【学术关注】“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”的行政法解析
作者简介
王克稳，苏州大学王健法学院/东吴公法与比较法研究所教授。
内容摘要:“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”是《物权法》《民法典》规定的几类具有物权属性的自然资源特许权之一，但这一权利无论在涵义、权利客体和权利内容，还是在法律归属与设定方面都存在较大争议。作为资源单行法设定的具有物权属性的自然资源特许权，这一权利应是以水资源和海域资源国家所有权为基础设定的水资源使用权和海域使用权，包括养殖用水（海）权和捕捞用水（海）权。在法律归属与设定上，因养殖用海权已为《海域管理法》设定为海域使用权的一部分，使用内陆水域从事养殖的权利宜合并到水资源使用权的范围由《水法》设定，使用特定水（海）域从事渔业捕捞的权利宜由《渔业法》设定。
关键词：水域使用权；养殖用水（海）权；捕捞用水（海）权
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2020.04.006
一、“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”的特征与纷争
“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”与探矿权、采矿权、取水权被合并规定在《物权法》第123条之中，2020年通过的《民法典》第329条完整保留了《物权法》第123条的规定。作为《物权法》《民法典》确认的具有物权属性的自然资源特许权，它们具有以下共同法律特征。
第一，它们都是资源单行法而非物权法设定的权利。在物权设定方面，我国遵循物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定。这里的法律系指民法和其他法律。具体到自然资源特许权，为《物权法》《民法典》所确认的具有物权属性的自然资源特许权包括海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利。但这些自然资源特许权都不是《物权法》设定的权利，而是资源单行法设定的权利。海域使用权是《海域使用管理法》设定的使用海域资源的权利，探矿权、采矿权是《矿产资源法》设定的矿产资源使用权，取水权是《水法》设定的水资源使用权。“《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》《中华人民共和国渔业法》等单行法律对相关的权利都作了较为全面的规定。但是，由于这些法律多是从行政管理的角度对权利进行规范的，这些权利的物权属性并不明确”，《物权法》《民法典》规定这些权利的目的主要是为了明确它们的物权属性，“物权法对这些权利作了原则性、衔接性的规定，明确这些权利受《中华人民共和国物权法》及相关法律的保护。”
第二，它们都是依公法上的特许许可所取得的权利。由于这些自然资源特许权都是资源单行法设定的权利，因此，其权利的取得也是依资源单行法的规定而非民法的规定。在资源单行法上，自然资源的使用有自由使用和许可使用之分，共同使用和生活使用是自然资源自由使用的主要形态。自由使用无须行政机关许可，使用权具有共享性和非排他性。许可使用是必须取得行政许可方可使用自然资源。在自然资源的许可使用中，根据许可是否赋予当事人法定的资源使用权，许可使用又分为普通许可使用和特许许可使用。普通许可使用允许当事人按行政许可的条件和内容使用资源，但当事人依普通许可所取得的使用自然资源的权利非法定权利，即使构成法律上值得保护的利益，也仅适用公法上的信赖保护规则予以保护。《海域使用管理法》设定的临时海域使用许可、《森林法》设定的采伐许可、《水法》设定的河道采砂许可、《野生动物保护法》设定的狩猎证等都是普通的行政许可。特许许可是赋予当事人法定资源使用权的许可，譬如勘查、开采许可赋予当事人探矿权、采矿权。《矿产资源法》第3条规定，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权。取水许可赋予当事人取水权。《水法》第48条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。由于勘查、开采许可赋予当事人法定的探矿权、采矿权，取水许可赋予当事人法定的取水权，因此，这类许可在行政法上又称赋权性行政许可，当事人依这类许可所取得的资源使用权在行政法上称之为自然资源特许使用权或自然资源特许权，民法上称之为特许物权。“探矿权、采矿权、取水权和从事养殖、捕捞的权利有自身的特点，与一般的用益物权有所不同。用益物权一般是通过合同设立。探矿权、采矿权、取水权和从事养殖、捕捞的权利是经行政主管部门许可设立。”
