【学术关注】论过失犯中结果避免可能性的判断方法
结果避免可能性是过失犯成立的必要条件之一，探讨具体案件尤其是疑难案件中结果避免可能性的判断方法，对司法实践具有重要的指导意义。在判断结果避免可能性的过程中，应当将合义务替代行为确定为“最低限度的合义务行为”，引起结果的主体只能是现实中引起结果的因素，尚未发生的后备原因即便会引起同一结果，也不能免除行为人的责任。结果避免可能性中的结果是构成要件上的结果，应当被理解为对规范所保护法益的一种负面改变，而非法益被改变后的一种状态。在过失竞合情形中，判断其中某一行为人能否避免结果时，还需假设其他违反义务的人也履行了必要注意义务，因为此时结果避免义务的具体内容是行为人通过作出其支配领域内可能的贡献，以便另一个人能够利用该贡献，最终实现结果的避免。在对结果避免可能性的证明上，采取的是假设性的调查方法，只有当合义务行为近乎肯定能够避免结果时，才能达到刑事证明中“排除合理怀疑”的标准。无事实根据的“结果不可避免”不能否定结果避免可能性的存在。
关键词：合义务替代行为；同一结果；过失竞合；排除合理怀疑
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2020.04.011
基本案情：被告人王某某和孙某某于2002年4月租赁某商场人防工事东大厅并改建为酒吧。后二人因擅自改建施工而被责令停工整改。王某某报送整改报告后，在未取得市消防支队批准的情况下，再次施工，使用大量可燃材料对酒吧顶部、墙面进行装修，并多次将设置在酒吧与旁边休闲屋之间通道上的石膏挡板拆除，并于2002年12月28日21时将制作好的吧台搬入休闲屋过道中。当晚，休闲屋起火，蔓延到酒吧施工现场，致多人伤亡及重大财产损失。经市公安消防支队认定，火灾原因不明；王某某和孙某某负间接责任。
该案中，法院经审理认为，二人在进行建筑内部装修工程中违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果，构成消防责任事故罪。但消防责任事故罪属于特殊领域的过失犯，同样需要判断拒不执行改正措施与严重后果之间是否存在规范上的因果关联。因为，如果是他人故意放火的话，可能存在即便二人采取改正措施，结果仍然不可避免的情况，但法官并未考虑该要素。
诚然，上述现状与亟需满足被害人情感需要、当前技术鉴定水平有限以及提高办案效率等因素相关。但不可忽视的是，理论研究上的不充分亦会导致司法实践中理论供养不足，继而使得法官为了保险起见，不敢轻易引用刑法第16条来排除行为人的过失责任。而这种不充分主要体现在缺乏一套详尽的、可供借鉴的成体系性的判断结果避免可能性的方法和标准。
由于结果避免可能性的检验是在事实因果关系成立基础之上所进行的一个规范判断，它是一种假想因果流程的判断，因而，对它的检验采取的是一种假设性的调查。既然是一个假想的因果流程，那么，在理论上就有必要澄清以下问题：第一，该假设前提中，个案中遵守注意规范的行为是什么？尤其是在一人违反多个注意义务，或者合义务替代行为有多种选择时，该问题越发难以作答。第二，该假设条件所引起的结果中，“同一损害结果”如何界定？如果行为人履行注意义务仍然会引起法益损害（如轻伤），但其损害程度低于违反注意义务时所引起的（如重伤），此时，“损害结果”是指什么？结果的“同一性”如何判定？第三，学理上对结果避免可能性的讨论多以“一过失单独正犯违反了一个注意义务”为原型而展开的，因此，结果避免可能性的判断也相对简单。但在数人过失竞合的复杂情形下，又如何认定结果避免可能性？第四，如何对结果避免可能性予以证明？结果避免可能性要达到何种证明标准？
