【学术关注】企业商业秘密破产处理的法律问题研究
作者简介：
马忠法，复旦大学法学院/知识产权研究中心教授，博士生导师。
谢迪扬，复旦大学法学院/知识产权研究中心研究人员。
内容摘要：商业秘密作为具有较大价值的无形财产，在企业破产程序中应转化为经济利益以清偿债务。我国现行破产制度对商业秘密的重视不够，在破产程序中对其权属与范围的认定、披露与移交、许可合同的处理、别除权的权利实现及相关保密工作等方面，缺乏相应的规范。为提高其经济价值转化率，可借鉴美国商业秘密破产处理的经验，完善我国相关法律制度：确立经济利益获取主体即为所有人的初步推定制度、破产人强制披露制度、许可合同的权利义务分离制度、别除权的整体化设立与清偿制度、破产程序中的延续性保密制度等，以提升我国破产法将商业秘密转化为经济利益的能力与效率。
关键词：商业秘密；破产；许可合同；别除权；保密
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2020.04.009
引言
（一）视商业秘密为破产企业之财产的法理及法律依据
将破产企业的商业秘密视为其财产的一部分有其法理依据。然而，有些学者对商业秘密财产权的属性表示了质疑并给出理由；尽管这些质疑的理由似乎有些道理，但本文认为它们无法从根本上否认商业秘密的财产性权利的本质。
1.一些学者质疑商业秘密财产权属性的理由
在企业正常经营时，人们普遍认为商业秘密类似于专利、商标等其他知识产权，是企业的一项无形资产。在企业申请破产后，根据我国《企业破产法》第30条规定，债务人的全部财产都属于“债务人财产”，那么作为一项无形资产的商业秘密是否也应纳入“破产财产”呢？有学者考察美、德、法及《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）等主要国际条约的相关立法后发现，“商业秘密权”的表述并未在任何法律文本中出现，甚至没有在商业秘密的定义中使用任何与“权利”有关的措辞。更有学者认为，商业秘密不构成知识产权法意义上的“知识产权”，甚至连法律上的“权利”都不是，而只是一种法益（das Rechtsgut）。这些观点乍一听与我们一直以来认为“商业秘密是知识产权的一种”及《民法典》的规定相冲突。然而，如果仔细琢磨，它们似乎也有一些道理。笔者关注到，商业秘密与普通有体物，甚至与其他种类的知识产权都有不同，这些不同点可能会动摇商业秘密的财产权属性：
首先，商业秘密不具有绝对的独占性或排他性，因此不具有完整的所有权权能。这不是知识产权特有属性引发的问题，专利、商标等大多数知识产权都能产生所有权，而是由商业秘密的特殊确权方式导致的。我国《反不正当竞争法》第9条第4款规定了商业秘密的四个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权利人已对其采取相应保密措施；四是在性质上属于商业信息。由此可见，同样内容的商业秘密可以被多个主体同时持有，彼此之间可能知情，可能不知情。我们很难说某一主体拥有某项特定商业秘密的所有权，所以将商业秘密界定为一种财产权似乎是有问题的。
其次，商业秘密的权属难以直接公示，这与财产权的性质相悖。一般认为，公示是确认物权设立、变动的依据。除有相反证据证明的以外，记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。然而，据上文所述，理论上商业秘密无法被独占，因此不能用动产的公示方法；同时，商业秘密因其秘密性也不能被公示，所以也不能用不动产的公示方法；目前我国还未使用其他适用于商业秘密的公示方法。因此，似乎不能将权属无法直接公示的商业秘密归入财产权的范畴。
再次，由于商业秘密无法公示，在转让商业秘密时无法产生对抗善意第三人的效力；又由于商业秘密的秘密性，侵权发生后只能要求其赔偿损失，而无法采用恢复原状的救济方式，在一些重大泄密的案件中，商业秘密本身可能都不复存在了。商业秘密带有的上述特殊性都是其他财产所不具有的，这对其构成财产权的论断产生了巨大的冲击。
2.商业秘密属于财产性权利的理由
然而，尽管有上述质疑理由的存在，且商业秘密与传统意义上的财产权的确有着诸多不同，但是本文认为商业秘密的法律性质是一种财产性权利，这一点应该是明确无误的。财产权与本文提出的“财产性权利”当然有所不同，但这些不同点不影响商业秘密别除权的生成等其他破产清算事项。
第一，财产权与人身权相对，从本质上看是一种对世权，与对人权相区别。虽然商业秘密缺乏绝对的占有权能和排他性，也不能使用传统的方法进行公示，但其持有者仍然拥有使用、收益和处分商业秘密的权利，这些权利在性质上仍属于对世权，与财产权的本质相同。如果认为商业秘密只是一种法益，则会对其正常的使用和流转产生阻碍，不利于其中的智力成果（最突出的就是商业秘密中的技术信息，即“技术秘密”或“专有技术”）向经济利益的转化。