第三，它们都不是典型意义上的用益物权。自然资源不是典型的民法上的物，自然资源特许权也不是典型的民法物权，它们是资源单行法设定并经特许许可取得的使用权。由于这些权利具有与民法用益物权相同或相似的某些权利属性，因而被视为物权，但它们都不是典型意义上的用益物权，也不完全符合用益物权的特征，它们只是被视为用益物权而非真正的用益物权，民法上因此也称它们为准用益物权，域外有学者称之为具有物权性质或类似物权的权利。在域外，这些资源特许权是否视为不动产物权、可否适用或准用不动产物权规则，通常由矿业法、水法、渔业法等资源单行法规定，民法一般不作规定。在《物权法》立法中，立法起草小组就物权法是否应当规定矿业权、水权、渔业权等资源特许权问题专门查阅了域外民法典的规定。关于探矿权、采矿权的立法情况，“在目前可查到的民法典中，没有看到探矿权、采矿权的内容。一些国家和我国台湾地区通过单行法对探矿权、采矿权或矿业权做了规定”。譬如《日本矿业法》第12条规定，矿业权应视作物权。除了该法律有关条文已作的规定外，有关不动产的规定，均可适用于矿业权。关于取水权的立法情况，“法国、俄罗斯、西班牙、南非、韩国、菲律宾、越南等国家以及我国台湾地区，都是以单行法的形式对水权做出规定的”。关于渔业权的立法情况，“法国、德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国以及我国台湾地区“民法典”没有规定渔业权。日本、韩国和我国台湾地区在单行法中规定了渔业权制度”。譬如《日本渔业法》第23条规定，渔业权可视为物权，准用土地的有关规定。《韩国水产业法》第24条规定，渔业权作为物权，适用于土地的规定。我国台湾地区“渔业法”第20条规定，渔业权视为物权，除本法规定者外，准用民法关于不动产物权之规定。在我国，由于资源单行法上没有明确这些资源特许权的物权属性，也没有明确这些资源特许权可否适用物权法，因此，《物权法》对这些资源特许权的物权属性作了确认性规定。它们虽然规定在《物权法》之中，但《物权法》“又没有明确将其作为用益物权来规定，所以，从体系解释的角度来看，将其作为准用益物权来表述是比较准确的”。在法律适用上，这类权利也首先适用资源单行法的规定，只有在资源单行法未作规定的情形下，方适用或准用物权法的规定。“探矿权、采矿权、取水权、利用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，首先应当适用《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国渔业法》等法律的规定；矿产资源法、水法和渔业法等法律没有规定的，适用本法（即物权法）的有关规定。”
但与探矿权、采矿权、取水权不同的是，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利无论是在涵义、权利客体和权利内容以及设定依据方面都存在争议。在《物权法》立法过程中，关于探矿权、采矿权、取水权的表述基本不存在争议，因为这些权利在《矿产资源法》《水法》上都有明确规定，争议的内容是《物权法》是否应当规定这些权利。但关于“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”，立法过程中的争议不仅体现在《物权法》是否应当规定这一权利，而且在权利表述上也曾历经反复。《物权法》（草案第四次审议稿）第128条将其表述成“渔业养殖权”，《物权法》（草案第六次审议稿）第124条将其表述为“从事养殖和捕捞的权利”，正式通过的《物权法》第123条中将其表述定为“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”。在权利的设定依据上，探矿权、采矿权、取水权的设定依据是明确的，它们分别是《矿产资源法》《水法》设定的权利，而“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”的设定依据是不明确的，在目前资源单行法上找不到有关这一权利的设定依据。在理论上，有关这一权利的涵义与设定亦存有分歧。主导性的观点认为，这一权利包括养殖权和捕捞权，两者合称渔业权。也有学者认为，养殖权和捕捞权属于水权。值得推敲的是，如果《物权法》规定的这一权利就是包含养殖权和捕捞权在内的渔业权的话，那么，《物权法》为什么不像探矿权、采矿权、取水权的表述那样直接使用“渔业权”或“养殖权、捕捞权”，而舍简求繁地表述为“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”？关于这一权利的设定依据，主导性的观点认为，这一权利是渔业法设定的渔业权。也有学者认为，养殖权、捕捞权应是由水法设定的权利。但从《渔业法》的规定看，现行《渔业法》上只有养殖证和捕捞许可证的规定，并没有明确设定养殖权、捕捞权或结合性的渔业权，养殖证和捕捞许可证都只是普通的行政许可而非赋权性的特许，“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”目前并无《渔业法》上的设定依据。再从《水法》的规定看，现行《水法》上明确设定的水资源特许权是取水权，也没有设定“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”。因此，《物权法》和《民法典》规定的这一权利在资源法上的设定依据是不明确的。