因德国司法实务很早承认结果避免可能性理论的正当性，在处理许多过失疑难案件时形成了系列重要判例。鉴于此，本文将围绕着结果避免可能性认定过程中的上述四个核心问题，立足于我国刑法规定，适当参考和吸收德国刑法理论及司法实务在判断结果避免可能性时所积累的经验，探讨一下过失犯中结果避免可能性要素的认定方法和具体规则。
在只有一行为人违反注意义务的场合，结果避免可能性的认定只会假设当行为人实施合义务替代行为时，结果能否避免。然而，有些案件会出现行为人与被害人同时违反注意规范的情况，以至于有的学者提出与通说不同的观点：一种观点主张应假设“当被害人遵守注意规范时结果能否避免”；另一种观点主张应当假设“当行为人与被害人同时遵守注意规范时结果能否避免”。那么，这两种观点的内在逻辑是什么？能否在被害人存在过错的情况下假定被害人遵守注意规范，以此来判断结果能否避免呢？以德国著名“卡车司机案”为例，对该问题加以澄清。
基本案情：行为人在笔直开阔、约6米宽的道路上驾驶着一辆载货卡车。在同一驾驶方向的右侧，被害人骑着一辆自行车。行为人以26~27km/h的速度超过骑自行车人。拖车车厢的边缘距离自行车驾驶者左边胳膊肘大约75cm。按照规定，要求的合法距离是1~1.5m。在超车过程中，骑车人的头部卷进拖车右边的后轮轮胎，接着被压过去，当场死亡。之后，从死者体内抽取血样，发现其血液内酒精含量为千分之1.96。事后查明，鉴于被害人当时的醉酒状态，即便卡车司机在超车时保持合法的距离，事故也很有可能仍然会发生。对于此案，作出判决的德国联邦法院假设的是“当行为人遵守注意规范时，事态会如何发生”。但学者Ranft认为，该案中重要的不是假定的符合注意义务的行为人举止，而是假定的无过错的被害人的一般情形。因为依规范保护目的理论，若行为人以外的其他起共同作用的风险因素参与了损害事件的发生，那么，是否成立过失犯要取决于转化为现实中的结果的危险是否落入了规范的合法保护领域。因此，重要的不是起共同作用的风险因素在假想行为人履行义务时会起到什么样的作用，而是违反义务的举止在欠缺这个起共同作用的风险因素的情况下是否引发了某种结果类型的危险，而发生的具体结果就属于这种结果类型。而学者Puppe则将那些由被害人和行为人共同过错引发结果的案件视为存在双重因果关系的情形，结果避免可能性也是一个因果关系判定的问题，即注意义务违反性是否是损害结果发生的充分条件中必要的组成部分。如此一来，多个分别足以造成结果发生的原因都是结果的原因。故“卡车司机案”的焦点在于判断交通参与双方是否足以单独引起结果，即该案是否属于双重因果关系。通常在双重因果关系的场合，可以想象一个参与者的注意义务违反不存在，因为另一个参与者对注意义务的违反足以单独解释事故。在判断被害人违反注意义务之外行为人违反注意义务是否是事故发生的一个充分的条件时，我们需要追问的不是“当行为人实施了合义务举止时会发生什么”，而是“当被害人履行注意义务时结果是否也会发生”。如果即便被害人履行了注意义务，结果仍然会发生，那么，行为人违反注意义务就是结果发生的充分条件，因此，可以将结果归责于行为人。
但是，上述两种在认定过失犯时假设被害人履行注意义务的做法存在一定的疑问。首先，Ranft将“保持合法距离超车”这一规范目的界定为“防止一个清醒骑士受到惊吓而酿成事故”。然而，无论是毫无过错的骑车人，还是行为有瑕疵的骑车人，都应当受到“保持1~1.5米距离”该规范的平等保护。另外，Ranft对“卡车司机案”仅仅从注意规范保护目的视角认定卡车司机创设的风险是否属于注意规范要禁止的风险（风险创设的问题），却未考虑个案中注意规范到底能否发挥避免结果的实际效用（风险实现的问题）。