第二，商业秘密与专利、版权、商标等其他种类的知识产权在法律性质上具有同源性。之所以这样认为，是因为它们都属于保护与利用智力成果等信息的模式。两者的差别在于，专利制度、版权制度、商标制度原则上是以公开相关权利客体的信息为对价，换取国家强制力对排他使用权的保护；而商业秘密制度的立法目的在于维护正当的商业伦理和交易秩序，它是以相关信息的保密状态为前提，由国家强制力对非法获取商业秘密的行为加以制裁。由此可知，商业秘密与专利、版权、商标等的分野，只是权利人对智力成果（或信息）之保护模式的不同选择，两者在法律性质上具有同源性。就权利的性质而言，商业秘密权与专利权、版权、商标权等权利是相同的，都具有一定的商业排他性。也正是因为如此，大部分国际条约和多国国内立法才将商业秘密看作一类知识产权客体。
第三，无论是我国国内立法，还是我国签订的主要国际条约、协定，都能为商业秘密属于财产性权利提供制度依据。首先，根据我国《民法典》第123条的规定，商业秘密是知识产权的客体之一，与作品、发明、实用新型、外观设计等其他客体相并列。由此可知，商业秘密的合法持有者可对其享有知识产权，而知识产权具有财产权的属性。其次，我国《反不正当竞争法》第9、17、21、32条使用了“权利人”指称商业秘密持有者，暗示了商业秘密的财产权属性。再次，我国《民法典》在“技术合同”的规定中，明确将技术秘密的相关权利作为技术转让、许可合同的标的物，这也体现了商业秘密的财产权属性。最后，《保护工业产权的巴黎公约》（《巴黎公约》）、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)、1992年《中美知识产权谅解备忘录》以及2020年《美国政府与中华人民共和国政府之间的经贸协定》等我国签署的国际条约、协定，都或明确或含蓄地将商业秘密列在知识产权项下，并在相关条款中暗示，在合同双方形成合意的前提下，商业秘密可以作为许可、转让的标的物。这为商业秘密的财产权属性提供了国际法上的依据。
据以上分析可知，商业秘密即便不是传统的财产权，其法律性质也应当是一种财产性权利，这一论断也为后文讨论商业秘密别除权以及破产清算等法律问题奠定了理论基础。因此，将商业秘密视为破产企业的财产具有法理上的依据。
（二）商业秘密作为别除权标的物的依据
商业秘密作为一项财产性权利，其持有者申请破产后，理论上有可能成为别除权标的物。商业秘密别除权的权利基础可能有多种，下文将从法学理论和实证法的角度分别讨论其成立的合法性与可行性。
1.别除权基础之一：商业秘密质权
部分学者认为不能在商业秘密上设立权利质权，他们的主要理由有三：第一，商业秘密保护属于商业竞争伦理的范畴，其不一定具有创新性，不属于一种知识产权；第二，商业秘密内涵复杂、边界模糊，难以准确登记；第三，商业秘密必须保持相对秘密性，其权利质权因无法公示而不能被设立。
但笔者认为，商业秘密的权利质权不但是合法的，而且是可行的。针对第一个反对理由，上文已经详细阐述了商业秘密与其他种类知识产权的同源性，且我国《民法典》第440条规定，债务人或第三人有权处分且可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以用来出质。这一规定延续了《物权法》第223条的表达。虽然曾有学者对商业秘密是否属于上述规定中的“等知识产权”提出疑问，但《民法典》第123条已将商业秘密明确列为知识产权的客体之一，因此从合法性的视角看，商业秘密作为权利质权的客体是完全合法的。针对第二、第三个反对理由，笔者认为实务操作层面的登记、公示问题可以用其他手段解决，下文将对这种特殊方法展开详细说明，这也不影响商业秘密质权的合法性。
2.别除权基础之二：商业秘密让与担保
由于商业秘密质押程序复杂，商业秘密抵押能否成立争议较大，在这种情况下，让与担保就成了商业秘密持有者融资的多数选择。广义的让与担保包括买卖式和让与式。前者是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。狭义的让与担保仅指让与式，即债务人（或第三人）将担保标的物之整体权利（通常是所有权）移转给债权人，约定在债务履行完毕后，标的物的整体权利回归于担保人。让与担保设立之后，原权利人可以通过“售后回租”等方式，重新获得标的物的使用、收益权。因此，无论在法律制度上、实务操作上，还是在经济效益上，商业秘密作为让与担保的标的物都没有任何阻碍，这也是这种融资方式较受欢迎的重要原因。