二、“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”的权利客体与权利内容
虽然主流的观点认为，“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”是以渔业资源为客体设定的权利，为养殖权、捕捞权，二者合称为渔业权。但这一权利实际上同时涉及两类资源的利用：一是渔业资源，二是水域、滩涂资源，这两类不同的资源都可以成为这一权利的客体。而权利客体不同，会直接影响到这一权利的权利内容、权利属性与设定。若将其权利客体理解为渔业资源，则其权利内容为渔业资源使用权，可称为养殖权、捕捞权，由于我国制定有《渔业法》，因而这一权利应当是《渔业法》设定并经由养殖许可、捕捞许可取得的权利；若将其权利客体理解为水域、滩涂，则其权利内容应为水域、滩涂使用权，由于我国制定有《水法》《海域使用管理法》，使用水域、滩涂的权利应当由《水法》《海域使用管理法》设定并应经由水域使用许可、海域使用许可取得。因此，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利在权利客体、权利内容与权利归属等方面皆不无讨论的余地：在权利客体上，存在着是渔业资源还是水（海）域资源的问题；在权利内容上，存在着是渔业资源使用权（渔业权）还是水（海域）资源使用权（水权、海域使用权）的问题；在权利设定上，存在着这一权利是《渔业法》还是应由《水法》《海域使用管理法》设定的问题；在权利取得方式上，存在着是经由养殖许可、捕捞许可取得还是经由水域使用许可、海域使用许可取得的问题。
（一）什么是渔业权
渔业权是日本、韩国及我国台湾地区渔业法上设定的权利，是指按照渔业法的规定，经由行政主管部门的行政许可而在公共水域上设立的养殖或者采捕水生动植物资源的权利。在渔业权的内容上，《日本渔业法》将渔业权分为定置渔业权、区划渔业权及共同渔业权，《韩国水产业法》将渔业权划分为定置渔业权、养殖渔业权和村庄渔业权，我国台湾地区“渔业法”将渔业权分为为定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。定置渔业权是指在固定水域、以固定渔具采捕水产动植物之权；区划渔业权是指在固定水域、以人工设施养殖水产动植物之权；共同渔业权、村庄渔业权或专用渔业权，是指在固定水域形成渔场、供人入渔之权。日本、韩国及我国台湾地区渔业权具有以下法律特征：第一，在权利设定上，渔业权是渔业法所设定的从事渔业活动（渔业养殖与渔业采捕）的权利。第二，在权利客体上，渔业权是以公共水域为客体设定的权利，渔业权实际上是公共水域使用权。在日本、韩国及我国台湾地区，水域有公共水域与私人水域之分，渔业权是在公共水域（例外的情形是与公共水域相连或连为一体的非公共水域）上设定的权利，在非公共的私人水域从事渔业活动的权利不属于渔业法上的渔业权。日本渔业法》第3条规定，除个别另有规定的场合外，该法律的规定不适用于非公用水面。而依该法第4条规定，“个别另有规定的场合”是指“与公用水面连为一体的非公用水面”。《韩国水产业法》第2条规定，“公共水域”是指供公共使用的海域、湖泊及其他水流或水域。而该法第3条规定，对于非公共水域，如果无其他规定，则不属于本法适用范围。例外的情形是，当非公共水域与公共水域相连接而成为一体时，则属该法适用范围。由于公共水域在行政法上的公物属性，有学者又将这种使用公共水域从事渔业活动的权利称之为公物使用权。“渔业权人得凭据渔业权来利用水域，因此，渔业权是一种‘使用权’，且是一种公法上的使用权。若把水域视为公物，则渔业权是对于公物的使用权。”第三，在权利内容上，渔业权是使用特定水域从事渔业活动的权利。因为只有在特定水域上设定的使用权才能形成排他性的权利。第四，在权利取得方式上，渔业权是经行政许可取得的权利。《日本渔业法》第10条规定，欲有渔业权的设定者，应向都道府县知事申请核准。《韩国水产业法》第8条规定，凡欲从事各项渔业者，须经道知事批准。该法第24条规定，依第8条的规定而被批准经营渔业者，自被批准之时起即享有渔业权。我国台湾地区“渔业法”第6条规定，凡欲在公共水域及与公共水域相连之非公共水域经营渔业者，应经主管机关核准并取得渔业证照后，始得为之。第五，在权利属性上，渔业权是公法性质的权利，“由于渔业法是公法性质，因此其所规定之渔业主管机关的行为——核准，也是公法性质，而渔业法则赋予核准所引起渔业权的性质，亦属于公法性质”。但由于渔业权是排他使用特定公共水域的权利，因而具有与民法物权相似的法律属性，可视为物权，准用土地或不动产的有关规定。“由于物权是指民法物权篇上所规定的对物权利，而渔业法既非民法部分又非民法的特别法，因此，学说皆称渔业法所规定的渔业权为准物权，即：类似物权的权利。”
