【热点刑评】赵微：于欢案件反映的是法律认知对社会常理的背离
序
于欢伤害案判决书公布后，便在网上炸开了锅。不同层面的人群用自己的视角纷纷表示出对司法的置疑。法学界关注的是本案是否构成正当防卫？是否属于防卫过当？霎时间正当防卫理论又着实火爆了一把，聚焦的问题有二：
其一，正当防卫是否需要不法侵害人手持作案工具？其二，正当防卫是否需要具有“紧迫性”？民众不懂得这些专业术语，他们关心的是于欢的暴力行为是否在常理之内，是否情有可原，网上民调也是设身处地、换位思考式的提问“如果换作是你，你是否想杀死当众侮辱自己母亲的人？”法官对刑法理论的僵化理解和对法条的生搬硬套导致本案的奇葩判决，这是司法对社会常理的严重背离。
于欢案中的社会常理
那么本案的常理是什么？要从本案的起因谈起。本案是因嫌疑人于欢情绪失控而致的伤害致死案件，于欢情绪失控的原因是受害者实施了有损母亲尊严、令人愤怒的恶行，无论是谁家的儿子都接受不了这样的刺激。
按照常理，于欢在母亲受辱的情形之下实施反抗行为是符合常理的，虽然造成一死多伤的后果，但是也不能否认受害人存在严重过错的事实。
对于类似的案件，有学者称作“情绪犯”，在域外刑法立法中有称“激情犯”或“义愤犯”的，我国台湾地区刑法第279条设置了“义愤伤害罪”：即“当场激于义愤犯前二条之罪（指普通伤害罪、重伤罪）者，处二年以下有期徒刑，或一千元以下罚金。但致人于死者，处5年以下有期徒刑。”立法对“当场激于义愤”解释为“系指被害人之行为违反正义，在客观上足以激起一般人无可容忍之愤怒，而当场实施伤害者而言。”
回到本案，在客观上完全属于“客观上足以激起一般人无可容忍之愤怒”的情形。本案现场是债务人母子自己的工作场所，催债方的几个醉汉当众对母子实施了人身控制和语言侮辱，这种侮辱既有语言上对母亲的不堪入耳，更有肢体上对母亲的严重猥亵。这些行径必然对作为儿子的于欢产生强烈
44 33470 44 14987 0 0 4421 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 4420心理刺激，毫无疑问，整个目睹侮辱母亲的过程中，他一直在控制自己的情绪寄希望通过外界力量能够尽快解救母亲，直到警察敷衍离去，他彻底绝望了。当自己尝试带着母亲摆脱困境时，又被几个醉汉阻止，走投无路的他情绪失控并酿成悲剧。
从心理学上看，于欢当时的心理状态是在强烈的非正义刺激之下产生的一种“激情状态”，这种心理状态之下的人受情绪支配而缺乏理性思维，意识范围狭窄，攻击能力远远超出平常，其生理反应是血流速度和心跳同时加快、血清素减少、肾上腺功能增加一千倍。我国刑法关照到了激情杀人的情况，刑罚也相对较轻，但是，对伤害罪却没有明确说法，这也是本案量刑畸重的原因之一。
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于欢案中的司法误区
回到本案的司法，无论是公诉人还是法官，都没有充分考虑嫌疑人当时的情绪状态和社会常理问题。实际上我国刑法已经赋予司法人员在法定刑以下判决的裁量权，如果运用到位，完全可以判处于欢一个符合社会常理的刑期，结果也不会如此被动。
虽说我国刑法只有第234条规定了一个伤害罪，没有细分为“普通伤害罪”、“重伤罪”、“义愤伤害罪”，也没有规定“伤害直系血亲尊亲罪”，但是我国现行刑法也不是完全没有兼顾常理的，假设本案不属于正当防卫（仅仅是假设，本人支持于欢行为具有防卫性质的说法），也完全可依据现行刑法判处法定刑以下的刑期，只是法官的教条司法而忽略了案件的特殊起因。
我国刑法第234条规定，伤害致人死亡的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相比232条杀人罪的规定，伤害罪在刑罚幅度的设置上确实失之生硬和粗暴，因为杀人罪尚且规定“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，而伤害罪的立法却没有这个弹性幅度，给司法人员直接指引的就是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。
杀人罪可以判处三年有期徒刑，其中的理由就包括义愤杀人的情形，可见伤害罪的立法在这一问题上亟待进行补漏修正，在此也建议增加义愤伤害罪与义愤杀人罪的罪名，当然这是后话。
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结语
总之，既使刑法第234条没有宽囿义愤伤害者的出口，本案法官也有在法定刑以下适用刑罚的其他依据。我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
本案司法人员没有考虑这一机会，是法律认知与法律常理的背离，还是不愿意给自己和上级造成麻烦，个中原因只有当事者心知肚明。网络时代对法治建设的最大贡献便是社会监督的便捷与直观，法治建设征途中，我们不愿意看到无视社会常理的法官再出现，更不愿意再看到民意牵着司法去攀沿。
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作者简介
赵微，靖霖（宁波）律师事务所兼职律师，宁波大学法学院教授， 兼任大连海事大学法学院教授、 博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院特邀研究员， 中国刑法学研究会理事，国际刑法学协会中国分会理事，国家海事局专家咨询委员会法规分委会委员。近年来重点研究海上犯罪问题，在此领域出版了多本专著，并在核心期刊发表论文数十篇。
文字校对：贾小玉 排版设计：陈沛文
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州等地设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近80名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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