在债务履行完毕之前，债务人申请破产的，债权人可否就让与担保的商业秘密享有别除权呢？对此，学者持有不同观点。部分学者认为，在担保设立之初，债权人就获得了标的物的“整体权利”，因此可以直接适用取回权，而不是生成较为被动的别除权。另有学者认为，让与担保是一种非典型担保，其本质依旧是一种担保，债权人只是形式上的所有权人，出于利益平衡的考量，只能生成别除权而非取回权。从商业秘密让与担保的角度看，笔者更赞同第二种观点，原因如下：第一，在上文的论述中已经得出结论，商业秘密不存在典型的“所有权”，因此让与担保设立之初所让与的商业秘密之“整体权利”只是一种“财产性权利”，其主要权能为占有、使用和收益。建立在上述权能的基础上，似乎无法直接适用“取回权”。第二，从比较法的角度看，《德国支付不能法》第50条为让与担保权人设置了等同于质权人的权利，在债务人申请破产后，不能直接请求取回担保物，而只能要求拍卖财产后优先受偿。综上可知，商业秘密让与担保实际上是通过合同的方式，设立了一种可以生成商业秘密别除权的权利基础。
二、我国企业商业秘密破产处理法律制度的不足
一直以来，我国企业破产制度对无形资产的重视程度不足，造成大量破产财产隐性流失。虽然商业秘密破产处理的资料一般不会公开，但对无形资产的忽视在商标破产处理的案件中被大量暴露出来。比如知名电器品牌“海棠电器”宣告破产后，其破产管理人并未将商标视为一种无形资产，而是选择将其注销；禁注时限届满后，一家竞争企业立即将其注册为自己的商标，这意味着“海棠电器”的债权人或股东损失了一笔价值不菲的商标转让费。相同的剧情发生在“蝴蝶牌”缝纫机、“莫愁牌”洗衣机、“美多牌”袜业等，这些老商标的价值均在企业破产后被“归零”处理。与此相对的是，美国通用汽车公司申请破产后，其“悍马”商标以近5亿美元高价售出；加拿大北电网络公司申请破产后，其名下6 000件专利被以苹果公司为首的巨头联盟以45亿美元的天价购入。
可见，作为一种公示效力较强的知识产权，我国商标的破产处理依旧不尽人意，那么可以预见，相对更为隐蔽的商业秘密在企业破产中被忽视的可能性就更大了。笔者在北大法宝数据库中以“破产”和“商业秘密”为关键词进行检索，自2019年1月1日至今共有124份判决书，经逐一筛查，没有一例是破产管理人提起的商业秘密侵权之诉。这意味着企业进入到破产程序后，保护商业秘密的意愿与主动性大幅下降，商业秘密资产流失的风险显著提高。这与我国相关法律制度的不足也有一定关联。
（一）商业秘密权属、范围认定的困难
在破产程序中，商业秘密的认定存在两方面的困难：一是商业秘密权属的争议；二是商业秘密范围的模糊。实践表明，关于商业秘密权属的问题，主要是在下列三种情况中存在争议：一是企业的投资人以商业秘密出资，但未办理商业秘密移转的相关手续。企业申请破产后，投资人主张其仅仅许可破产人使用该商业秘密，也即以商业秘密许可费债权出资，而并没有把商业秘密的权属移转给破产人，从而拒绝将商业秘密纳入破产财产。二是破产人的职员在职务范围之内研发了某项商业秘密，但破产人并未与其签订有关商业秘密权属的协议，企业申请破产后，职员主张商业秘密乃是其个人财产，而破产管理人主张商业秘密应属于破产财产。三是破产人的职员在职务范围之外研发了某项商业秘密，破产人通过经济补偿等方式事实上使用了该项商业秘密，但双方并未对商业秘密的权属签订任何协议，职员与破产人之间也会产生商业秘密权属方面的争议。关于商业秘密范围模糊的问题，虽然我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定了商业秘密的一般定义，但在法律条文中缺乏对商业秘密具体形态的列举。在实践中，商业秘密的范围十分广泛，除了专有技术之外，客户名单、材料清单、管理方法等都可能属于商业秘密的范畴，在破产财产的统计中容易出现遗漏或是认定上的争议。
（二）商业秘密法定披露义务的缺失
虽然按照我国《破产法》的规定，破产人应汇报其所拥有的全部财产，但没有任何法律特别设置了破产人披露商业秘密的义务。实践中，破产企业的商业秘密往往在破产过程中被忽视，在破产清算中被遗漏，在资产评估中被低估。商业秘密法定披露义务的缺失，在一定程度上导致了破产人、破产管理人以及破产法院对商业秘密的忽视。首先，破产管理人很难对商业秘密的价值引起足够的重视。《破产法》第25条在列举管理人的职责之时，并没有明确涉及商业秘密的条款。对商业秘密在破产过程中的保密举措以及变价的程序，也未出台相关的实务指导手册，对没有知识产权实务经验的破产管理人而言，处理商业秘密在破产程序中的一系列事务可能有较大挑战。其次，在破产案件的审理主体方面，无论案件是否涉及商业秘密，都由民庭法官一并处理，法院的知识产权庭无权管辖。这容易造成对商业秘密的忽视，即使当事人意识到商业秘密的价值，法官也可能因缺乏相关司法经验造成处理上的失误。再者，破产人自己可能也没有意识到商业秘密的价值，在破产财产移交时就有可能出现遗漏商业秘密的问题。商业秘密法定披露义务的缺失，会造成破产财产的隐性流失，这不但不利于破产债务的清偿，而且会减损破产人对剩余财产的分配，在涉及国有企业或公权力机构的破产案件中，还会导致国有资产的流失。