概言之，日本、韩国及我国台湾地区的渔业权是渔业法设定的使用特定公共水域从事渔业活动的权利，渔业权的客体是公共水域，渔业权的内容是公共水域使用权。
（二）“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞权利”的权利客体与权利内容
我国虽然制定有《渔业法》，但《渔业法》上并没有明确设定养殖权、捕捞权，更没有设定结合性的渔业权。因此，在我国，无论是“养殖权、捕捞权”还是结合性的“渔业权”都仅是一个法学概念而非一项法定权利。那么，是什么原因导致《渔业法》一直没有设定养殖权、捕捞权？我国以渔业资源为客体设定物权属性的养殖权、捕捞权是否存在法律障碍或存在什么法律障碍？
在《物权法》和《民法典》中，海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利都规定在“用益物权编”，表明《物权法》《民法典》将这些权利视为具有用益物权性质的权利。用益物权系他物权，是在他人所有的物上设定的物权。因此，用益物权的设定以他人所有的物的存在为前提，《物权法》《民法典》规定的准用益物权也不例外，它们都是以自然资源国家所有权为基础设定的权利。海域使用权是以国家所有的海域为客体设定的使用海域的权利，探矿权、采矿权是以国家所有的矿产资源为客体设定的矿产资源使用权，取水权是以国家所有的水资源为客体设定的水资源使用权。同理，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利作为与海域使用权、探矿权、采矿权、取水权并列的一项准用益物权，也应是以特定的国有资源为客体设定的资源使用权。如果认为这一权利的客体是渔业资源，则其权利的设定须以渔业资源的国家所有为前提。那么，我国的渔业资源是否属于国家所有呢？
考虑到养殖与捕捞的差异性，宜对使用水域、滩涂从事养殖的权利和使用水域、滩涂从事捕捞的权利的客体分开讨论。需要说明的是，在法律上，滩涂属于水域的范围。广义的滩涂包括海滩和河滩、湖滩。在《海域使用管理法》上，海滩属于海域的范围，《渔业法》亦将滩涂（包括海滩、河滩和湖滩）纳入水域的范围。因海滩属于海域的范围，河滩和湖滩属于水域的范围，因此，“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”可简洁地归纳为“使用水域从事养殖、捕捞的权利”。
关于使用水域从事养殖的权利，其权利客体基本不存在争议，养殖以水域为其权利客体，着重于对水域的利用和收益。“在养殖权的情况下，一般来说，权利人自己放养水生动植物，有时还需要捕尽野生鱼类，以防止自己放养的水生动植物被野生鱼类吃掉。既然于此场合渔业资源所有权不存在，那么养殖权当然不会从渔业资源所有权中派生出来。……养殖权也不会从放养的水生动植物所有权派生出来，因为不但养殖权先于权利人放养的水生野生动植物的所有权而产生，而且于此场合的水生动植物及其所有权必须依赖于养殖权才归属于养殖权人”“由使用特定水域养殖水生动植物这个养殖权的本质所决定，养殖权人占有特定水域、滩涂就成为养殖权必不可少的内容。……故养殖权的行使自然表现为养殖权人使用特定的水域。”因此，养殖权不可能以渔业资源为客体而只能以水域为客体设定，养殖权是使用特定水域从事养殖的权利。需要进一步明晰的是，《渔业法》上的水域不仅指内陆水域，而且包括所有权属于国家的海域（内水及领海）及我国管辖的其他海域（毗连区、专属经济区和大陆架等）。在《海域使用管理法》上，所有权属于国家的海域已设定有养殖用海权，养殖用海权属于海域使用权的范围。因此，养殖用水域使用权只能在内陆水域及国家所有的海域之外的外海设定，由于在毗连区、专属经济区或大陆架等外海海域设定养殖用海权不具有可行性且缺少国家所有权基础，同时为了避免与养殖用海权的重叠，能够设定养殖用水域使用权的水域就只有所有权属于国家的内陆水域了。
关于使用水域从事捕捞的权利，其权利客体争议较大。有的认为，从自然资源使用权的角度看，捕捞权的客体仍然是水域，捕捞是对特定水域的使用。在域外，渔业权就是特定水域的使用权，域外理论上并不十分强调养殖与捕捞的区别，甚至认为养殖权与捕捞权在客体和法律性质上没有什么不同，两者的客体都是水域。也有的认为，在我国，捕捞权的客体应该是水生动植物资源或渔业资源，渔业权的母权应是渔业资源所有权而非水资源所有权。
如前所析，虽然捕捞权以渔业资源为对象，但若以渔业资源为客体设定具有用益物权性质的捕捞权，那么，渔业资源不仅应当有明确的所有权，而且，必须设定为国家所有，因为只有在渔业资源国家所有的情形下，才能如“海域国家所有权→海域使用权”“矿产资源国家所有权→探矿权、采矿权”“水资源国家所有权→取水权”那样以渔业资源国家所有权为基础设定渔业资源特许使用权——捕捞权，即“渔业资源国家所有权→捕捞权”。那么，我国渔业资源是否属于国家所有呢？
