【理论研讨】徐跃：实务中集资诈骗与非法吸收公众存款的界分
摘要
伴随着社会经济持续发展，金融犯罪不仅数量急剧上升，而且类型不断多元化、新型化。与此同时，非法集资犯罪借助于互联网等新兴技术，获取公众资金更为快捷，手段更为隐蔽，数额更为庞大。其中集资诈骗与非法吸收公众存款，诸多相似之处让司法实践者纠缠不清，追溯其出处，二者均源自非法集资犯罪，非法集资犯罪并非一个单独罪名，而是数个涉及非法集资的犯罪罪名的总称，辩护律师正确区分集资诈骗与非法吸收公众存款二罪，厘清二者区别及联系，才能在司法实践中争取成效。
关键词
集资诈骗、非法吸收公众存款、区分难点
一、非法集资犯罪的起源及在中国的适用
非法集资这一概念最早源自“庞氏骗局”。十九世纪的一位意大利籍金融学家庞兹对其筹集资金的客户宣称45天内可以获得50%的利润，或在90天之内获得100%的利润，通过后面吸收来的资金贴补给前期的投资者，以此赚得前期投资者的良好口碑，前期投资者因为获得了巨大的回报，愿意让更多资金流入到庞兹者来，他们向自己亲友拆借，并向他人广泛宣传，借此让庞兹名声大噪。庞兹也以此方式将雪球越滚越大，等后期还有投资者进行投资时，庞兹突然将投资的资金抽走，导致社会资金链断裂，造成四万多美国公民血本无归。至此，以庞兹主导的“庞氏骗局”形成了最早的非法集资的形式。
我国由于经济起步晚，在改革开放前，人民之间几乎没有所谓的资金流转。当中国步入改革开放后，借鉴西方经济模式，社会主义经济逐渐开始萌芽，但尚未成熟。截止到七九年刑法，中国仍旧没有针对非法集资犯罪的相关规定出台。
1986年，我国才颁行了《中华人民共和国银行管理暂行条例》，在《条例》中首次提到了“非法集资”，并明确规定：“非法集资属于地下金融范畴”，也正是这部《条例》的颁行，将“非法集资”这一概念正式加入到了我国立法规范文件当中。
“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”正式进入到刑事立法中是在1995年6月，全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》， 该时期我国经济飞速发展，一系列非法集资类犯罪行为出现在市场经济当中，正需要国家通过立法手段对市场经济加以规制。
二、集资诈骗与非法吸收公众存款的性质、特点
（一）什么是非法吸收公众存款罪
根据《刑法》第一百七十六条第一款规定：“非法吸收公众存款罪是指‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的’行为。“非法吸收公众存款罪客观上表现为两个方面：一是非法吸收公众存款，二是变相吸收公众存款。但是如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，我国刑法没有明确。国务院1998年7月颁布的第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”做了解释，《办法》[1]从定义上明确“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款“，另有《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》，该《解释》根据刑法及我国司法实践，将非法吸收公众存款罪定义为“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的[2]所述四个条件并不是选择性条件，而是说要成立非法吸收公众存款罪，必须达到四个条件均满足，缺失任何一个条件都会导致罪名不成立。当然，不构成非法吸收公众存款罪不代表起行为不构成其他犯罪，只要起客观行为满足，仍有可能构成其他犯罪。
[1]第4条第2款规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
[2] “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”
（二）什么是集资诈骗罪
我国刑法第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”构成集资诈骗罪。可以看出，集资诈骗罪系目的犯。要构成集资诈骗罪，首先要有以诈骗方法非法集资的客观表现，另外对资金还要具有非法占有目的的主观要求。而《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》对在实务中发生争议较多的“以非法占有为目的”的认定，做出了详细规定，[1]规定中所列八点均可认定为具有非法占有目的。
[1]第四条第二款“（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”
（三）二罪间相同点与不同点
