【热点刑评】钱莹莹：男子吃霸王餐一年是盗窃还是诈骗？
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男子吃霸王餐一年
是盗窃还是诈骗？
几日前，楚天都市报刊登了这样一则新闻：武汉男子李某，因见单位食堂使用的是电子就餐卡，就上网买来一台电子配卡机，给自己免费充值后，发现竟可到食堂正常消费。于是近一年时间内到食堂吃香喝辣，胡吃海喝，致食堂亏损近2.5万元。近日，被潜伏在食堂的便衣民警识破，现已因涉嫌盗窃罪被刑事拘留。这则新闻一出，新浪新闻、北京晚报、广西新闻网等各大媒体纷纷转载，引起了一小波议论，网友们有的大呼这男子奇葩，有的惋惜道有这聪明怎么用错了地方，但法律人的关注点往往在行为性质的认定与罪量的估计，李某涉嫌的罪名真的是盗窃罪吗？
盗窃罪，是指行为人以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；而诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。张明楷教授认为诈骗罪（既遂）的行为架构表现为①行为人实施欺骗行为→②受骗者产生或继续维持认识错误→③受骗者基于认识错误处分财产→④被害人因此遭受财产损失，并进一步指出，处分意识不仅是二罪之间的区别所在，也是实务中大量骗盗交织案件的定性依据。简单的说，如果被害人不是基于处分意识处分财物，诈骗罪就不可能成立。基于对如下争议问题的梳理，本文认为，本案李某的行为触犯诈骗罪而非盗窃罪：
一、李某购买电子配卡机是盗窃罪的既遂还是诈骗罪的预备？
李某的整体行为大致可区分为两个阶段，即李某购买配卡机充值阶段和持卡消费阶段。犯罪停止于哪个阶段影响着罪名的认定，如果认为犯罪停止于第一个阶段，李某的行为应视为盗窃罪。在这种视点下，李某给饭卡“充值”的金额即是对食堂所享有债权的金额。换句话说，食堂员工在李某使用饭卡消费时必须履行交付食物的债务，而李某享有的债权又是通过窃取的方式所取得，其应当被认定为盗窃罪。但是这样的视点存在着如下偏颇：
{ 犯罪形态之争}
（一）所谓的“债权”没有任何事实与法律上的根据，是一种虚伪的表示
根据《民法总则》第一百一十八条第二款之规定，债权的来源可以是合同、侵权行为、无因管理、不当得利。而本案中李某在配卡充值阶段，一、未与作为相对方的食堂签订合同；二、未受到食堂的侵权；三、并非无因管理了食堂的财物；四、食堂也无不当得利，李某所获取的所谓“债权”虽然看似有要求他人履行债务的外观，但该“债权”没有法律根据与事实基础，实际上并不具有任何的效力。换言之，李某虚构了一个非法“债权”，食堂只是被假想的“债务人”。
（二）犯罪既遂过于前置的认定不符合一般人观念
在一般的社会观念中，只有被害人切实地知晓了自己的财产受损时才会认为自己成为了被害人。如果认为李某为自己充值的行为即已既遂的话，假设其向卡内充值了10000元，但在持卡去食堂消费之前就已被人举报而案发，此时则会出现这样的窘况：食堂不知道自己何时做了一回被害人；在食堂并未受到现实侵害的前提下将犯罪数额认定为10000元与事实不符，犯罪数额难以认定；如果李某想积极退赃，食堂则会莫名其妙地多一笔钱。这些不仅让被害人一头雾水，社会一般人恐怕也难以接受。
（三）李某只实施前行为不具有社会危害性
如果李某单纯只是好玩，给饭卡充值后并未使用，此时，李某行为一来没有给食堂造成实际损害，二来也未破坏任何社会利益，既然没有法益的侵害，那又何来犯罪之说。
基于以上三点，若将李某为自己充值的行为视为盗窃罪的实行行为，甚至是犯罪既遂是不具合理性的，应将其作为后阶段行为的预备行为，每一次的充值都是一次预备行为。
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男子吃霸王餐一年
是盗窃还是诈骗？
二、被害人财产受损是因为前行为还是后行为？
本文认为，造成财产损失的直接原因是化解本案定性疑难的钥匙。诚如前文所述，李某在配卡充值阶段所作所为实际上仅仅是一种虚伪表示，客观上并未对食堂的财产产生危险，如果李某在充值完后即将饭卡束之高阁，食堂断无因李某的不法充值行为而遭受财产损失的可能。按照食堂餐饮的正常交易习惯，员工会根据客人的需求打好饭菜，再扣除卡内相应的钱款。李某持卡用餐实质上就是向员工隐瞒了卡内的钱实际上是“假钱”的这一真相，而员工正是基于这样的错误认识才会自愿将饭菜交付给李某，所以在这种情形下，食堂损失的直接原因是其交付了饭菜而未及时取得相应对价。
{ 前行为还是后行为}
值得注意的是，常见的诈骗行为中，财产损失人与被骗人往往相同，本案中食堂员工虽是被骗者，但其本身并未遭受财产损失，真正损失人应是食堂。这种牵扯三方主体的诈骗模式被称为三角诈骗。被骗人是否具有处分财产的权限是区分诈骗罪和盗窃罪间接正犯的关键所在，如果被骗人具有处分财产权限而交付财物，行为人成立诈骗罪，如果被骗人没有处分权限，那么根据案件具体情节，行为人则可能成立盗窃罪的间接正犯。本案中，食堂打菜的员工的基本职责就是打菜和收钱，实质上可以说是处理这项事务的代理人，自然有权交付饭菜与确认餐款。基于此，李某不可能成为盗窃罪的间接正犯。
此外，李某在一年内实施了多次诈骗行为，根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上… …，应当分别认定为《刑法》第二百六十六条的‘数额较大’… …”，其每一次行为均因达不到数额较大标准而不构成犯罪，但数次行为的总和达到数额较大的，此种情形依据我国刑法应该认定为连续犯。
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是盗窃还是诈骗？
三、食堂亏损2.5万元是否与李某行为有直接因果关系？
食堂老板自称因李某行为致使食堂亏损了2.5万元，但事实上，食堂的亏损与李某的行为是否一定具有因果关系还有待查证，因为任何一个企业进行经营都存在亏损的可能性，不能将亏损数额简单地认定是李某的诈骗数额。本案中的诈骗罪数额应当为李某在食堂消费的实际数额，即其为自己饭卡充值的金额减去当前卡内的余额。另外，李某除了为自己充值外也为他人进行了充值，那么为他人充值的金额是否也应计算在内？本文认为，应当将这个情节视为李某为他人可能实施的诈骗行为提供了便利，此种情形下李某的刑事责任应按照共同犯罪的相关规定与理论进行判断。
{ 因果关系认定}
虽然，盗窃罪和诈骗罪是两类比较多见也是比较传统的犯罪，在实际操作中区分两罪却存在着难点，尤其是现在诈骗手段和盗窃手段越来越复杂，越来越新颖，这无疑又加大了区分难度，但无论行为多么复杂，我们都应认真分析行为人的行为性质，使其得到公正的判决。
作者简介
钱莹莹，靖霖律师事务所上海分所律师助理，浙江工业大学法学学士，华东政法大学刑法学硕士研究生。曾主持和参与课题二项，撰写论文若干篇，文章刊载于《江西警察学院学报》、《上海法治报》、《上海审判实践》等各级期刊、报纸。
文字编辑及校对：钱莹莹 排版设计：贾小玉
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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