从我国《宪法》《渔业法》的规定看，《宪法》《渔业法》都没有有关渔业资源属于国家所有的规定。有学者认为，理论上之所以将捕捞权客体的渔业资源当成水域或水资源，渔业权之所以被当作水权，是因为“我国现行法没有规定独立于水域所有权的渔业资源所有权，而是将渔业资源作为水资源/水域的组成部分，成为水资源所有权/水域所有权的客体的组成部分。”该观点通过矿产资源与土地资源的比较得出渔业权的客体事实上是渔业资源而非水域资源。“矿产资源之于土地资源，犹如渔业资源之于水域；矿业权之于矿产资源，犹如渔业权之于渔业资源。按照类比的方法，既然矿业权的客体不是土地，而是特定矿区或工作区内的地下土壤与其赋存的矿产资源，矿业权的母权是矿产资源所有权；那么，渔业权的客体也不是水域，而是特定水域与其中的渔业资源”，并建议“在渔业法上，应当将水资源理解为包括水生动植物乃至整个渔业资源，鉴于通说认为水域包含水生动植物乃至整个渔业资源，应当把水域理解为包括水生动植物乃至整个渔业资源，从而对渔业权尽可能地作体系化的解释。”依据上述观点，因渔业资源为水（海）域资源的组成部分，而根据《宪法》《水法》《海域使用管理法》的规定，水（海）域资源属于国家所有，因而，渔业资源也就随同水（海）域资源的国家所有而属于国家所有。
但从我国现行立法看，渔业资源显然并非是水（海）域的组成部分，它并非随水（海）域的国家所有而必然属于国家所有的。由于渔业资源是一个抽象的概念，构成渔业资源的主要成分是水生野生动植物，故以水生野生动植物的所有权归属为对象进行分析。在资源单行法上，我国分别制定有《水法》《海域使用管理法》《野生动物保护法》和《渔业法》，水资源、海域、野生动物的国家所有权是由《水法》《海域使用管理法》《野生动物保护法》分别规定的。从《野生动物保护法》的规定看，我国的水生野生动物并不是随水资源或海域资源的国家所有而自然属于国家所有的。根据《野生动物保护法》第2条、第3条的规定，属于国家所有的水生野生动物只是指珍贵、濒危的水生野生动物，它们属于国家所有，并适用野生动物保护法予以保护。珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物的利用和保护，适用渔业法等有关法律的规定。再从《渔业法》的规定看，《渔业法》并未将珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物设定为国家所有。这说明，在我国资源单行法上，水生野生动物是独立于水资源和海域资源而存在的，它们并不是水资源或海域资源的组成部分。如果它们为水（海域）资源的组成部分而随水、海域属于国家所有，《野生动物保护法》就没有必要再对水生野生动物进行区分并只规定珍贵、濒危的水生野生动物的国家所有了。在《民法典》中，水流、海域与野生动植物的国家所有权也是分别规定的。根据《民法典》第247条规定，水流、海域一律属于国家所有。根据《民法典》第251条规定，野生动植物的国家所有以法律的规定为限，并非无条件地随水流、海域归属国家所有。水生野生动植物作为野生动植物的一部分，其国家所有也必须以法律的规定为前提。此外，由于我国没有野生植物法，根据《民法典》第251条规定，作为渔业资源重要组成部分的水生野生植物资源，其国家所有也以法律的规定为限。在目前还未制定野生植物法的情形下，包括水生野生植物在内的野生植物也不属于国家所有。
图1 水生野生动物的所有权归属及其法律设定
认为水资源与渔业资源的关系如同土地与矿产资源的关系，因而捕捞权的客体为渔业资源的观点的错误在于，在我国，矿产资源不仅从土地中分离出来作为一类独立的自然资源，而且《宪法》《矿产资源法》上明确将矿产资源设定为国家所有，因此探矿权、采矿权的设定并不仅仅是因为矿产资源从土地资源中分离出来的结果，更是矿产资源被设定为国家所有的结果，没有矿产资源国家所有权的存在，就不会产生具有他物权属性的矿产资源使用权——探矿权和采矿权。相反，根据我国《水法》《海域使用管理法》《野生动物保护法》《渔业法》的规定，渔业资源虽然是独立于水资源和海域资源存在的，但立法上并没有将渔业资源全部设定为国家所有，设定为国家所有的仅是珍贵、濒危的水生野生动物，但这类渔业资源只能适用《野生动物保护法》予以保护，不能适用《渔业法》的规定进行捕捞，而能够成为捕捞对象的渔业资源在《渔业法》上是无主物，其并不属于国家所有。在缺少渔业资源国家所有权的前提下，以渔业资源为客体设定具有他物权属性的捕捞权就难以自圆其说了。
由于以渔业资源为客体设定具有他物权属性的捕捞权没有国家所有权基础，剩下的有可能成为使用水域、滩涂从事捕捞的权利的客体就只有水域了。那么，以水域为客体、以捕捞为目的设定具有他物权属性的水域使用权在我国资源法上是否具有国家所有权基础？在讨论这一问题之前，首先需明确水域的法律涵义和资源属性。