再者，虽然在“卡车司机案”中，从自然因果关系视角来看，或许被害人的错误举止和行为人违规驾驶都是解释结果发生的原因。但正如前文所述，在刑法中被害人遵守注意规范后会引起什么样的结果并不重要，被害人的过错只是作为判断行为人的合义务行为能否避免结果时需要保留的、作为附随情境的事实要素。换言之，基于个人责任主义，刑法最终判断的是行为人本身是否具有结果避免能力。而至于行为人与被害人对结果产生所起到的作用力大小，则是评价行为人在民事损害赔偿上的份额问题。正如我国学者所言，Puppe的做法“明显混淆了与规范效力相关联的被害人因素，和与规范效力无关的被害人因素”。
（二）“风险创设”的先行判断问题依过失犯归责理论，结果避免可能性是在判断“创设了法所不被允许的风险”之后，对“不被允许的风险是否被实现”进行的一个鉴定。基于此，对“被违反的注意义务”必须进行实质性的判断，将其界定为“创设了法所不被允许的并具有导致结果发生的风险”。因此，在判断结果避免可能性之前，需要排除以下两种情形：第一种，行为人违反的是完全与风险无关的行政规范。第二种，行为人违反行政法规上的义务虽然创设了法所不允许的风险，但是该义务的设定不是为了避免具体案件中的法益损害结果，而是为了避免其他的损害结果。这也是过失犯中注意规范保护目的理论所要解决的问题。
当然，基于思维经济性考虑，当行为人同时违反多个特别行政法规并造成人员伤亡时，对结果避免可能性的判断，没有必要将所有违反特殊规范的举止都以相应的合义务行为所替代。“查明过失犯的实行行为，将过失犯的内容限定在引起事故的主要原因上，不仅能够明确审查的对象，使被告人更加容易行使辩护权，而且，也可以减少很多无意义的证据审查，减少司法工作人员的办案负担”。对此，可以下列案件为例，加以说明。
基本案情：某一货车司机超载超速行驶，路过某一地段时，路面突然垮塌，货车翻入路旁的农田之中，将正在田间劳动的一名农民当场压死。事后查明，该路段当时已到必然垮塌之时，即使货车司机既不超载也不超速行驶，当他驶过该路段时，路面也会发生垮塌。
该案中，货车司机不论是违反超载规定还是超速规定，都创设了一个引起法益损害的具体危险。但是，发生被害人死亡的后果是由于路面坍塌所造成的，而防止路面坍塌正是禁止超载规定所要防止的结果，与违反超速规定并没有直接关系。因为禁止超速的规定通常是为了在紧急情况下减少制动时间，而非防止路面塌陷。因此，只能将过失实行行为界定为违反禁止超载规定的驾驶行为。不过，在有些案件中，多个违反行政规范都创设了法所不允许的风险，且这些规范都是为了防止具体个案中发生的法益损害后果。例如，司机A醉酒后在道路上超速行驶，突然遇到一路人B横穿绿化隔离带，A刹车不及撞到B，致B死亡。一般而言，司机醉酒会导致行为人反应迟钝，超速驾驶会导致刹车时间变长，从而都创设了法所不允许的具体风险，使得事故难以避免。当然，在排除极端的、仅由一种违规行为引起结果的情形后，我们可以将违反注意义务的行为界定为行为人超速且醉酒驾驶的行为。相应地，符合注意规范的行为是指行为人在清醒状态下在限定速度之内驾驶的行为。
（三）最低限度的合义务替代行为在明确了未履行的注意义务之后，与之相对应合义务替代行为就相对容易确定了。不过，这种确定也只是初步性的，至于如何选择合义务替代行为，在司法实务中仍然可能出现问题。因为法官选择的替代行为仍然可能是违反注意义务的。例如在“幼儿中毒缺氧案”中，两个幼儿的母亲在家中招待客人之后，未检查客人吸烟所留下的点燃的或者有暗火的烟头，和客人一起离开自己的家，使得沙发上烟头留下的暗火蔓延，独自在家的两个幼儿因吸入暗火释放的一氧化碳和氰化物而死亡。一开始，地方法院从有利于母亲的角度出发指出，暗火不是五岁的儿子用打火机引起的，而是落在沙发上的、燃着的烟头或者烟灰火引起的。在这种情形下，母亲没有违反其照管义务。另外，也不能排除，当母亲实施合义务行为，也就是她回到家中后躺下睡觉，死亡结果也会发生。不过，联邦法院没有采纳地方法院的意见，因为在未检查火源后上床睡觉不是合义务的替代行为，合义务的行为应该是检查是否存在火源后休息的行为。
