【理论研讨】李虎：帮助行为“正犯化”问题的探析

帮助行为“正犯化”的概念

       帮助行为“正犯化”是指将原本应作为帮助犯定罪处罚的帮助行为设置了罪名和法定刑，有的与关联犯罪设置不同的罪名、法定刑，有的设置同样的罪名和法定刑。

       帮助行为“正犯化”是立法的直接结果，独立成罪后，脱离了与关联犯罪的从属性，而具有了独立的惩罚性，既不需要有共同的犯罪行为，也不需要有共同的犯罪故意，只要有符合构成要件的帮助行为的实施即可构成犯罪，不管所帮助的实行行为是否实施或完成。

立法将帮助行为“正犯化”的原因

       每一项立法，都不是立法者一时冲动、心潮澎湃的产物，而是深思熟虑后的价值权衡。立法者将帮助行为“正犯化”，主要基于以下两点考虑。

（一）量刑均衡的需要

       单纯将某些帮助行为作为共犯处罚可能出现罪刑失衡的两种极端，一是作为共犯处罚时会导致量刑过轻，二是作为共犯处罚会导致量刑过重。

1、作为共犯处罚会导致量刑过轻

       以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为例，其配置的法定刑与非法控制计算机信息系统罪的法定刑相同，比非法侵入计算机信息系统罪的法定刑还高。立法者将提供计算机程序、工具的行为独立成罪后，设置了不低于关联犯罪的法定刑，突破了刑法总则对帮助犯（从犯）应当从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定，体现了立法者严厉打击该帮助行为的旨意，因为计算机犯罪作为现代高科技犯罪，并不是每一个人都有能力实施的，实施计算机犯罪，必然要有精通计算机技术的人的参与（提供帮助），否则寸步难行。所以提供计算机程序、工具的行为在计算机犯罪中起着关键作用，可以说提供者是“罪魁祸首”，如果将其作为帮助犯处罚，则会判处相对较轻的刑罚，无法做到罪刑相适应，被胁迫参与的则另当别论。笔者认为，通过立法打击犯罪，就要抓住该类型犯罪的关键行为进行打击处罚，就如同“打蛇打七寸”要抓住核心部位。笔者一直在思考，如果将收买被拐卖的妇女儿童罪的法定刑设置的不低于拐卖妇女、儿童罪的法定刑，是不是会更好的制止该类犯罪的发生呢？没有买卖就没有伤害。关键在买方，没有需，何谈供呢？

2、作为共犯处罚会导致量刑过重

       以协助组织卖淫罪为例，其设置的法定刑远低于组织卖淫罪。将协助组织卖淫行为按照组织卖淫罪的帮助犯进行处罚，而不是对协助行为进行单独评价定罪量刑，当组织卖淫罪的主犯以无期徒刑作为基准刑时，协助组织卖淫的行为人即使对其减轻处罚，量刑也在10年以上。如果这样量刑的话明显过重，因为协助组织卖淫者一般不直接参与组织卖淫，危害性相对较小，尤其是多个行为人同时协助同一个人时，如果按照帮助犯进行定罪处罚，量刑可能会过重。因此立法者基于从轻处罚的考虑，也是体现罪刑相适应的原则，将协助组织卖淫行为进行单独定罪，并设置较低的法定刑。

（二）提前预防遏制犯罪发生的需要

       任何重大犯罪活动的实施，都离不开人力、物力的支持，资助型的犯罪，就是为关联犯罪提供物力支持，与具体参加到关联犯罪中并实行行为的人（人力支持）所起的作用是相当的。笔者认为，物力支持比人力支持更具有危害性，即所谓“兵马未动，粮草先行”。物力支持就如同一辆汽车油箱里的汽油，没有汽油，再好的汽车也就变的华而不实了，无法发挥任何效用。像危害国家安全活动的犯罪、恐怖活动犯罪该类犯罪，如果将实施帮助行为的人作为共犯处理，帮助行为的成立和既遂都必须依赖于所帮助的关联犯罪，待到关联犯罪成立之后才能对帮助行为进行处罚，只会为时已晚，造成不必要的损失。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪这该类犯罪来说，将资助行为单独评价追究刑事责任，可以防患于未然。帮助行为正犯化也体现了立法者对于链条化、产业化犯罪的重点制裁方向。以资助恐怖活动罪为例，如果资助的是恐怖活动组织，则不管该恐怖活动组织是在预谋犯罪、准备实施犯罪还是正在实施犯罪，都可以认定为资助恐怖活动罪

《刑法》分则中帮助行为“正犯化”的罪名分布情况

      在刑法中，将特定的帮助行为规定为犯罪实行行为的情况主要有两种，一种情况是将帮助行为独立成罪并配置独立的法定刑，另一种情况则是与实行行为规定为同一个罪名，适用同一法定刑。