水域是以水为客体形成的区域，但水域与水又不完全等同。在法律上，有关水的表述，《宪法》第9条、《民法典》第247条使用的是“水流”，《水法》第2条使用的是“水资源”，《渔业法》第10条、第11条使用的是“水域”。如果将水流等同于狭义上的水资源即液态的水资源（广义上的水资源还包括固态的和气态的水资源），那么，水域与水资源又是什么关系呢？有学者认为，水域是指“液态水、固态水形成的区域，相对具体，可以人为地确定出四至范围……水资源所有权极为抽象，而水域所有权相对具体；水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权，而水域所有权存在着若干个，按照《海域使用管理法》等法律的规定，存在着海域所有权、内陆水域的所有权”。那么，除了抽象与具体的不同外，在我国法律上，水资源与水域还有哪些相同与不同之处呢？《民法典》第329条中的“水域”其涵义和范围应如何认定呢？在《水法》中，水资源的范围包括地表水和地下水，从《水法》的整个规定看，水法所规定的水资源仅是指淡水资源，不包括海域，海域系《海域使用管理法》的调整对象，不属于《水法》的调整对象，否则即发生两个不同法律设定的自然资源国家所有权客体的重叠。水域是《渔业法》上的概念，根据《渔业法》第2条的规定，水域的范围包括了内水、滩涂、领海、专属经济区以及我国管辖的一切其他海域，即我国管辖的一切海域和内陆水域。由于地下水无法从事渔业活动，因此，《渔业法》上的水域应仅是指在地表水上形成的区域，不包括地下水区域。故在我国《水法》和《渔业法》上，水资源与水域是一种交叉关系。《渔业法》上的水域不仅包括内陆水域，也包括海域，不仅包括所有权属于国家的内水、领海海域（《海域使用管理法》第2条），而且包括我国享有管辖权的毗连区、专属经济区和大陆架海域，而水资源并不包括海域；反之，水域仅是在地表水上形成的区域，不包含地下水区域。《民法典》第329条对“水域”的范围没有界定，如果该条规定的“水域”与《渔业法》规定的“水域”的涵义相同，那么，水域应当包括了我国享有管辖权的所有海域和内陆水域。
图2 我国水域、水资源、海域关系图
在资源单行法上，以水（海）域为客体设定捕捞用水（海）域使用权具有国家所有权基础。因为我国的水域和海域都属于国家所有，因此，无论设定捕捞用水权还是捕捞用海权都没有法律障碍。但作为一项物权性权利，捕捞用水（海）权的客体必须特定、权利必须排他。在日本、韩国及我国台湾地区，并非所有的采捕活动都设定为渔业权，渔业法上设定为渔业权的采捕活动只限在特定水域、以固定渔具采捕水产动植物的渔业活动，因为只有在特定水域、以固定渔具采捕的活动才具有排他性，才能形成类似物权的权利。我国《渔业法》上对两种捕捞活动未进行法律上的划分，对基于两种不同的捕捞活动所对应的行政许可也未加区别，仅笼统规定，国家对捕捞业实行捕捞许可证制度（第23条）。要以捕捞为目的设定具有物权性质的水（海）域使用权，立法上须将在特定区域设立的捕捞活动从整个捕捞活动中分离出来，并以此为客体方能设定具有排他性质的捕捞用水（海）权。
综合以上分析，作为以资源国家所有权为基础设定的资源使用权，《民法典》第329条中的“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”只能以国家所有的水（海）域为客体设定，在权利内容上应为水（海）域使用权，包括养殖用水（海）权和捕捞用水（海）权。
图3 以渔业为目的的水域使用权
三、“使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”的法律归属与设定
如果以水（海）域为客体，那么，使用水域从事养殖、捕捞的权利是应归属于水权、海域使用权呢？还是应设定为渔业权？是应由《水法》《海域使用管理法》设定呢？还是应由专门调整渔业活动的《渔业法》设定？对此我的建议是，将使用内陆水域从事养殖的权利合并到水资源使用权的范围由《水法》设定，使用特定水（海）域从事渔业捕捞的捕捞用水（海）权由《渔业法》设定。
（一）使用内陆水域从事养殖的权利宜纳入水资源使用权的范围，由《水法》设定
使用内陆水域从事养殖的权利纳入水资源使用权的范围由《水法》设定，系基于以下两方面因素的考虑：
1.可避免与养殖用海权的重叠
自然资源特许权是资源法设定的权利，不是自然形成的权利。某一自然资源使用是否应设定为特许权，除了其客体是否为国家所有的资源外，还必须考虑到与已设定的自然资源特许权的衔接，不能与已设定的自然资源特许权发生冲突或重叠。即使某一领域资源的使用具备设定特许权的条件，但如果其他的立法已经在同一资源上设定了内容相同的特许权，那么，为避免权利之间的冲突，也不应当再设定相同内容的资源特许权了。在日本、韩国及我国台湾地区，渔业法上的渔业权是在公共水域主要是公共海域设定的权利。这些国家和地区的渔业法之所以能够在公共水域设定渔业权，是因为没有相同内容的海域使用权的存在，设定渔业权不存在权利冲突的问题。在我国，除《渔业法》外，还有《海域使用管理法》，二者在调整对象上存在重叠。《渔业法》第2条规定，“在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。”而《海域使用管理法》第2条规定，“本法所称海域，是指中华人民共和国内水、领海的水面、水体、海床和底土。本法所称内水，是指中华人民共和国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。”根据《渔业法》的规定，在我国享有管辖权的海域从事渔业活动，都属于渔业法调整的对象；根据《海域使用管理法》的规定，在国家所有的海域（内水、领海）从事包括养殖用海在内的用海活动时，属于海域使用管理法的调整范围。