当然，有时候法官对合义务替代行为的错误认定是源于实定法上出现矛盾。在“醉酒驾驶案”中，醉酒司机以被允许的100km/h的速度在高速公路上行驶，被另一辆摩托车在很狭窄的空间下抢道，以至于即便该司机全刹车，但还是撞上另一辆车。被告人提出，清醒状态下的司机也会发生事故。对此，德国联邦法院认为，此类案件的最终判断取决于实际事件发生过程以及“具体的交通状况”中行为人的失误。该案中，行为人的速度没有与当时行驶状况相适应。如果司机行驶得更加缓慢，那么就可能避免结果的发生。由此，联邦法院肯定了结果避免可能性的存在。但德国学界主流观点认为，法院这种以另一个违反注意义务的行为（醉酒缓慢行驶）替代原有违反谨慎义务的行为（醉酒行驶）的做法是错误的，在这种情形下，合义务替代行为应该是指“一个清醒的司机保持当时速度行驶”。因为依德国《道路交通法》（StVG）第24a.1规定，处于醉酒状态下的驾驶人根本不允许驾驶的。实际上，对此案的争论涉及德国两个规范之间适用上的位阶顺序。既然“凡是被禁止的，就是不被容许的”，那么，保持适当速度的义务针对的是遵守一般规范如未饮酒的情形，而醉酒的情况下，无论如何不得驾驶。因此，醉酒状态下驾驶才是该案中重要的注意义务违反行为。在我国，虽然《道路交通安全法》第22条第2款规定了禁止饮酒后驾驶，而没有类似德国的“与其能力相适应的速度”的特别规定，但是，“驾驶过程中保持与其能力相适应的速度”是一个一般性的注意义务，因此，也会出现如何在两个注意规范之间进行抉择的难题。此时，就需要考虑规范之间的位阶关系。
另外，当可供法官选择的合义务替代行为有多个时，到底选择哪一个，有待明确一个标准。对此，我国有学者提出了限定合义务替代行为的两个原则：（1）合义务的替代行为必须与现实的违法行为同属一个行为类型。（2）若有多个与违法行为同属一种行为类型的合法举动可供选择，由于法秩序没有理由在此之外向公民提出更高的要求，则应将其中最低限度的合义务行为作为替代行为。本文看来，这两个限制原则是符合当今过失犯基本法理的。首先，合义务替代行为是避免义务以内的一般性的被允许的举止，而不是行为人义务以外的举止。不允许对那些行为人为了追寻其利益或特定情形下特定目的而选择的行为范围进行改变，虽然行为人的行为方式违反了特定义务，但是，其对特定行为利益的追求（如驾驶行为）并没有违反义务，相反，该行为是基于社会整体利益的衡量而被法律所允许的。基于此，合义务的替代行为必须与现实的违法行为同属一个行为类型。再者，对于“最低限度的合义务行为”的要求，也是基于既有的法律规定，国民能够享有的并且能够主张的利益。否则，对行为人过于苛刻，且与法律共同体所允许的内容相矛盾。
并列型过失竞合中的并存型竞合以及直列型竞合会面临这样的一种境况：即便是其中一个人遵守了注意义务，其他行为人的过失行为都足以单独导致结果发生。因此，按照过失单独犯中结果避免可能性的认定方案，这些场合，行为人都可以“即便他履行了注意义务而结果仍会被其他人引发”为由排除自己的过失责任。在并存型竞合中，所有行为人都可以不具备事实上的结果避免可能性为借口逃避责任。在直列型竞合中，只有单方向依赖于另一方履行注意义务的行为人可以此为借口，如监督、管理者。
