【刑辩学院公开课第5期】孙立波主讲《侵犯商业秘密犯罪辩护要旨》（上）
刑辩学院第五期公开课
地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群
时间：2017年12月9日 19：00-21:00
主持人：陈沛文
主讲人：孙立波
主持人
大家晚上好，欢迎来到靖霖刑辩学院，第五期靖霖刑辩学院公开课正式开讲。今天我们请到的是靖霖所新型犯罪研究与辩护部主任孙立波，为大家主讲《侵犯商业秘密犯罪辩护要旨》。我们知道可口可乐的秘方一直没有公开申请专利，而是作为商业秘密保护。这是因为市场的竞争其实就是商业秘密的竞争，企业的核心商业秘密决定了企业的竞争力和活力。因此也难免会有部分企业之间存在商业秘密之间的纠纷，甚至这些纠纷会上升到刑事犯罪的层面。下面有请孙立波主任。
主讲人
谢谢沛文！感谢各位群友的参与，我是靖霖律师事务所的孙立波。结合我本人在办理案件过程中办理类似案子形成所思所想，下面由我跟大家一起分享侵犯商业秘密犯罪辩护要旨。
既然讲到侵犯商业秘密犯罪，那么我们首先来讲一讲什么是商业秘密。可能大家都觉得所谓商业秘密就是指商业的秘密，但实际上是有失偏颇的。例如可口可乐的配方到目前为止是世界上时间最长，最有名，也是最神秘的一个秘密，这也是支撑可口可乐公司的精神图腾。
一、商业秘密的定义
今天讲到的商业秘密的官方定义：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这个定义是商业秘密非常标准的定义，也是在相关法律和司法解释中已明确的。
二、商业秘密的种类
从定义可以得出商业秘密的种类包括两种：技术信息和经营信息。除此之外的任何信息，哪怕它再有价值，再具有秘密性，再被人采取保密措施，都不成为商业秘密。国家工商总局、国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定，技术信息和经营信息包括设计程序，产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。这一规定框定了商业秘密的种类，除此之外的任何信息都不属于商业秘密的种类，都不能被归为商业秘密。
三、商业秘密的特征
讲完了商业秘密的种类，接下来是商业秘密特征。商业秘密有六个特征，分别是秘密性、实用性、保密性、财产性、非排他性、期限保护性。接下来我可能会花费一定的篇幅来讲解这六大特征，因为抓住这六个特征并从六个特征扩展出去，将是我们办理相类似案件的重要方法。
秘密性：商业秘密之所以成为秘密，显然最核心的特征就是其具有秘密性。秘密性指不为公众所知悉，并且应当对这里的不为公众所知悉做限缩解释。即这里的公众限定在相关行业领域范围之内，就是说不要求每一个老百姓都知道，只要求在该行业领域内的人员对这个情况不了解，对这个知识不明确，对相关内容不知情就够了。例如，我们刑辩律师去看守所会见，需要哪些材料，对于普通老百姓来说肯定是不知道的。但是我们每一个办过刑事案件的律师都知道，所以对于我们刑辩律师这个行业领域内的人来说，这不具有秘密性，只是大家都公开知晓的内容。
实用性：商业秘密包含的技术信息和经营信息，必须具有实用性，否则也不能够成为商业秘密。所谓的实用性就是具有现实或者潜在的实用价值。例如，一家企业研发了一种机器叫永动机，并将这个永动机的技术列为自己的商业秘密进行保密。但稍有科学常识的人都知道，所谓的永动机是违反能量守恒定律的，这种东西是不可能具有实用性。因此这个永动机的生产技术，再怎么具有保密性，保密层级再高也好，由于其不具有实用性，从而不能成为商业秘密。
保密性：即只有权利人采取了保密措施，相关的技术信息和经营信息才能够被认为是商业秘密来予以保护。我在作为律师的工作期间有很多的企业负责人找到我，说他们自己单位的一些商业秘密被侵犯了，要求律师代理他们进行控告，维护他们的合法权益。每当碰到这样的情况，我总是向他们提第一个问题，即你们公司有没有相应的制度，有没有相应的保密制度，有没有跟员工签保密合同，如果有了保密合同的话，有没有向员工支付保密费等？但是很遗憾，绝大多数都没有。这样他们也就无法得到这方面的保护，因为不采取相应的保密措施，从公司的角度来说，公司对于这项技术信息和经营信息是没有价值的，因为对其没有保密的价值。因此，公司的秘密信息，无论你再怎么单方的认为它是商业秘密，一旦没有采取保密措施，就不能成为商业秘密，所以权利人必须采取保密措施。