两部法律在国家所有的海域从事养殖活动方面发生了调整对象的重叠。由于调整对象重叠，如果养殖用水权由《渔业法》设定，会导致《渔业法》设定的养殖用水权与《海域使用管理法》设定的养殖用海权的重叠。在《海域使用管理法》所设定的海域使用权中，养殖用海权是其权利类型之一，其内容是养殖人使用特定海域养殖水生动植物的权利，包括在特定海域饲养和繁殖鱼、虾、贝、蟹等海洋生物以及海带、紫菜、菌类等海洋植物的权利。现行《渔业法》上的养殖证与《海域使用管理法》上赋予养殖用海权的海域使用证之间存在明显的重复许可的问题。根据《渔业法》的规定，权利人使用海域从事养殖活动必须向渔业主管部门申请养殖证，根据《海域使用管理法》的规定，权利人使用海域从事养殖活动必须向海洋主管部门申请许可并取得海域使用权证。反之，若将使用内陆水域从事养殖的权利纳入水资源使用权的范围由《水法》设定，则可避免与海域使用权中养殖用海权的重叠，因为《水法》调整的范围不包括海域，水资源使用权不包括海域使用权。由《水法》设定使用内陆水域从事养殖的权利，一方面避免了与养殖用海权的冲突，另一方面又能够与养殖用海权进行有效的衔接，弥补了使用内陆水域从事养殖的权利的缺失。这样，养殖用水权由养殖用海权和使用内陆水域从事养殖的权利共同构成，前者由《海域使用管理法》设定，后者由《水法》设定。
2.有利于水资源的统一规划，合理利用
养殖用水权当然也可以由《渔业法》设定。路径是，通过修改《海域使用管理法》将养殖用海权从海域使用权中分离出来，再与使用内陆水域从事养殖的权利合并为统一的养殖用水权，由《渔业法》设定。在存在可选择的法律设定模式的情形下，养殖用水权是由《海域使用管理法》和《水法》分别设定还是由《渔业法》统一设定，就看哪一种设定模式更具合理性了。如前所述，养殖用水权本质上是海域和水域使用权。无论是海域还是水域，都是具有多功能、多用途的资源。海域不仅具有渔业养殖的功能，还有盐业、矿业、交通、旅游、娱乐、国防、港口建设等方面的功能和用途，需要一体规划，合理利用。正因为如此，《海域使用管理法》第10条规定，国务院海洋行政主管部门会同国务院有关部门和沿海省、自治区、直辖市人民政府，编制全国海洋功能区划。沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门会同本级人民政府有关部门，依据上一级海洋功能区划，编制地方海洋功能区划。该法第11条规定，海洋功能区划按照下列原则编制：（一）按照海域的区位、自然资源和自然环境等自然属性，科学确定海域功能；（二）根据经济和社会发展的需要，统筹安排各有关行业用海；（三）保护和改善生态环境，保障海域可持续利用，促进海洋经济的发展；（四）保障海上交通安全；（五）保障国防安全，保证军事用海需要。若将养殖用海权从海域使用权中分离出来由《渔业法》设定，就难以与其他的海域使用一体规划，就可能造成养殖用海权与其他海域使用权的冲突或不协调。因此，养殖用海权纳入海域使用权的范围由《海域使用管理法》设定更具合理性。同样，水资源也是具有多元价值、多重用途的资源，它不仅是人类生存和进行生产经营活动的物质条件，也是组成地球生态系统的重要因素；它不仅具有重要的经济价值，而且具有重要的生态价值；它除了满足人类基本的生产和生活用水外，还可以满足灌溉、航运、发电、竹木流放、防沙治沙、娱乐、审美、水生生物繁衍、排污等方面的需求。另一方面，由水资源的多重用途所决定，不同用途的水资源使用之间甚至同一用途的水资源使用之间往往存在着矛盾和冲突。在通航的水域设定排他的水域使用会影响自由航行；过量取水不仅会影响通航，影响水生生物的生长与繁殖，而且会对生态环境造成破坏；不当的蓄水发电会对下游的生态环境、渔业资源造成严重破坏；超出水体自净能力的排污会严重污染水体，破坏生态环境，造成功能性缺水；等等。因此，水资源的开发利用特别是不同用途的水资源的使用需要统一规划，水资源使用权需要合理配置，以避免不同水权之间的冲突，协调、平衡公共利益与各用水权利人之间以及不同用水权利人之间的利益关系。为此，各国（地区）立法上都非常重视水资源利用的统一规划与合理利用。从我国《水法》第4条、第14条的规定也可以看出，渔业规划属于水资源战略规划中流域专业规划和区域专业规划的重要内容之一。将使用内陆水域从事养殖的权利纳入水资源使用权的范围，有利于协调使用内陆水域从事养殖的权利与其他水资源使用权之间的关系，保护养殖人的养殖用水权益。
鉴于目前《水法》设定的水资源特许权仅是取水权，将使用内陆水域从事养殖的权利纳入水资源特许权的范围，需要通过修改《水法》明确设定这一权利。另一方面，因现行《渔业法》上的养殖证与《海域使用管理法》上赋予养殖用海权的海域使用证在养殖用海方面存在明显的重复许可现象，如果未来养殖用水权由《水法》设定，那么，《渔业法》上应当相应删除有关养殖证的规定。
（二）使用水域从事捕捞的权利宜由《渔业法》设定