为了防止集体不负责现象的发生，学者们提出了以下三种解决方案：第一种方案，即参考多重因果关系时因果关系的认定方法，对条件公式进行修正。当存在两个（或者若干）条件时，若假设其中任意一个条件不存在，那么结果都不会消失；但若假设所有条件均不存在，那么结果就不会出现，则这两个条件（或所有条件）都与结果具有因果关系。过失竞合时，对结果避免可能性的判断应该是假设“当所有行为人都采取合乎谨慎举止时，结果能否避免”。第二种方案，即将结果避免可能性视作因果关系问题，然后根据“合法则的最小充分条件的必要组成要素”的标准来判断。在所有过失竞合情形中，根据因果法则，任何一个行为人的违反注意义务的行为都是结果发生的最小充分条件的必要组成部分，因此，任一违反注意义务的行为都是原因，都应当加以归责。换言之，只要过失行为对结果发生具有促进作用，创设了法所不被允许的风险，便可以肯定结果避免可能性的存在。该方案又被称为“风险升高方案”。第三种方案，即承认过失的共同正犯，以此实现行为人之间的相互归责。在多个行为人共同违反注意义务并由这种共同创设的危险造成危害结果的场合，依“部分行为全部责任”基本原则追究这类案件中所有行为人的责任。
但以上三种方案都经不起推敲。首先，虽然结果避免可能性的认定也采用了条件公式，然而，在过失竞合时为什么对规范归责意义上的结果避免可能性的认定要参考事实归因上的多重因果关系的解决思路？第一种方案并没有从法理上加以说明。其次，运用“合法则的最小充分条件的必要组成部分”理论，将“注意义务违反性”视为结果发生的原因也是存在疑问。结果避免可能性考察的是具体案件中行为人应遵守的注意规范能否发挥避免结果的功效。但上述因果关系理论只是分析了逻辑上所有对结果发生起作用的要素，落脚点并不在对行为人的归责问题。再者，过失共同正犯的方案也行不通。其一，我国刑法并未承认过失共同犯罪，作为过失共同正犯成立前提的“共同注意义务”在法律中也不存在。其二，虽然事实上存在共同过失犯罪，即各行为人在法律上处于平等地位而产生相互注意的协作、相互提醒的义务的情形，但依旧可采单独过失正犯形式，按照各行为人所违反的相关注意义务定罪处罚，无须承认过失共同犯罪。此时，应当将单个行为人的注意义务界定为：自己履行结果避免义务的同时，还要提醒、协助他人履行注意义务，防止结果发生。
虽然上述三个方案都行不通，但并不意味着过失竞合时应当放弃对各个行为人的追责。具体而言，在过失竞合时单独判断每个人的结果避免可能性，必须从“其他的行为人都履行了自己的注意义务”这一规范假定出发。因为过失竞合时结果避免义务的内容是指，通过履行其支配领域内可能的贡献，以便另一个人能够利用该贡献，并由此通过自己和他人的努力来避免结果发生。简而言之，通过在支配可能性范围内给另一个人避免结果的机会，来避免他人死亡。至于另一人是否利用了这个机会，并不影响行为人法律义务的组成。如果另外一个人没有利用其提供的机会，那么，仅仅涉及另一个人自身的法律范围和其他的风险。
不过，在直列型过失竞合如监督管理过失中，如果要求监督管理者对他人直接造成的侵害结果承担责任，还需要进行多重结果避免可能性的判断。首先，其中监督管理者成立过失犯需要其违反注意义务的行为与危害结果之间存在规范上的关联，即遵守注意义务时危害结果可以避免。而遵守注意义务能够避免危害结果却以被监督管理者履行注意义务时能够避免结果为前提。倘若直接引起结果的被监督管理者缺乏结果避免可能性，那么，即便监督管理者履行监督、管理义务，结果仍然会发生，也不可因为一个无效的注意义务被违反而追究行为人的责任。
结果避免可能性的认定属于一种假设性的调查，它与说明性调查不同。例如，在“山羊毛案”中，被害人所感染的炭疽杆菌是否来自该工厂这一事实，属于事实性调查，而法律规定的预防措施能否杀死这种杆菌则属于假设性调查，二者应当加以区分。