财产性：商业秘密是一种知识产权，知识产权是一种财产性权利，那么商业秘密必须具有财产性。举一个案例，一家公司认为其商业秘密被窃取了，于是向公安机关报案，公安立案了，检察院也审查起诉到了法院，最后这案子未开庭，为什么？因为辩方提交了一份的审计报告，审计报告上显示该公司无形资产为零，也就意味着该公司并没有把这个商业秘密作为资产来予以对待，那么别人再怎么侵犯，也不可能受到任何的损失，因此也不能够作为值得保护的商业秘密。
非排他性：这也是商业秘密的一个重要特征。非排他性指的是专有性不是绝对的，不具有排他性。就好像我们两个人分头闭门造车，都研发出了一项技术，这一项技术相互之间根本就没有进行任何的交流，但最后大家都研发出来了一模一样的东西，并且互相采取保密措施。这么一来我们两个人都掌握了这个秘密，都具有实用性，都具有秘密性，都具有保密性，但是两者之间都具有掌握的权利，并不相互矛盾。再例如知识产权里面一个重要的概念是专利权。专利权就是排他性权利，一旦我掌握了某项专利，则绝对不允许其他人同时享有一个相同的专利。但是商业秘密研发出来了，就可能与其他人的一样，其他人的处于保密状态中，这个也属于保密状态中，两者之间互相并不排斥。
期限保护：前面所讲的可口可乐公司的商业秘密已经存在一百多年了，但是很多人都还不知道它这个真相到底是什么，这也就意味着只要采取了恰当合理保护措施，商业秘密期限保护可以永远持续下去。简单讲，知识产权中的其他权利，比如专利权、实用新型（20年）、外观专利（10年）都是有保护期限的。而商业秘密没有保护期限，只要保密得当，可以永远持续下去。
商业秘密的六个重要特征占用比较大的篇幅。在接下来所要讲的相应的案件辩护中，其实也是贯彻这六个角度来进行处理。
四、侵犯商业秘密的客观方式
讲完商业秘密的特征，接下来讲侵犯商业秘密的客观方式。相关的法律和司法解释中规定很明确：第一种方式是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；第二种方式是披露使用或者允许他人使用，以不正当手段获取的权利人的商业秘密的；第三个就是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第四个，获取使用或者披露明知是以不正当手段获取他人商业秘密的。
五、商业秘密鉴定意见的审查
接下来讲第二部分，即商业秘密鉴定意见的审查，这一部分将是我们今天分享的核心内容。商业秘密鉴定意见的审查和认定，在办理侵犯商业秘密犯罪案件中起到了非常非常重要的作用，甚至在办理商业秘密案件中可以说是核心的作用，因为商业秘密的鉴定意见，涉及商业秘密诉讼活动中对于专业问题所做的鉴别和判断。在整个案件的证据形式中，处于核心地位。因为它起到了连接事实和法律的桥梁作用。也就是如何把一个客观事实和一个法律的认定之间连接起来，这就是商业秘密鉴定意见所要发挥的作用。因此律师在办理涉及商业案件中，主要的工作和核心就是打鉴定意见，鉴定意见打掉了，案子就赢定了，鉴定意见如果不打掉，那这个案子就比较麻烦了。
六、商业秘密鉴定意见的特点
在对商业秘密鉴定意见的审查当中，我们可以总结出四个点。即鉴定具有专业性、鉴定的内容具有多样性、鉴定意见结论具有相对性以及它的作用具有核心性。
鉴定的专业性：商业秘密鉴定是对专业性问题运用相关专业技术知识所做出的专业审查，那么鉴定起来必须具有专业性。但是我们稍有常识也都知道现代社会科技发展导致隔行如隔山，科学门类已经细化到非常细的地步了。所以第一个专业性就引出了在审查这个意见过程当中，要明确这个鉴定具不具有专业资格、专业知识、专业能力，所做的鉴定意见到底专业不专业。这关于这一点接下来会进一步的详尽阐释，在这里就一笔带过。
鉴定内容多样性：针对哪个事实进行鉴定，就要做出一个相应的鉴定，因此科学门类有多少种，鉴定内容就有多少种，这也归结于鉴定内容具有多样性。其实关于这里的多样性，也可以立足在一个鉴定意见的专业性上去进行理解，一个人不可能对如此之多的鉴定内容做出认定，所以这也是可以作为质疑建立专业性的重要方法。
鉴定意见结论的相对性：一定要秉持鉴定意见不是绝对正确的理念，结论是具有相对性的。对同一事项，不同的鉴定主体完全可能得出相反的结论，这也要求我们坚决不能迷信鉴定意见，对于一家鉴定机构所作出的鉴定意见是否具有科学性，是否具有专业性，都要抱着怀疑的态度，任何的所谓的科学的结论，其真实性都是相对的。
作用的核心性：就是因为鉴定意见的作用太具有核心性，我们在审查鉴定意见的过程当中，就必然要做到尽一切最大可能去对它审查，并提出其中的问题。