（三）商业秘密许可合同破产处理的制度缺位
根据《破产法》第18条，对破产申请受理前成立，且债务人和对方均未履行完毕的合同，破产管理人有权决定解除或者继续履行。对破产申请受理前已经成立的商业秘密许可合同（破产人为许可人），虽然商业秘密已经交付对方使用，部分许可费也已经缴纳，但在许可期间双方当事人仍有其他义务未履行完毕，如保密义务、免诉义务、销售情况汇报义务、浮动许可费的缴纳义务等，因此在性质上，商业秘密的许可合同应被认定为未履行完毕的合同，破产管理人有权决定解除。商业秘密与传统的有体物不同，在合同解除后，被许可方很难找到替代品，这将对其生产经营造成巨大的打击。虽然被许可方的损失可以作为一项破产债权申报，但这只是普通债权，在清偿的顺位上将劣后于劳动债权和税收债权，被许可方很可能无法获得任何赔偿。这种制度设计赋予破产管理人过大的主导权，打击了被许可人对智力成果的投资积极性，违背了知识产权法和破产法中利益平衡的原则，不利于知识经济的发展与繁荣。
（四）商业秘密质押的登记与公示问题
商业秘密质押权是生成商业秘密别除权的基础权利之一。就商业秘密质押而言，我国现行法律缺少针对商业秘密质押的登记和公示制度。根据《民法典》第440条第5款的规定，债务人或第三人有权处分的知识产权中的财产权可以出质。且根据《民法典》第444条的规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。为了落实知识产权质押工作，我国还出台了《商标专用权质押登记办理方法》《专利质押登记办法》《著作权质押登记办法》，分别将国家知识产权局的商标局、专利局以及国家版权局设为相应知识产权的出质登记机构。然而，我国法律并没有规定哪个机关负责商业秘密的出质登记工作，这意味着《民法典》第444条中“等知识产权”的表述没有在实践中得到落实。另一方面，出质登记的公示性与商业秘密的秘密性产生了冲突，质押登记的内容应该具体到什么程度、有关商业秘密的质押登记是否应当公开等，这些具体问题都需要特殊的制度安排才能解决。
（五）商业秘密保密制度的缺失
我国《破产法》并未制定有关破产人商业秘密的保密制度，在相关司法解释中仅规定，债权人在查询有关商业秘密的信息资料时，应当依法承担保密义务或签署保密协议。而在商业秘密的破产财产登记、价值评估、变价拍卖、权属移转等阶段，都存在保密上的漏洞。在主观方面，企业自身保护商业秘密的积极性在破产期间将大幅降低。在正常经营期间，企业为谋求利益最大化，能发挥主观能动性保护商业秘密，但在破产申请之后，企业保护自身商业秘密的内在动因实质上已经消灭了。在客观方面，企业保护商业秘密的能力也有所下降，以往用以保护商业秘密的管理手段、经济手段、合同手段等，都出现了不同程度的失灵。首先在管理方面，破产管理人依法对申请破产的企业负有管理职责，其对商业秘密及相关技术人员的了解程度相对较低，达到与以往相同的管理效果难度较大；其次在经济手段上，处于破产阶段的企业经济困难、离心力增大，难以通过给予一定经济补偿的方式，消除职员泄密的动机；再次是合同手段的问题，破产申请前，保密协议一般是以企业的名义签订的，然而破产结束后，企业的法律人格消灭，这些保密协议存在实际履行上的困难。
三、美国企业商业秘密破产处理法律制度的借鉴
（一）商业秘密权属、范围的认定
1.商业秘密的权属：经济利益直接获取者推定为商业秘密所有人
面对商业秘密权属上的争议，美国判例法提出了一个简明的判断标准：如果商业秘密带来的独立经济价值是由破产人直接获取的，那么在没有相反证据的前提下，破产人即为该商业秘密的所有人。美国判例法表明，在大多数情况下，商业秘密是由企业的雇员来开发和维护的。如果该商业秘密落在雇员的职务范围内，并且破产人与雇员之间存在规定商业秘密权属的合约，那么破产人会被破产法院认定为商业秘密的所有人；在没有上述合约的情况下，根据现行的商业习惯，也能推出破产人的商业秘密所有人地位。但如果商业秘密落在雇员的职务范围之外，雇员与破产人又没有签订明确商业秘密权属的协议时，就需要查明商业秘密带来的经济利益是否被破产人所直接获取，如果结果是肯定的，且雇员不能提供有力的相反证据，那么商业秘密应被纳入破产财产。在投资人和破产人之间的权属争议中，也可用类似的方法定分止争。
2.商业秘密的范围：例举式立法