（一）《刑法》分则中将帮助行为独立成罪并配置独立的法定刑的常见罪名有：

1.资助危害国家安全犯罪活动罪(第107条)：向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的。

2.资助恐怖活动罪(第120条)：资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的。

3.提供虚假证明文件罪(第229条)：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的。

4.提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第285条第3款）：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的。

5.介绍贿赂罪（第392条）：向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的。

6.帮助毁灭、伪造证据罪(第307条第2款)：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的。

7.提供伪造、变造的出入境证件罪(第320条)：为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的。

8.协助组织卖淫罪(第358条第3款)：协助组织他人卖淫的。

9.帮助犯罪分子逃避处罚罪(第417条)：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。

（二）《刑法》分则中将特定帮助行为规定为与主行为为同一个罪名的常见情形有：

1.虚开增值税专用发票罪（第205条）：将介绍他人虚开的行为规定为“虚开行为”。

2.拐卖妇女、儿童罪（第240条）：将“接送”“中转”这两种帮助行为作为与拐骗、绑架、收买、贩卖同等的实行行为对待。

3.传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪（第363、364条）：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》将为提供淫秽物品提供便利的行为直接作为传播淫秽物品或者传播淫秽物品牟利罪的正犯予以处罚。

帮助行为“正犯化”的类型

       帮助行为“正犯化”的类型可以划分为典型的帮助行为正犯化和有限制的正犯化，前者真正实现了帮助行为的“独立化”，对正犯没有任何要求，如资助恐怖活动罪；后者的成立，则须要帮助者明知正犯存在，或者基于正犯的存在产生侵害法益的危险，如协助组织卖淫罪。

（一）典型的帮助行为的正犯化：被刑法独立提升为实行行为

       典型的帮助行为正犯化，是指刑法将帮助行为通过分则条文直接提升为实行行为，具备同其他正犯一样的犯罪构成与法定刑。从行为类型上看，刑法分则中典型的帮助行正犯化罪名主要包括资助型犯罪、介绍型犯罪以及提供特殊对象的帮助犯罪。

（二）有限的正犯化：以帮助行为具备独立的法益侵害性为前提

      有限的正犯化，是指根据帮助行为其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有条件的正犯化。例如，通过主观明知、情节严重等入罪条件的设置，将即使不存在正犯、但已经具有严重法益侵害性的行为予以正犯化处置，例如协助组织卖淫罪。

帮助行为“正犯化”出现的问题及解决对策

（一）如何区分独立成罪的的帮助行为与关联犯罪的帮助犯

       独立成罪的帮助行为并不能涵盖关联犯罪所有的帮助行为，实践中有关关联犯罪的帮助犯与独立成罪的帮助行为区分较为混乱。关于独立成罪的帮助行为的罪状，立法者有的陈述的比较清楚，内涵外延都比较好界定，例如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的实行行为仅限于提供程序、工具，对于提供程序、工具以外的帮助行为则按关联犯罪的帮助犯定罪处罚；但也有罪状陈述的太过笼统，例如协助组织卖淫罪的罪状陈述为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”，“其他协助”规定的就很笼统。对于内涵和外延好界定的，对行为人定罪量刑一般没有什么争议，但是对内涵和外延笼统模糊的，在司法实践中争议一般比较大，出现了同案不同判的情况，损害了法制的统一性。所以笔者认为，将某一帮助行为上升到实行行为，应当在立法时明确描述其罪状，从而界定帮助行为的内涵和外延，避免同案不同判的事情发生。

（二）行为人既实施了被“正犯化”的帮助行为，又实施了关联犯罪的帮助行为，定一罪还是数罪并罚

       例如，行为人甲招募卖淫人员后，又帮助乙管理该些人员，对甲定协助组织卖淫罪一罪还是协助组织卖淫罪、组织卖淫罪（帮助犯）两罪？笔者认为，此时定甲组织卖淫罪（帮助犯）一罪即可，前期的协助行为可以作为从重量刑的情节加以考虑。因为依照罪刑相适应原则，甲始终从事的都是帮助行为，起辅助作用，如果对其数罪并罚，刑期有可能超过主犯，有失法律的公允。

（三）单独定罪量刑的帮助行为，是否存在共同犯罪的情形

      按照共犯的理论，共犯只能和正犯成立共同犯罪，没有了正犯，共犯之间还可以成立共同犯罪吗？答案是否定的。但是被正犯化后的帮助行为，单独设立罪名和刑罚，突破了共犯的从属性，则就可以成立共同犯罪。协助组织卖淫罪为，就可以成立共同犯罪，根据帮助行为作用的大小分主从犯。（周峻宇、肖朝红等组织卖淫罪，王沙、陈文君等协助组织卖淫罪二审刑事裁定书【（2014）浙刑一终字第151号】）