七、鉴定意见审查的方式
讲了这么多鉴定意见的特征，接下来就是如何对鉴定意见进行审查。对于鉴定意见的审查应当分为两种：第一种是程序性审查，第二种是实体性审查。
（一）程序性审查
1、对作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质进行审查
程序性审查第一步就是对作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质进行审查。《司法鉴定程序通则》等相关对鉴定进行规定的规范性法律文件都明确要求，鉴定意见必须是由有鉴定资质的机构和人员作出。因此，鉴定意见的鉴定者和鉴定机构是否具有法定的资质就非常的关键，因为法定资质代表着是否具有相应的鉴定能力，是鉴定能力的法定体现。
如何确实对鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质进行审查呢？
在《司法鉴定程序通则》等相应的规范性法律文件中，对相应的机构资质都进行了明确的规定，比如人民法院编制的一个名册当中，对鉴定人进行了规定，也有一些由司法行政部门进行主管，这些都是可以作为我们对于鉴定机构是否具有法定的资质的一个审查的方式。最简单的一个方法就是去相应的鉴定机构所在地的司法局的官网上面搜索这家鉴定机构是否具有鉴定资质。鉴定机构具有鉴定资质，不代表其对于知识产权相关的问题一定具有做出专业性认定的能力和资质。因此，即使查到了具有鉴定资质，在其鉴定资质范围内，我们也要审查其是否有能力有权利对于知识产权类进行鉴定。
鉴定人法定资质的审查，首先还是审查其是否具有法定资质，对于知识产权类做出专业鉴定的资质，同时在实体上也要审查其是否具备相应的知识。举一个案例，本案所涉及的技术信息是PVC塑料的烧结技术，对这项鉴定事项作出鉴定的鉴定人有三个人。我搜索鉴定人的专业背景，其中第一个鉴定人是研究汽车底盘的上海交通大学的教授，其领域是汽车，他的专业领域范围是汽车下摆臂的研究和开发。查过他的相应研究，发现他有很多课题，比如桑塔纳轿车的一个后轮悬挂怎么设计、维修啊等等。该鉴定人研究汽车的，怎么来对PVC塑料烧结技术进行鉴定，显然不具有这个能力。第二个鉴定人是上海黎新研究所的高级工程师，是研究离心机的，显然跟PVC烧结技术也是风马牛不相及。对于根本就不具有相应专业知识背景的人，所做出的鉴定意见，真实性很低，难以作为定案的依据。
再比如曾经的中国知识产权第一大案，就是鉴定意见作出后，鉴定人在法庭上面对辩护人一方以及辩护人所申请的专家辅助人的责问回答不上来，在庭后向法院递交了一份情况说明，即因为自己不具有相应的鉴定知识和能力，要求撤回该鉴定意见。这也从实体上证明，在司法实践当中，确实存在着很多不具有专业知识背景的人对专业问题做出鉴定的现象。因此，对鉴定人法定资质的审查也是非常重要的。
2、审查鉴定人是否存在应当回避的情形
程序审查中的第二个是审查鉴定人是否存在应当回避的情形。在任何案件中，关于鉴定意见都是重要内容，《司法程序通则》里面明确规定了对于鉴定的事项具有利害冲突的，在进行鉴定的时候，显然是应当予以回避的。同时还要明确一点就是鉴定人如果对同一事项曾经做出过鉴定的，他不得再就同一个事项进行鉴定，这也是他应当存在的一个法定回避理由。举一案例，一家企业在十年前因为商业秘密被人侵犯了，于是进行鉴定，那么有一家鉴定机构作出了一个鉴定。十年以后，这家企业同样的一个商业秘密再次被侵犯了，然后又去找了同一个鉴定机构，作出了一份内容几乎完全一致的鉴定。当时我是作为第二个案件，也就十年后的案件的辩护人，于是提出鉴定人显然是属于应当回避的情形。对方认为十年之前是针对被A侵犯商业秘密，十年以后针对的是被B侵犯商业秘密，两者之间显然不具有什么关联性，所以不属于同一鉴定事项，但是我说鉴定意见中的主要或者绝大部分内容都是对涉及的同一个技术信息和商和经营信息所作出的鉴定，因此属于同一鉴定事项，显然是属于应当回避的范围。所以这个鉴定意见不具有合法性。
3、审查委托鉴定的手续是否合法
从程序性角度审查，还需要审查委托鉴定的手续是否合法，《司法鉴定程序通则》明确规定，委托人在向鉴定机构进行委托之时，应当提供充分的委托材料，鉴定机构在审查材料后，材料完整的才可以立案。如果鉴定材料提供的不充分，应当责令其提供充分的，如果不能提供则不可以立案。举案例释明，在当时公安机关作为委托人向鉴定机构提出委托之时，公安机关只提交了一份写有兹委托某某鉴定机构对某某鉴定事项进行鉴定的委托申请书。此之外没有提供任何检材，也没有提供其他任何的材料，鉴定机构就予以了立案。我当时就提出该鉴定的委托手续不合法，没有提供《司法鉴定程序通则》要求的充分的鉴定材料。显而易见鉴定机构的立案也是不合法的，因此所做的鉴定意见也是不合法的。
