两种政治德性
这两种政治德性是什么？它们构成了良好宪法下国家机关做出决策时应当极力传递和维系的两种截然不同的价值观。其可以被概括为：（1）每个个体的自治；（2）作为整体的人民的利益。这就是法律的德性和政府的德性。第一项植根于应当履行义务和保障权利的理念之中，不论国家和公民的公共福祉是否增进，但第二项以国家和公民的公共福祉为核心，即“最大多数人的最大幸福”。显然，它们是存在冲突的。
这两种德性得到罗纳德·德沃金教授直接并强有力的回应，他提出著名的原则与政策的区分。它们在很大程度上反映了后启蒙传统中两项主要并且非常类似的道德哲学：一个是康德的权利义务哲学，另一个是边沁的功利主义哲学。这些传统错综复杂且难以理解。比如，康德的绝对命令理论就存在很多问题，其中之一是认为“只按照你希望成为普遍法则的准则去行动”，而与之相关的“每个人应当被当作目的而非手段的理论”则只是检测普遍法则的一个深度标准。功利主义也被很多知名难题困扰着，并由此产生理论调试和规则功利主义与行为功利主义之间的摇摆不定。
在阐述这些对立理论的过程中，哲学家之所以在对理论统一的不断追索中面临巨大难题，其原因就在于，企图找到一个可正确解决所有问题的单一道德理论。因此，德里克·帕菲特在其新书《论真正重要之事》中，认可了上述理论的重大哲学价值，并企图将康德主义、契约主义和结果主义（其中的功利主义就丰富多样）三种主要的正统理论统一到他所谓的“三元理论”中。尽管我并不提倡追求理论统一，但我也不会对这么做所遇到的概念挑战说三道四。我运用两种政治德性来进行两种价值的实际对比，即每个个体的自治与人们作为一个整体的利益。无论是一个无所不包的德性理论，还是它们或环环相扣或对比鲜明的不同价值，它们遇到的问题尽管不是绝对的，却是真真切切存在的。
我极力揭示这些不同价值对我们理解良好宪法的影响。在最初争议中，两个抽象层面——人权法案和从议会至上到宪法至上的进步——所涉及的问题和争论正是出于两种政治德性之间的紧张关系。不仅如此，宪法要旨、统治者与被统治者之间的关系，都由法律根据各自情况分配相应的权重。良好的宪法要求两种政治德性和谐共存，并致力于最大程度降低两者之间的误解。
两种德性的对比
我将解释两种德性的区别，紧接着介绍二者的性质。首先，以下道理是显而易见的：个体自治源自司法的作用，因而属于法院的天然领地；全体人民的利益来自于民主政府，因而属于政府的天然领地。这两个代行国家权力的机关可能侵入到对方领地，这也是我要讨论的主要内容，但研究范式是二者之间的领地划分。
其次，康德哲学把法院的天然领地设定得较宽并不是出自巧合，功利主义哲学对政府领地的划分也是一样的道理。司法必然关系到根据已建立的规则和原则对特定案件中的权利义务作出判决。对功利主义哲学的系统运用会与审判职能产生不一致，它要求法官一旦认定案件涉及公共利益，即可以所谓的更大利益为由将适用的法律弃置一旁。但这会造成司法不公和有法不依。
相比之下，政府、政治家必然是功利主义者。这是因为他们解决的不是固定的权利义务问题，他们的特殊任务是在冲突利益（并且常常是战略性的利益冲突）之间做出决断，如医院与学校、社会安全与防御、高税收与低税收政策的对立需求。当然，我也承认，政府偶尔也可能并且确实会关注权利与义务，同时也会关注司法（在这方面，他们也许会采用与个体正义不相适应的功利主义政策）。事实上，刑事律师和法官经常抱怨过多的法规使刑法复杂化了。我也承认，因为政府可能会在任何问题上发表意见（并采取行动），所有政策和立法的推动力就不会是单一的实用主义或其他理论。用一种在所有领域内能促进并实现在其看来属于公共利益的最佳方式行动，这正是民主政府的职能。这是一种结果意义上的态度，之所以被称为功利主义，可能就是因为它寻求最大多数人的最大利益，或为特定阶层全体成员和不同阶层人们的利益不惜牺牲一切。
功利主义的这种推定力使之成为政治哲学的一种范式。对司法和法律的德性需求来说，权利和义务是必要和可敬的，而对政府的德性需求而言，功利主义却是必要的和可敬的。
接下来要论及政治德性各自的内容。当然，两种德性皆承认理性与诚信，否则，其他一切都是镜花水月。但注意以下差异，那就是法律德性通过确定的原则发生效力，而政府德性并不如此。法律德性的这些原则很难引发争议，包括一致性、比例性、正当程序和权利推定。法律须依照这些原则，否则就变成了法官毫无依据的任意选择，那仅仅是权力而非法律。但政府德性中并不包含这些原则。正如我先前所说的，在“何谓人民的普遍利益”这个问题上总是充满争议的，对立的观点不会减少，也无法得到各方都会赞同的确定原则。当然，我绝不是贬低政府过程通常不讲规则，它可能被各种因素限制：选民投票、政党机制、议会权谋、外部环境、公众意见和政府成员纯粹的政治承诺。政敌有他们自己强烈坚守的政治原则，但他们必定是政党性的，并且可能反复无常。有些重要的品质会弥合这种政治分裂，除了理性与诚信，还包括认可对方的善意以及妥善履职的愿望。但这些并不是决策的原则，而只是决策者的品质。