二罪之间的相同点。作为最为典型的集资类犯罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪二者之间存在三大的共同点：首先，从行为手段上看，发起人都是非法向社会公众吸收资金；其次，从资金流向上看，集资款项最终都汇入到集资发起人口袋；最后，从损害结果上看，最终出资人的款项无法得到偿还。
二罪之间的不同点。二罪名的不同点主要体现在两个方面：一是集资人是否使用欺骗的手段和方法，在集资诈骗中，要求集资人要使用欺骗的手段和方法，让对方陷入错误认识，从而交付钱款，而非法吸收公众存款则不需要使用此方法，出资人没有陷入错误认识；二是集资人是否具有“非法占有目的”，要构成集资诈骗罪，要求集资人“非法占有”集资款项，占有集资款后不返还，而非法吸收公众存款的集资人则无此目的。
三、集资诈骗与非法吸收公众存款在实务中的区分
近年来在我国最为轰动的莫过于 “e租宝”案和“中晋”案，二者在行为、手段以及结果上看，就是非法吸收公众存款与集资诈骗罪名的典型例子。在案人员部分涉嫌集资诈骗罪、部分涉嫌非法吸收公众存款罪，还有部分二罪均涉及。其实这种现象不单单存在于这两个案件，在我国刑事领域，集资诈骗与非法吸收公众存款交互存在的案例屡见不鲜。笔者现就此总结如下，以供各位在实践过程中加以区分。
（一） 行为人是否以非法占有为目的
在司法实践中，如何认定被告人主观上是否具有非法占有目的，需要一系列证据予以证实，不能仅凭存在未偿还集资款这一事实就推定具有非法占有目的。但在实践过程中，是否具有非法占有目的往往难以证实。首先被告人不会自愿承认；其次，在案证据也无法显示被告人的主观心态。因此，被告人的心理无法被我们认知及把控，只能用到推定原理，通过其他人的口供以及资金流向等事实来推定行为人对集资款主观上是否具有非法占有的目的。
对以非法占有目的的推定，最高人民法院在1996年12月16日通过的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及2010年11月22日通过的《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》三者均作出了规定。《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》最晚出台，且该解释借鉴、参照之前相关规定，系一部专门规范非法集资案件的解释。依照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则，对以非法占有为目的的推定，《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》中的相关规定优先适用。
也即是说，若是集资人对集资款所有或者大部分许诺有正常投资，并确定有收益、回报的，涉及的罪名就是非法吸收公众存款，其不满足集资诈骗的构成要件，不会定性为集资诈骗。但集资人将集资款用于个人挥霍，做个人使用的，其性质则构成集资诈骗。上面提到的“e租宝”案，“e租宝”董事长丁宁大肆挥霍吸收的资金，其赠与他人现金、房产、车辆、奢侈品10亿余元。对这种将吸收资金用于自身挥霍的行为，以非法占有为目的主观明显，实践中认定为集资诈骗。以上所述为通常形态的集资，其主观目的较为明显，在经济活动中，还有一种自融性集资，也就是我们所说的为企业自身的经营项目融资而进行的集资。笔者之前代理过一起龙泉某企业负责人，其行为手段就是通过自融性集资，为企业进行融资，即使所有融资款项全部投入到公司的生产经营当中，但由于一系列客观因素导致企业实现不了“亏转盈”，最终还是引发了集资款无法兑付的情况，最终法院认定其构成非法吸收公众存款罪。
（二）集资对象是否向社会不特定主体
之前有观点提出非法集资的条件之一是向社会不特定主体吸收资金，笔者认为此观点存在误区。在实践操作中，向社会不特定主体吸收资金是构成非法吸收公众存款罪定罪的必要条件。笔者曾办理的一起东阳某企业负责人向亲戚及社会不特定对象获取集资款的行为，最终定性为非法吸收公众存款罪。在数额的认定上将亲戚、员工等特定对象的借款予以剔除。集资诈骗实际上是诈骗罪的一种，集资诈骗罪要求集资人使用“诈骗方法”，指的就是虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法。集资诈骗罪属于诈骗类犯罪，因此其行为性质与诈骗罪相近似。诈骗罪要求行为人用虚构事实或者隐瞒真相的违法手段骗取公私财物。具体而言，就是行为人通过虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识交付财产，行为人因此取得财产，被害人因此遭受财产损失。因为集资诈骗罪以骗作为主要手段，所以集资诈骗犯罪是没有对集资对象予以限定的，并不需要针对不特定公众，无论在亲友间还是社会公众间，只要实施诈骗就不影响该罪的成立。总而言之，只要诈骗的金额达到《最高人民法院关于非法集资案件的司法解释》的规定标准，无论对象是社会公众还是特定亲友，均认定为构成集资诈骗犯罪。