4、审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定
第四个程序是检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定。关于检材的来源和取得，必须要有相当的合法性，才能够作为鉴定意见合法的检材，否则检材的来源、取得不合法，鉴定意见也不具有真实性。
很多侵犯商业秘密案件中的侵权方很聪明，为了防止被追查，不在国内销售，而选择直接出口国外，而且一有风吹草动，国内的生产基地马上转移。那么在这种情况之下，如何追查、获得其样品来做出比对，从而认定其存在侵权行为？这是司法实践当中的难点，我曾经看到过一个案子，侵权人生产的产品全部出口到国外，国内根本没有。而相应的案件当中却出现了很多检材的照片等，当时我就问公安机关这些证据是从哪里搜集来的？后来了解到这些材料都是被害人自己出国买来的，那如何明确其提供这些东西是侵权企业生产的，并且还是从国外买来的，如何明确这些跟侵权人生产的东西具有同一性？由于把两者之间联系起来，中间就有可能存在很多问题，如果解释不清那就推定检材的来源和取得存在问题。
由于检材是由鉴定人和委托人，也即公安机关一起去侵权人单位提取的。按照司法程序，鉴定人和委托人一起现场取证，没有问题，但是我在他们现场提取的录像当中发现了一个很奇怪的人，我问我的当事人得知这是被侵权单位的法定代表人。被害单位的被害人出现在现场进行取材，存在被污染的可能性，因此整个鉴定过程就有问题。当时我提出这个问题起到了比较好的辩护效果，当时公安机关还专门做出情况说明，证明其整个举证过程中不具有其它情形，是具有合法性的。
5、审查保管和送检是否存在问题
来源取得没问题的话，接着审查保管和送检是否存在问题。关于检材的保管和送检，都具有相应的规范，必须要符合。不符合的话，检材不排除因为时间的推移，可能存在被污染、腐败变质的情况，尤其当鉴定的对象是特别容易变质、腐败的东西。例如，二氧化硫是形成酸雨的主要成分，煤的燃烧产生二氧化硫气体飘散到大气当中，形成酸雨落了下来。将酸雨盛到容器里面保存，一个小时之后，酸雨的酸性是上升了还是下降？它的酸性应该是下降，因为二氧化硫碰到水形成的是亚硫酸，亚硫酸跟空气中的氧气接触，形成硫酸，亚硫酸的酸性肯定是要远远小于硫酸，所以这也意味着我们在鉴定事项中对检材的保存提出很大要求，稍有不慎，检材很有可能因为时间的推移而发生改变，无法反映案发当时的实际情况，从而可导致鉴定结论内容的真实性出问题。
所以检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律的有关规定，也是我们审查鉴定意见结论内容真实性的重要依据。
6、审查司法鉴定的形式要件是否完备
第五就是审查司法鉴定意见的形式要件是否完备，是否具有鉴定人的签章，鉴定机构的盖章是否有骑缝章所进行鉴定的相应的依据，检材是否完备。这与其他鉴定意见审查一样，在此不多做赘述。
7、审查鉴定意见界定过程是否超出法定时限
第六就是审查鉴定意见界定过程是否超出法定时限。《司法鉴定程序通则》中也进行了明确规定，在这里也不予展开。
主讲人：孙立波
管理合伙人
新型犯罪研究与辩护部主任
刑法学硕士
曾主办的案件有：
赵某某涉嫌诈骗无罪案；
王某某涉嫌挪用公款无罪案；
朱某某涉嫌非国家工作人员受贿无罪案；
岑某某涉嫌故意伤害无罪案；
周某涉嫌抢劫无罪案；
施某某涉嫌合同诈骗无罪案；
耿某某涉嫌诈骗2000万经辩护后作不起诉处理；
王某涉嫌合同诈骗案经辩护改为骗取贷款，并获大幅减轻处罚；
王某某涉嫌走私普通货物、物品罪，偷逃关税数千万，经辩护大幅减轻处罚终获缓刑等多起重大案件。
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文字编辑及校对：陈沛文 马若熙 排版设计：马若熙
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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