（四）正犯化的帮助行为与所帮助对象行为是否还可以构成共同犯罪，定罪量刑时是否还依附于被帮助的对象行为

       罪状描述中没有要求对关联犯罪明知的，需要分析提供帮助行为的行为人是否知道他人利用其帮助行为去具体实施何种犯罪，如果明知还提供帮助，应当按共同犯罪处理，如果不知道则单独成立犯罪，不成立共同犯罪。例如，提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪为，如果提供者知道他人利用其提供的计算机程序、工具去实施诈骗，那么提供者就构成诈骗罪的共同犯罪，如果提供者只是将计算机程序、工具出卖给他人，具体利用该套程序、工具去做什么，其不清楚，那么提供者构成提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪。又如资助危害国家安全犯罪活动罪，如果资助者知道其资助对象将具体实施的犯罪，那么将与资助对象构成共同犯罪。

      同时，帮助行为正犯化后，应从独立性和从属性两个方面去综合评价帮助行为：介绍贿赂罪、虚开增值税专用发票中的介绍虚开

      单独规定罪名和法定刑的帮助行为，并不以实行行为的犯罪既遂为帮助行为成立的要件，这是其独立性的价值，但是当其居间介绍的行为促成实行行为的犯罪既遂时，此时可以按照共同犯罪理论按照其所帮助的实行行为进行定罪处罚。否则会造成同是介绍行为，在不同罪名中，处罚行为产生巨大差异，例如介绍贿赂罪，量刑是3年以下，而介绍虚开、介绍拐卖妇女儿童则可达10年以上。

       同时也会造成关联犯罪的帮助犯与独立成罪的帮助行为量刑上的差异，还是以介绍贿赂罪为例，介绍属于“牵线搭桥”，如果其他行为人受贿人提供其他帮助，顺利完成受贿行为，该些人有可能构成受贿罪的共犯，判处3—10年，通过对比也可以发现，同是帮助行为，量刑差异很大。所以就产生了一个悖论，将某些帮助行为正犯化，就是鉴于其社会危害性，为了预防，将其正犯化，结果反而在具体认定犯罪量刑时，比其他帮助行为的刑期还低。

（五）与实行行为规定相同的罪名和法定刑的帮助行为，能否独立成罪

       以虚开增值税专用发票罪为例，刑法第205条第4款规定“虚开”包括四种情况，除“为自己虚开”时可能存在单独犯罪外，其他三种情况下虚开增值税专用发票罪均是必要的共犯，在“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”和“介绍他人虚开”三种情况下，虚开的增值税专用发票在客观上毫无疑问存在“相互配合”、“相互协作”的特征。介绍他人虚开，假如出票方没有出票，买票方自然也没有办法取得专票，此时如果以虚开增值税专用发票罪单独处罚介绍人，该如何定罪处罚呢？笔者认为此种情况下是没有办法给介绍人定罪处罚的，因为没有虚开数额，也没有损失数额。笔者认为，介绍的目的在于促成发票上所列双方虚开行为的完成，其犯罪的故意依附于发票上的双方，其行为也是犯罪完成的环节之一，因此在这里不具有单独的价值。对介绍行为进行评价，需要依附于虚开的实行行为，没有虚开实行行为，对介绍行为没有单独的评价价值。

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作者简介

所内职务：靖霖南京分所专职律师

联系方式：15315138988

教育背景：山东政法学院学士

执业经历：

从2011年6月开始从事律师职业，曾先后执业于山东舜翔律师事务所、山东舜翔（枣庄）律师事务所。本着“立信于心、尽责至善”的理念去办理每一案件，取得了良好的案件效果，也赢得了当事人家属的好评。从开始执业至今，共办理了民商事、刑事案件100余起。

主办重大刑事案件有：

陆某某职务侵占案，审查起诉阶段不予起诉；

卢某某贪污、行贿、重大责任事故案，从有期徒刑12年改判为有期徒刑6年；

孙某某贪污受贿案；

马某诈骗案（诈骗金额1600余万），判处有期徒刑13年；

毛某某涉嫌参加黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪，审查起诉阶段成功将参加黑社会性质组织罪去除，仅以敲诈勒索罪移送起诉；

王某徇私舞弊不征少征税款罪、贪污罪案，一审成功将徇私舞弊不征少征税款罪去除。

文字编辑及校对：路锦辉  汪翔    排版设计：路锦辉

 靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。

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