总的来说，政治家可能会做无用之功，法官不会。法律是改良性的，而政治是革命性的。法律和政府都会创新，但法律，这里指普通法，却是旧瓶装新酒，其后果就是政府德性比法律德性更开放。法律德性的核心原则——一致性、比例性、正当程序和权利推定——天然地与权利义务的实施紧密相连，并在一定程度上指引法官作出判决。但政府德性的核心品质——善意与能力——尽管重要，但对政府行为的后果和政策的制定只有策略性影响。法律要比政府更温和。
良好宪法两种德性的意义
上述内容是法律德性与政府德性的主要特征，下面让我们思考一下良好宪法的意义。如下是最简单的问题：如果两种德性均不发挥作用，宪法将会如何？宪法将根本不会存在？还是没有什么能担当“宪法”之名？如果有可被称为法律的，它会丧失所有原则；如果有可被称为政府的，它的统治也会是邪恶和惨无人道的。残酷专制的标志就在于这两种德性的缺失。
然而，下面这个问题可能更接近我们的疑问：宪法对于政府德性与法律德性的强势/弱势持何种立场？良好的宪法显然要求两种德性之间的平衡，在国家权力分配中，每一项都有重要分量。如果其中一方在发展中清除了另一方，良好的宪法将不存在。有以下两种极端情形：第一种情形是政府德性拥有超越法律德性的巨大优势，此种情形下，个人权利的正义要求容易遭到政府功利主义的冲击。另一种相反的情形是，法律德性有超越政府德性的巨大优势，公共利益会遭到扼杀，在冲突意见的争论中对此充耳不闻。
良好的宪法要求两种德性之间的平衡，并且二者均举足轻重，我们对此毫不迟疑。法律德性不得忽略个人权利主张对集体的影响，政府德性也不能忽略集体权利主张对个体的影响。这不仅仅是为两种德性自身考虑，还因为在极端情形下，占优势的德性会因其内在缺陷而腐败堕落。这些缺陷包括哪些？政府德性的缺陷是民主纠正功能的负面作用——民粹主义，这是民主投票的代价。考虑到权利执行制度的实际效果，法律德性也有它的缺陷。伟大的美国法官奥利弗·温德尔·霍姆斯在1908年联邦最高法院的一个案例中说：“所有的权利都倾向于将它们的绝对性发挥到逻辑极限。”现实情况也是如此，权利的本性就是“给它一英尺，它就会要一英里”。
当某种德性蓬勃发展时，它的缺陷也会表现得最强烈。政府会抑制法律，法律也会抑制政府。民众压力会限制过分的权利要求，反过来，个体的正义也会限制过度民粹主义推动的政策措施。所以，良好的宪法要求两种德性缺一不可，不仅为了他们自己，也为互相弥补对方的缺陷。
在英国，这种实质平衡在某种程度上至少是A·V·戴雪提出的两大要义——议会主权和法律至上。尽管当前法治成为流行观点，但众所周知，它是一个难解的概念。薄理论（“thin”theory）认为，国家行为必须依据不溯及既往的制定法，不论法律的内容和品质。厚理论（“thick”theory）则认为，只有法律的各方面在实质上是正义的，并获得普遍的尊重，法治才会实现。纵然主张厚理论的人们通常是个体自治的积极倡导者，但我并不认为他们真正理解戴雪的二分法，这种二分法更多地揭示两种政治德性的具体对比和宪法平衡两者的需要。
然而，这些对比更多地由争议的第二个抽象层面来阐明，即从议会至上到宪法至上，它代表了从政府德性到法律德性的转变。该转变自从1998年《人权法案》在2000年10月生效以来走得更远了。这可与波格丹诺教授的观点比较一下：“自1997年宪法改革以来（包括《人权法案》），与英国成为欧盟成员国一道，能为我们提供一个崭新的英国宪法。”
那么，在民主国家，两种政治德性的平衡如何实现？这种平衡注定因环境的影响而各有不同。国家面临危险时，政府德性当然会有更大优势，但仍要保持平衡，安全需要与权利需求之间的紧张是必然的和常见的，它当然是我开始提到的争议的一部分。一般来说，一国的平衡与他国是存在差异的，在不同文化和政治传统的影响下方式各异，并没有普世性的典范可以给每个国家都提供一种完美的平衡方式。没有柏拉图式的宪法。尤其是因为不同国家两种政治德性分配不同，宪法间的这些差异事实上证明欧洲人权法院需要裁量余地原则，桑普顿法官认为该原则已被斯特拉斯堡法院收缩到“几近消失”的地步。但正因为宪法没有柏拉图模式，裁量余地原则使缔约国可以放心地寄希望于国际人权法院。
接下来需要强调的是，在两种政治德性间保持平衡以使一方不压倒另一方，是一个重要的难题。我早就预料到一方会在一定程度上侵入另一方的领域。举一个有名的例子：我们国内法上对《欧洲人权公约》的接受，要求法院应当对主张第8条之权利的不受欢迎的外国人是否进行驱逐，进行比例原则检验。这已经使法官进入到政府德性的领域。政府的回应是以政策的名义对个人权利施加压力，从而占据了法律德性的领域。这些互相干涉的行为，是政府与法院——包括位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院——表面上地盘争夺战的真实原因。正如我所说的，两种政治德性应和谐共处，降低对对方的伤害。
当然，第8条仅仅是领域入侵中的一个生动例子，但一种德性侵入另一德性领域的趋势，是一种可归因于二者均举足轻重地位的普遍性后果。牢记这一点，我继续思考在对保持政治德性平衡十分重要的英国，其国家权力分配布局的特定特征。