（三）“诈骗方法”是否有虚构事实、隐瞒真相，以高回报率为诱饵
1、成立集资诈骗还是非法吸收公众存款，其中“诈骗方法”的认定实为关键。对于“诈骗方法”，在1996年12月16日通过的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将“诈骗方法”定义化[1]。但在司法实践中诈骗手段、诈骗种类花样繁多，该解释仅列举的诈骗方法的具体种类，无法完全涵盖司法实践遇到的问题，笔者认为，只要行为人虚构事实或者隐瞒真相，均可认定为使用诈骗方法。
2、“高回报率为诱饵”应当综合全案进行评判。在司法实践过程中，不能因为行为人承诺有“高回报率为诱饵”就认定为是诈骗方法，现在民间借贷利率也比较高，高回报率即可用于正常的资金借贷与非法吸收公众存款，也可用于诈骗。所以要构成集资诈骗，不单单要求集资人许诺“高回报率为诱饵”，同时还要审查集资人是否有骗取集资款的目的，即在此过程中集资人是否有虚构事实、隐瞒真相的行为。
另外一提的是，集资诈骗罪的成立并不必然以存在诈骗方法为构成要件。部分借款人在生产经营或者生活过程中，确实遇到了急需资金过渡的情况，在此情形下行为人向他人获取集资款时虚构了事实或者隐瞒了真相，但其目的并不是为了非法占有集资款，该紧急情形缓解后，愿意并积极履行还款义务，这种情况下，即使前期使用了诈骗方法获得资金，亦不构成集资诈骗。因此，在判断使用诈骗方法非法集资的行为，是否构成集资诈骗罪的时候，不仅仅只看是否使用骗的手段，还取决于行为人主观上是否“以非法占有为目的”。
[1]第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。
（四）实践中俩罪名交叉存在的问题
48 31856 48 15287 0 0 1393 0 0:00:22 0:00:10 0:00:12 3113 48 31856 48 15287 0 0 1295 0 0:00:24 0:00:11 0:00:13 3224ction>非法集资案件本身具有庞杂性，要维持一家巨大的融资平台需要多人分工，合力运营。当每个员工各司其职过程中，会产生多个行为，部分行为人跟集资行为并无关联性。在“e租宝”案件，董事局丁宁等管理高层是为了将吸收来的资金占为己用，因此对于“e租宝”散布大量的虚假融资信息是知情的，其将吸收的资金一部分用于偿还利息，以维持公司继续运营，将绝大部分通过赠送、海外置业等手段被转移至其个人名下或者转移至境外，“非法占用目的”明显，对丁宁等高管的行为应当定性为集资诈骗。但作为主管业务、主要负责网络平台的王之焕等人，本身通过公司公开招聘进入到“e租宝”，无法接触到公司高层实际的运营，并不清楚公司高层伪造融资信息骗取出资人资金的事实，从始至终确信公司实际经营民间融资业务，在公司框架下努力从事自己本职工作，其主要行为是向社会不特定主体吸收资金，出资人的资金也都打入公司账户。他们不具有非法占有集资款的目的，因此不构成集资诈骗犯罪，但是他们对外开展业务行为符合《刑法》第一百七十六条规定非法吸收公众存款罪的四个必要条件，因此王之焕等人均构成非法吸收公众存款犯罪。可见，在非法集资犯罪中，同一个案件不同被告人适用不同罪名的情况也符合法律规定。
四、结语
2016年，集资诈骗犯罪作为公安部重点打击对象，即便集资诈骗与非法吸收公众存款二罪虽存在高度相似之处，但在量刑上尚存在较大差异，因此如何正确区分两罪是辩护人迈向有效辩护的第一步。在实践过程中，集资诈骗罪的特点是刑期较高，若构成该罪，被告人往往会产生绝望的心理。作为辩护人，更应当积极找寻有利于被告人的无罪、罪轻证据，进而取得有效辩护。
作者简介
徐跃
职务：
专职律师
教育背景：
浙江大学 法学硕士
执业经历：
先后曾在台州市中级人民法院实习，浙江星海律师事务所实习、工作，熟悉诉讼程序，专长刑事辩护，现为浙江靖霖律师事务所温州分所专职律师。
曾主办或参与办理的部分案件：
丁某某被控非法吸收公众存款罪一案，经辩护在羁押期限内判处刑罚；
王某某被控信用卡诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款罪一案，经辩护获得轻判；
牟某被控妨害公务罪一案，经辩护二审改判无罪；
陶某某被控招摇撞骗罪一案，经辩护二审获得轻判；
左某被控贩卖淫秽物品牟利罪一案，经辩护一审判处缓刑；
赖某被控故意杀人案、刘某被控贩卖毒品案等等，都取得了良好效果。
文字编辑及校对：汪翔 黄罗曼 排版设计：汪翔
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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