关于使用水域从事捕捞的权利，因《海域使用管理法》未将使用特定海域从事捕捞的权利纳入海域使用权的范围，《水法》亦未将使用特定内陆水域从事捕捞的权利纳入水资源使用权的范围，《渔业法》上只有捕捞许可证而未设定具有特许权性质的“使用水域从事捕捞的权利”，因此，使用水域从事捕捞的权利在我国现行资源法上尚不构成一项物权性的资源使用权。在渔业活动中，权利人使用水域从事养殖的权利需要具有持续性和排他性，否则无法从事养殖活动，因此，使用水域从事养殖的权利客观上需要赋予其排他属性。但使用水域从事捕捞的权利不一定需要排他性。根据当事人是否在特定水域使用固定渔具，渔业捕捞又分为使用特定水域捕捞和非特定水域捕捞两种情形，其中在非特定水域从事捕捞活动因不具有排他性，不具备设定他物权属性的捕捞用水权的条件，因此，只有使用特定水域从事捕捞活动的情形方能够设定具有物权性的捕捞用水权。从日本、韩国及我国台湾地区渔业法的规定看，创设为渔业权的捕捞权都是以特定水域为客体设定的。我国《渔业法》上对两种捕捞活动未进行划分，对基于两种不同的捕捞活动所对应的行政许可也未加区别，仅笼统规定，国家对捕捞业实行捕捞许可证制度（《渔业法》第23条）。
由于“使用水域从事捕捞的权利”实质上仍为水域使用权，未来立法如果需要设定这一权利的话，这一权利应是由《水法》设定呢？还是由《渔业法》设定？
如前所述，在特定水域从事渔业捕捞的权利是对国家所有的特定水（海）域的使用，捕捞用水（海）权本质上属于水（海）域资源使用权的范围，按理应由《水法》《海域使用管理法》设定。但在同时制定有《水法》《海域使用管理法》《渔业法》的我国，这一权利的设定涉及既要考虑对整个渔业活动管理的全覆盖，还要考虑到渔业行政管理的协调性、统一性。基于此，使用特定水域从事捕捞的权利由《渔业法》设定为佳。理由如下：
1.便于使用海域从事捕捞权利和使用内陆水域从事捕捞权利的一体设定
使用水域从事捕捞的活动包括了使用海域从事捕捞的活动，但《海域使用管理法》并未将使用特定海域从事捕捞的权利设定为海域使用权的一部分，如果使用水域从事捕捞的权利由水法设定，那么，其权利范围只能及于使用内陆水域从事捕捞的活动而不能覆盖使用海域从事捕捞活动的情形，因为《水法》的调整对象并不包括海域。考虑到与使用内陆水域从事捕捞权利的协调性，如果《水法》设定捕捞用水权，那还需要通过修改《海域使用管理法》将使用特定海域从事捕捞的权利设定为海域使用权的一部分，否则又会出现捕捞用海权的空缺。反之，若使用水域从事捕捞的权利由《渔业法》设定即可完全覆盖使用海域从事捕捞活动的情形，使用内陆水域从事捕捞的权利与使用海域从事捕捞的权利可以一体设定为一个权利类型，因为《渔业法》的调整对象涵盖了全部海域。
2.有利于渔业资源的统一管理
虽然在立法上除珍贵、濒危的水生野生动物之外的其他水生野生动物未设定所有权，但为保护渔业资源，防止因过度捕捞导致渔业资源的枯竭，我国《渔业法》对渔业捕捞设定了相应的管制制度，而管制制度的核心是捕捞限额制度和捕捞许可制度。渔业捕捞人只有取得了捕捞许可证方可从事捕捞活动，而且必须按照捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额的规定进行作业，并遵守国家有关保护渔业资源的规定。使用水域从事捕捞的权利是通过捕捞许可设定的权利，如果使用特定水域和海域从事捕捞的权利由《水法》和《海域使用管理法》设定，而在非特定水域和海域从事捕捞活动的普通捕捞许可仍由《渔业法》设定，就将针对同一管理对象的管理手段人为地肢解开来了。在部门分立的情形下，会形成使用特定海域的捕捞由海域主管部门依《海域使用管理法》的规定许可，使用特定内陆水域的捕捞由水资源主管部门依《水法》的规定许可，而一般的渔业捕捞则由渔业主管部门许可的奇葩现象。由《渔业法》设定，就将使用特定水域的赋权性捕捞许可与使用不特定水域的普通捕捞许可集中到一个部门，有利于渔业资源的集中统一管理。
将使用特定水域从事捕捞的权利设定为特许权，需要通过修订《渔业法》将两种不同情形的捕捞活动进行区分并分别设定不同性质的行政许可：对于使用特定水域从事捕捞活动的情形，以特许许可方式赋予权利人排他的水域使用权即捕捞用水（海）权，对于非特定水域的捕捞活动仍设定为普通的捕捞许可。
四、结语
由于我国同时制定有《海域使用管理法》《水法》和《渔业法》，养殖用海权已由《海域使用管理法》设定，以及养殖用海需要纳入海洋功能区划的编制范围，养殖用水需要纳入水资源战略规划的范围，使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利在资源单行法上已无法合并为一类权利，更难以由《渔业法》统一设定。未来我国《渔业法》调整的渔业活动只宜以渔业捕捞为限了。
图4 使用水域从事养殖、捕捞的权利的法律归属与设定
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2020年第4期，第54—65页。为阅读方便，此处删去原文注释，如有媒体或其他机构转载，请注明文章出处。
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