在商业秘密范围的界定上，美国法律的特殊性主要在于采用了例举式的立法模式，在条文中较为全面地列举了商业秘密的典型样态。美国法律规定的商业秘密构成要件与国际上通行的规定基本一致。美国统一商业秘密法（Uniform Trade Secrets Act，示范法，下文简称UTSA）罗列了商业秘密的两个构成要件，已被大多数州采用：一是具有独立的经济价值，这种价值可以是实际的，也可以是潜在的；二是采取了合理的措施保持其秘密性。而且UTSA的起草者在立法意见中指出，只有一直处于秘密状态下的，才能将其认定为商业秘密；一旦较多人通过合法方式获取了该秘密，就不能继续为其提供保护了，因为其保护的商业利益已经不复存在。为了便于进行商业秘密的认定，UTSA还列举了商业秘密的典型样态，比如配方、样式（pattern）、编纂作品（compilation）、软件程序（program）、设备、方式方法（method）、技术（technique）、程序性文件（process）等。这些信息可以具备载体，也可以没有具体的载体。前者是指信息被记载在纸张、录音录像带、硬盘、机器设备等载体上，构成事实上可占有的有体物；而后者仅是几个关键技术人员人脑中的知识技能（knowhow），在破产程序中应尽可能转移到载体上，否则难以实现其商业价值。需要指出的是，专利申请文件也可构成商业秘密的一种，专利申请过程中申请人破产的，专利审核通过之后，该专利也将由破产管理人获取，变价后用以偿付债权人。
（二）商业秘密的强制披露义务
根据11 U.S.C. § 521，破产人有义务提交一份包括商业秘密在内的所有财产的列表，并把所有相关信息披露给破产管理人。如果破产人未列明其拥有的商业秘密，也未告知破产管理人其拥有商业秘密的事实，破产法院将拒绝该破产人的破产申请，这意味着该破产人不能通过破产程序免除任何债务。在McGee个人破产案中，由于McGee先生未披露设计图纸、材料清单等技术信息，而是在破产程序之外将这些信息出售给第三人，他的两位债权人就请求法院驳回他的破产申请，最后法院支持了债权人的请求。在强制披露的对象上，破产人只须向破产管理人或破产法庭披露即可，无须直接向其债权人披露，债权人也无权令破产人披露。在强制披露的内容上，破产人无须披露商业秘密的具体内容；如果商业秘密具有一定的有形载体，那么破产人须告知载体的物理属性和具体位置；如果商业秘密没有任何载体，那么破产人只须告知破产管理人其拥有商业秘密的事实，以及该商业秘密在过去的经营活动中为其带来了多少经济利益。
（三）商业秘密许可合同的特殊处理
在1987年美国知识产权破产保护法案（Intellectual Property Bankruptcy Protection Act，下文简称IPBP）通过之前，破产管理人可以单方面解除所有未来生效的合同（executory contract），只要这种解除行为对破产财产有利，并得到破产法庭的准许。在Lubrizol一案中，按双方商业秘密许可合同的约定，被许可人除了履行金钱给付义务之外，还要按期提交销售报告给许可人，并维持相关技术信息的秘密性。这些附随义务使得美国第四巡回法庭认定涉案许可合同属于未来生效的合同，这一论断也可类推至包括商业秘密许可合同在内的所有知识产权许可合同。因此在许可人申请破产后，商业秘密许可合同可以被破产管理人单方面解除。而且根据“经营判断法则”（business judgment rule），如果破产管理人在作出解除决定时没有恶意，那么破产法庭不能对该解除决定加以干涉。Lubrizol一案判决之后，大量解除知识产权许可合同的案例纷纷涌现，其中也包括不少涉及商业秘密许可合同解除的情况。这种判决在一定程度上造成了商业秘密许可行业内的混乱，因为作为被许可方的企业在签订许可合同时无法预计许可方企业的未来经营状况，一旦后者发生破产，单方面解除了许可合同，前者的生产经营也会因无法使用商业秘密而彻底陷入困顿。
基于上述问题，在技术产业行业巨头的强力游说下，美国国会认识到知识产权的内在特殊性和许可合同对技术产业的重要性，并在11 U.S.C. § 365的一般条款之外，对知识产权许可合同给予了特殊的保护：当破产管理人决定解除知识产权许可合同时，被许可方有权接受终止合同的决定，也有权在原合同的范围内继续使用知识产权，并按照合同约定继续支付对价。这意味着被许可方的商业秘密使用权不会被破产管理人单方面终止，其用以生产含有商业秘密的设备和产品也无须返还破产管理人或销毁；同时，破产人也不能被强迫履行在原合同中约定的其应履行的其他义务。IPBP给出的上述制度安排兼顾了被许可方对商业秘密的需求和许可方重组债务的目的，在学界和实务界均获得了较高的评价。
（四）商业秘密别除权的整体化处理思路