假设性调查通常需要诸如医疗、交通、建筑工程等领域的事故鉴定专家通过模拟实验的方式来进行。譬如火灾事故中的结果避免可能性的判断，往往要综合考虑火烟流速的专家鉴定结论、避难所需时间的实验结果、证人证言等，并对比日常生活上的经验法则得出结论。以“川治王子饭店火灾事故案”为例，专家经鉴定认为，如果被告按规定设置防火门、防火区划就可以产生30分钟的防烟效果。30分钟对于被害人转移至安全场所是否足够呢？侦查机关通过实验得出结论，从火灾通报到最后一名客人逃生避难通常只需要7分多钟的时间，但是如果考虑“旅店的大多数客人都是老人，相比壮年人缺乏行动的敏捷性，作出避难行动的决断较慢、气力较弱，而且有的客人在面临火灾时，会由于恐惧或者狼狈而需要费工夫进行避难引导”，因此，若使所有客人都转移到安全场所将花费30分钟的时间。因此，法院认定如果被告事先设置防火门、防火区划并平日进行充分的火灾通报与避难引导训练，就可以使所有被害人免于伤亡，从而肯定了结果避免可能性。在本文开篇提及的“王某某、孙某某消防责任事故案”中，在案件调查时就应当进行一个模拟侦查实验，模拟在当时的火势下，如果行为人保留了通道的石膏挡板以及停止使用易燃材料装潢，火势是否仍会继续蔓延并造成人员伤亡。在交通事故中，如果是两车相撞，那么就需要判断两车车速多少、两车相距多少时可以发现对方、被告反应时间多少、被害人死于何种伤害等等。如果是车辆撞上行人，就需要查明：在哪一个距离范围内可以发现行人；行人的行进的速度是多少；正常人反应能力如何；在哪一个距离范围内，被告人的预防性躲避是可能的；以多大减速度的刹车，才能避免事故；以什么样的减速度的刹车过程，事故不能避免，以及此时行人存活几率为多少等问题。
（二）排除合理怀疑标准的适用既然结果避免可能性是过失犯成立的要素之一，那么，对于结果避免可能性的证明而言，控方只有证明到如果行为人合乎义务地行动，结果就近乎肯定会避免时，才符合事实清楚、证据确实充分的证明要求，继而追求行为人的过失责任。德国法院一直将结果避免可能性作为刑法上的因果关系来认定的。虽然一开始德国帝国法院在有些案件中将举证责任转移给被告，要求被告证明在合义务行为时结果近乎确定也会发生来免除自己的责任，但后来德国联邦法院坚持“存疑有利于被告原则”，并且指出，“只有在事实审法官确信行为人的行为与刑法上的结果之间有原因关系时，他才允许判决被告人有罪；在存有疑问的案件中则必须作出有利于被告的判决”。
然而，要求控方对结果避免可能性要素的证明达到“排除合理怀疑”标准，引发了学者们两个方面的忧虑。其一，依该标准，被告人可以轻易地以各种介入因素为由对“结果可以避免”提出怀疑，从而逃脱刑事责任追究。其二，依该标准，绝大多数情况下，尤其是在有复合因素共同导致结果发生时，过失犯几乎都会变得不可罚，以至于缺乏对被害人一方的有效保护。基于此，一些学者要求降低结果避免可能性的证明标准，并提出了风险升高的理论。根据该理论，只要当违反注意义务的行为相较于遵守注意义务的行为，升高了结果发生的风险，那么，足以将结果归责于行为人。但实际上，这两个忧虑是多余的。
针对结果避免可能性理论会被滥用，德国联邦法院早已形成了一个一般性主张。如果只存在一个纯粹思想上的可能性，即合义务行为仍然会引起侵害结果发生，并不能够马上肯定存在一个会对法秩序带来深远影响的重大的怀疑。因果关系——和行为人罪责一样——不需要通过排除最遥远的、相反的可能性来确定。因为，对于法官内心确信而言，只要求达至人类认识能力可及的确定性即可，不需要达到观念上无可辩驳的确定性。例如，在“精神病院案”中，两名被告人是精神病院的医生L和H，他们违反规定批准一名正接受保安处分的极度危险的精神病人S外出，结果S借外出机会实施了多项性侵并杀死了两名妇女。州法院判断两被告人无罪，因为即使没有被告人的批准，精神病人仍可通过折弯窗栅栏逃出。但是，联邦法院却改判为两被告有罪，因为无事实根据的假设（精神病人可能折弯窗栅栏）不能排除刑法上的因果关系。换言之，结果不会避免的可能性必须基于案件中被查明的事实，增加到能够合理地怀疑那个对于定罪而言必要的、达到几近确定的结论时，被告人才能以“不存在结果避免可能性”为由为自己进行合法抗辩。