根据美国统一商法典（下文简称UCC）第9章第106条的官方意见（official comment），专利、商标、著作权和商业秘密都属于无形财产，都可以作为担保物，在破产过程中则成为别除权的标的物。同时，UCC第9章也规定了一个合法有效的商业秘密别除权必须满足的三个条件：第一，在债务人申请破产前，别除权人已经将所借款项（包括现金、信用、展期等）交付债务人；第二，债务人应当是商业秘密的合法持有者，并对其具有处分权；第三，债权人在破产申请前占有担保物，或是由债务人签署一份担保协议。即便美国法律并未禁止商业秘密的担保物权人通过实际占有促成担保物权的生效，但由于商业秘密需要维持其秘密性，大多债权人会选择签订书面担保协议的方式达到同样的效果。这里的“担保协议”也被称为“融资担保声明书”（financing statement），是一种标准化的格式合同，合同双方只需提供有关此次担保的基本信息即可，如当事人的身份信息、住址、对担保物的描述以及双方签名等。在对担保物的描述中，UCC并未苛求合同当事人对商业秘密进行具体描述，根据U.C.C. § 9-110的官方意见，担保合同对担保物的描述无须过于精确，只须让一般理性人明白何为担保物即可，这也为商业秘密质权的设立提供了制度空间。因此，在描述担保物时，既不能过于宽泛以满足UCC的要求，又不能过于具体以维持商业秘密的秘密性。根据美国判例法，“所有财产”等类似的描述被破产法院认为过于宽泛，债权人不能以此享有别除权；而根据UCC列出的担保物类别进行描述，比如“所有无形财产”，则被认为是一个合法有效的描述。在实践中，债权人会把尽可能多种类的财产列为担保物，其中当然也包括商业秘密等其他非传统的知识产权。这表明，在商业秘密作为别除权的标的物时，破产人的所有商业秘密将作为一个整体，甚至和其他种类的知识产权、无形财产打包，由特定债权人享有别除权。在这种整体化的思路下，具体描述商业秘密内容的必要性无疑大大降低了，因为其他有意以商业秘密作为担保物的债权人可以通过查阅“融资担保声明书”的方式，了解到债务人所有商业秘密之上所附加的担保物权，而无须辨别是哪项具体的商业秘密。需要注意的是，应当严格区分商业秘密和商业秘密的载体，在担保合同中明确担保物是商业秘密而非其载体。比如在Antenna Systems一案中，银行将担保物权设定在图纸文件上，而担保物清单上却未列出“商业秘密”这一项。基于这一事实，破产法庭判定图纸文件所蕴含的商业秘密并不属于银行别除权的标的物，可由破产管理人变价后清偿其他普通债权。
（五）商业秘密在破产程序中的保密制度
美国司法实践还发展出了一套破产程序中的商业秘密保护制度，以确保破产完成之后商业秘密的经济价值不会因泄露而减损。首先，在破产人声明其拥有商业秘密之后，其无须将商业秘密的具体内容告知破产管理人，只须通过一些经营数据证明该商业秘密的价值。如果该商业秘密具有载体，则载体需转移至破产管理人的控制之下，如果该商业秘密没有具体的载体，则破产管理人会立即签发一份声明，表明该破产人的所有商业秘密已经由破产管理人所控制。其次，破产管理人会以自己的名义，与商业秘密相关人员，包括自然人和法人，签订新的保密协议。签署协议的对象包括破产人、破产人的职员、破产人的经营管理者、商业秘密的被许可人、被许可人的职员、商业秘密的拍卖公司、拍卖师等。对破产管理人泄密的防范，可以作为一项条款写入上述合同之中；即使没有写入，一旦破产管理人泄密，就会造成破产财产的严重减损，这与其忠实义务不符，仍能使其受到法律追究。再次，在商业秘密估值过程中，如果不是十分必要，评估主体不会接触到商业秘密的内容，而是利用间接的数据信息完成评估工作，比如账面上的研发成本、经营利润中商业秘密的贡献度、以往许可费收入情况、当地法院在类似的商业秘密侵权案件中支持的赔款数额等。如果评估主体获取了商业秘密的内容，其也会被要求签署保密协议。最后，破产法庭或破产管理人会直接拒绝债权人查阅商业秘密的要求。在证据开示的过程中，也会根据破产管理人的请求，对一些涉及商业秘密的证据免除开示的义务。比如在Frontier Group一案中，破产法庭就准许破产管理人对债权人名单进行秘密处理，因为破产人声称这份债权人名单事实上构成了客户名单（商业秘密的一种）。又如在Global Crossing一案中，破产法庭准许对一份蕴含商业秘密的购买合同采取保密处理，拒绝债权人的查阅。由此可见，在美国的破产程序中，债权人的知情权应当让位于破产财产的最大化。
（一）商业秘密权属、范围的认定制度
为解决商业秘密权属、范围的争议，可以增设下列两种制度。一是商业秘密经济利益的直接获取主体对商业秘密权属的推定制度。在企业申请破产之后，其声称持有的商业秘密，或是债权人、破产管理人发现的商业秘密，不一定能够清晰地确定权属。在商业秘密的权属问题上，有的案件存在股东与破产人之间的权属混淆，有的案件存在雇员与破产人之间的权属混淆。处理这一问题时，首先要依据的是双方之间约定商业秘密权属的协议。如果没有明确的协议可以作为证据，则可借鉴美国判例法中的判断方法，即根据商业秘密经济利益的直接获取主体，来推定商业秘密的权属。当然这种推定不是绝对的，在有相反证据的案件中，法官应根据相关证据综合确定商业秘密的权属。依据这种规定，就可以从根本上否定某些股东在企业破产时声称只是许可商业秘密而非转让给破产企业等借口。这是因为企业利用商业秘密获利后，即便股东能够得到分红，其获取的经济利益也是间接的，不符合“经济利益直接获取主体”的条件。二是通过举例的方式，明确一些典型的商业秘密类型，起到对破产法庭及破产管理人在商业秘密认定中的指导作用。可仿照美国UTSA的立法模式，在我国《破产法》《反不正当竞争法》的相关条款或司法解释中，列举一些商业秘密的典型形态，比如专有技术、客户清单、上下游企业名单、经营管理方法等。
（二）商业秘密的强制披露制度
正如上文所述，我国企业破产实践中，对商业秘密的重视程度普遍不高，破产人、破产管理人、破产法庭甚至债权人都没有充分意识到商业秘密的价值。即便我国《刑法》设置了妨害清算罪（起刑点为十万元），《公司法》制定了对隐匿财产行为的罚款制度，但在执法上仍旧只重视实体财产，忽略了商业秘密等无形资产。为了促进商业秘密的价值在破产程序中的实现，可以在相关法律制度中设置破产人对商业秘密信息（仅限于一般信息而不涉及实体内容）的强制披露义务。首先，法院在收到破产申请后，应注重审查企业提交的资产状况明细表，如果表中没有涉及无形资产，法院应当提醒破产申请人加以补充，并告知商业秘密的典型形态，以及隐匿财产的后果。其次，破产管理人应进一步监督破产人商业秘密的持有和使用的状况。一是通过破产人之前的涉诉信息，审查其是否就商业秘密侵权请求法律保护；二是审查破产人在正常经营活动中采取的保密措施，并判断被保密的信息资料是否构成商业秘密，或者是否具有经济价值；三是通过破产人以往的合同文件，审查其中是否订立了保密条款，如果有保密条款，则须进一步查明保密的对象及其性质。如果破产人告知破产管理人其持有商业秘密的事实，但拒绝透露商业秘密的具体内容，并同意将商业秘密变价后清偿债务的，破产管理人不可强制要求破产人告知商业秘密的内容。如果破产管理人在审查过程中获知了商业秘密的内容，则自动开始承担保密的责任，因为由泄密引起的破产财产的减损有违破产管理人的忠实义务。再次，如果破产管理人的商业秘密未在破产程序中被发现，破产结束后商业秘密被泄露的，相关债权人可获得损害赔偿请求权，要求破产管理人、破产人的主要经营管理者、泄密责任人等相关人员承担赔偿责任。同时，达到一定条件的，可以启动行政处罚、刑事责任追究等程序。
（三）商业秘密许可合同中破产人（许可方）的权利义务分离制度
按照我国现有的法律框架，商业秘密许可合同作为一项未履行完毕的合同，如果许可方申请破产，那么破产管理人有权决定解除该项许可合同。许可合同一旦解除，就会对被许可方的生产经营造成毁灭性打击。如上文所述，这一制度设计会导致潜在被许可方在寻找合作企业时，过分重视对方的经营状况，不利于商业秘密的流通和应用，降低了商业秘密成果转化的效率。从另一个角度看，把商业秘密从被许可方收回，不但会对被许可方的经营活动造成巨大打击，而且对破产财产而言也不一定是有益的。因为根据原合同，破产财产可以获得稳定的许可费收益，而若将商业秘密另行拍卖，其中的风险就难以预估了。因此，可以借鉴美国IPBP对知识产权许可合同的特殊保护制度，在对商业秘密许可合同的破产处理中，将破产管理人的合同解除权限制在对破产财产造成负担的条款中，同时给予被许可方一项重要的决定权，即在破产管理人免除破产人（许可方）未履行义务的情况下，被许可方是否愿意继续履行该许可合同。如果被许可方愿意继续履行，那么破产管理人对商业秘密许可合同的处理，不再是以往全有或全无的模式，而是将破产人在合同中的权利、义务彼此分离，对破产人未履行的义务（比如有的许可合同约定，许可方须定期为被许可方升级、调试、维护载有商业秘密的设备等）可以单方面免除，对破产人尚未获取的权利（如未来产生的许可费等）则不能单方面拒绝。简言之，这是对破产管理人合同解除权的限制，将商业秘密许可使用合同作为《破产法》第18条的例外。至于未来收取的许可费如何折算成破产财产，或以其他什么方式支付给破产企业的股东或债权人，可以通过一揽子协议来解决；当然这得在被许可方愿意继续履行合同的前提下。这种商业秘密许可合同中破产人的权利义务相分离的破产处理制度，一方面可以满足被许可方继续使用商业秘密的需求，另一方面也保障了破产财产不受未履行合同义务的负担，而且还能根据合同按期收取商业秘密许可使用费，在最大限度上保护了债权人的利益。
（四）商业秘密别除权的整体化设立与清偿制度