至于第二个担忧首先存在定罪逻辑倒错的问题。对行为人定罪依据的是案件中过失犯成立要素是否得以全部满足，而非纯粹以是否有处罚必要、是否有利于保护被害人这些目的性因素来确定。如果个案中的被害人存在过错或者有其他因素介入，导致行为人缺乏结果避免能力的话，那么，只要不是行为人有意使自己陷入此种境地，就不追究行为人的过失责任。因为根据刑法中的责任主义，过失结果犯的成立必须以行为人具有避免结果的能力为前提。况且，从犯罪预防角度看，一般预防在有认识的过失中确实可以发挥其抑制力，但在无认识的过失中，由于被刑罚所威吓的行为并没有被意识到；再者，由于过失犯对于一般市民而言本质上是一种机会犯，因此，最多只是使惩罚带上刑罚的色彩而已，对于改变或培养谨慎的人格构造而言，惩罚并不是有效的手段。而处罚缺乏结果避免能力的行为人，刑罚更难以发挥一般预防和特殊预防功能。另外，风险升高理论只是比较了违反注意义务行为与合义务行为在引起法益侵害结果发生概率上的大小问题，仍然围绕的是“不被允许的风险创设”，而非“不被允许的风险是否在法益侵害结果中实现”。
第一，由于结果避免可能性考察的是行为人所违反的注意规范在具体案件中的效力，因此被害人履行注意义务时结果能否避免，对行为人的过失归责来说并不重要。在行为人违反多个行政规范的场合，对被违反的注意义务的认定需借助“不被允许的风险创设”以及“注意规范的保护目的”两个规则。在对诸多合义务替代行为进行筛选时，应当遵循“最低限度的合义务行为”标准。
第二，在比照现实与想象世界中的法益侵害结果是否“同一”时，需明确这两个结果是具体时空内的不包含具体发生方式的符合构成要件的结果。另外，一个未发生的后备原因在行为人履行注意义务时也会引起结果，并不能否定结果避免可能性。因构成要件上的结果被界定为“对法益的一个负面改变”，所以在过失致人重伤案件中，即便合义务替代行为也会引发一个重伤结果，但如果违反注意义务行为与合义务替代行为引起的重伤之间还存在一个重伤程度之损害差的话，也应当追究行为人的过失责任。
第三，过失竞合时，基于规范效力的维护，行为人不能以“其他违法之人也会造成法益侵害结果”为由免除自己的责任。此时，单个行为人的注意义务在于，通过实施自己所支配的领域内可能的贡献，以便另一个人能够利用该贡献，并由此通过自己和他人的努力来避免结果发生。至于其他人是否遵守注意义务，利用了该贡献并不重要。因此，判断单个行为人履行注意义务时结果能否避免，还应假设其他人也履行了注意义务。
第四，结果避免可能性的证明需要运用假设性调查法。必要之时，对其证明还需借助特殊领域的专家意见或鉴定。对结果避免可能性的证明也应达到“排除合理怀疑”的标准。任何假想的、无事实根据的“结果不可避免”不能免除行为人的过失责任。
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2020年第4期，第100—111页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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