在实现商业秘密别除权的过程中，最大的阻碍便是登记、公示与商业秘密的秘密性之间存在看似不可调和的矛盾。针对这一问题，可以借鉴美国实务经验中的整体化清偿思路，具体来讲有如下三点：一是质押合同中对商业秘密的笼统描述。有学者指出，质押登记机关的业务规章往往会要求申请人提交质押合同的副本，而质押合同中记载了商业秘密，这就相当于公开了商业秘密本身。但在实践中，质押合同的条款不一定要详细记载商业秘密的具体内容，可以只披露指代某项商业秘密的笼统名称，如“2020年客户清单”。这样一来，即便将该质押合同公布于众，也不存在商业秘密泄露的问题。二是以“融资担保声明书”取代质押合同，作为商业秘密质权的存档、公示文件。同样，当事人无须在声明书中详述商业秘密的内容，只须对其笼统描述，起到初步辨认的作用即可。需要指出的是，我国现行法律并没有规定商业秘密的主管部门，也没有规定其他部门负责商业秘密质权的登记、公示工作；但在知识产权行政管理一体化的大趋势下，将来很有可能在国家知识产权局下设商业秘密的专门性机构，并由其主管商业秘密质押。在现阶段，则可以借助中介性机构完成商业秘密出质的运作过程，比如可以出台《商业秘密质押管理办法》，并在其中规定商业秘密出质必须进行公证，或必须由律师见证等，而且基于二者职业操守，均能对商业秘密起到较好的保密作用。三是对某一主体在特定时点拥有的所有商业秘密采取整体化的处理思路，即无须指明商业秘密的具体项目，只须在质押合同或“融资担保声明书”中说明，某一时点债务人合法持有的所有商业秘密均属于担保财产，甚至可以将商业秘密与债务人的其他知识产权、无形财产打包，一并作为担保财产。这种做法既可以在质权登记、变价拍卖、交易移转的过程中维持商业秘密的秘密性，日后他人查阅质权登记时，也不会出现无法分辨商业秘密具体项目的问题，在破产过程中还可以一次性打包拍卖，有利于节省破产费用。
（五）商业秘密的延续性保密制度
如上文所述，我国破产程序在对商业秘密的保密中存在诸多漏洞，可以借鉴美国的司法实践加以填补。首先，可以制定商业秘密的破产交接制度，以书面形式确立破产管理人对商业秘密的控制权。这在实践中很简单，即在破产人声称、破产管理人发现或债权人举报破产人持有商业秘密的案件中，由破产管理人立刻签发一份书面声明，表明破产人的所有商业秘密都转移到破产管理人的控制之下，并将该声明加以公告。这一制度可以借助破产管理人的权能，弥补破产企业对商业秘密管理能力不足的缺陷。其次，更新商业秘密保密协议的主体，将破产企业替换为破产管理人，并全面填补以往保密协议没有覆盖到的漏洞。在实际操作上，破产管理人作为保密协议一方主体，而另一方主体包括但不限于破产人、破产人的职员、破产人的经营管理者、商业秘密的被许可人、被许可人的职员、商业秘密的拍卖公司、拍卖师等。在保密协议的文本上，可以订立双方保密的条款，也即破产管理人自己泄密的，也须承担违约责任。再次，为降低商业秘密在评估环节中的泄露风险，可以要求评估主体原则上只利用间接信息完成评估工作。这里的间接信息包括商业秘密采集或研发过程中的支出成本、商业秘密应用前后经营利润的变化情况、过去商业秘密许可费的收益、类似商业秘密侵权案件中法院的判赔数额等。但要注意的是，商业秘密的估值不能简单等同于上述某一数据，而是要综合各方数据信息及拍卖变价的难度，尽可能科学地计算得出。同时，如果评估主体接触到了商业秘密的具体内容，也应要求评估主体签署保密协议。最后，应当在制度上对债权人的破产信息查阅权适当限制，尤其是在破产信息涉及商业秘密的情形下，可以拒绝债权人的查阅请求。依照我国现行制度，债权人可以查询涉及商业秘密的信息资料，只须签署保密协议即可。但债权人往往与破产人处于同一经营领域，商业秘密会为部分债权人带来经济利益，而商业秘密的泄露则会导致其他债权人的利益受损。这事实上会引发破产财产分配不公的情况，应为破产法所杜绝。因此，可以借鉴美国判例法，在一般情况下取消债权人对有关商业秘密的信息资料的查阅权，如有特殊情况，在获得破产法庭的准许后，方可查阅涉密资料。
五、结语
随着知识经济的高速发展，越来越多的企业将商业秘密作为知识产权战略布局的重要模块之一。在企业破产程序中，商业秘密的经济价值不容忽视。但在我国现行的破产制度框架下，破产人、破产管理人、破产法庭甚至债权人都没有充分意识到商业秘密的经济价值，这导致商业秘密在破产程序中的经济转化率低，泄露风险高，最终造成破产财产隐性流失、分配不公等问题。美国商业秘密破产处理的法律制度构建起步较早，在破产程序各个环节都有值得借鉴的地方。本文着重介绍了美国相关法律及司法实践在商业秘密的权属范围认定、强制披露、许可合同存续、别除权实现、保密等方面的制度设计和实践中的特殊处理方法，并对我国相应的法律制度提出了完善的建议。为了全面提高破产程序对商业秘密转化为经济利益的能力与效率，一方面应尽快在我国现有破产法律制度环境的基础上，针对商业秘密的特殊性，对其破产处理的相关制度进行适当变通和补充；另一方面，应加强对商业秘密地下交易的执法力度，只有在全面净化商业秘密市场环境的前提下，破产程序附带的商业秘密评估和拍卖才能获得应有的关注，才能真正实现从商业秘密到经济利益的转化。
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2020年第4期，第79-91页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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