【技能分享】伍炫蓉律师主讲《从黑社会性质组织四大特征角度浅谈辩护要点》
编者按
缘起：近日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，将在全国开展扫黑除恶专项斗争。面对扫黑除恶浪潮，律师如何协助“把好案件事实关、证据关、程序关和法律适用关”？ 2018年1月29日，我所组织了全所律师参加涉黑案件专题研讨沙龙。现将我所资深律师伍炫蓉分享的《从黑社会性质组织四大特征角度浅谈辩护要点》文字稿整理如下，供各位业内同仁研究参考。
伍炫蓉
刑辩技能研究中心副主任
辩点一：涉案组织不符合黑社会性质组织的组织特征
结合法律、会议纪要、案例等归纳否定组织特征的方法如下：
1. 证明涉案组织存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，不应认定为黑社会性质组织；
2. 涉案组织的规模相对较小，组织成员未到10人。（组织成员要受组织豢养的，随叫随到、受组织领导的），并不固定、联系也不紧密，只是临时合作关系的，不能认定为组织成员。
3. 涉案组织没有成文或不成文的纪律规约。按时上班，保持清洁、对老板要尊重礼貌、有事随叫随到等不属于纪律规约。
4. 企业人员类型的组织。如果上面三个条件都符合，时间长、人多、结构稳固、层级清晰，那么注意区分黑社会性质组织和公司组织的区别。二者区别在于组织的目的。前者为了进行违法犯罪活动，后者为了公司运营，必然涉及雇佣员工、发放工资、具有层级和纪律。
5. 自然村村民（居民）类型的组织。成员之间称兄道弟是基于相互间是同一姓氏的同宗兄弟，而且当中不乏存在亲属关系的情形，在这种情况下，虽然成员相对固定，但相互间关系松散，日常的联系和聚会没有固定时间地点，或有相对固定的时间，但是是基于共同爱好聚集，如侃茶打牌。成员间不存在严密的、为进行违法犯罪活动的组织分工，也无严格的帮规条约，相互独立无依附关系。
辩点二：涉案组织不符合黑社会性质组织的经济特征
1. 涉案组织并没有通过有组织的违法犯罪活动或其他手段获取经济利益。可论证涉案组织并没有或者并不是主要通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取非法利益，并没有通过开办公司、企业等方式边洗钱边获取非法利益。
2. 涉案组织并没有将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展。企业资金的来源是合法的经营所得，并没有“以商养黑”、“以黑护商”。
（1）工资。是豢养，还是正常公司化运营的工资支出。
（2）没有每月固定工资的，有其他经济往来，人情往来：红包、奖金、丧葬费、旅游费 ，项目合作费用，论证这些被指控成员经济独立，有自己收入，并不是靠组织豢养。论证没有被组织豢养的人，是不能计入“组织成员”范畴的。
辩点三：涉案组织不符合黑社会性质组织的行为特征
1. 暴力程度。明显的暴力，或以暴力相威胁。使用刀具、枪支弹药，非法拘禁等。专门帮助要债的公司，跟随当事人、上门静坐，让其丢面子，但没有打砸，没有使得员工无法工作。
2. 暴力次数。组织犯罪的范围：组织者授意下的行为；没有授意，是组织规章或组织者默许下的行为；没有授意，是为维护组织利益的行为。个人，为个人利益，或者因临时矛盾激化的或自己预谋事实的，不是组织犯罪。
3. 涉案组织没有为非作恶，欺压、残害群众。“群众”依据字面含义理解，指的是普通大众，不包括与涉案组织成员发生斗殴、因债务纠纷被拘禁等的特定主体。如果组织成员采用暴力或以暴力相威胁的手段是由于对方存在过错，则不应将控方认定的受害者类推为被欺压、残害的群众。
4. 涉案组织与其他主体发生纠纷后通过协商、调解、诉讼、执行等程序表达自己的利益诉求，可以侧面论证该涉案组织更多是使用合法手段解决纠纷，如果该组织习惯以暴力、威胁或者其他手段多次进行违法犯罪活动，则组织成员根本没有必要通过沟通对话、耗费漫长的起诉、上诉、执行的时间维权，由此反证涉案组织并没有为非作恶，偶发的几次违法犯罪行为并不是常态。
辩点四：涉案组织不符合黑社会性质组织的非法控制特征
1. 尽管涉案组织存在违法犯罪活动，但是未对区域内、行业内的群众形成心理强制、威慑，也没有致使合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过举报、控告等正当途径维护权益。
2. 涉案组织没有操控一定行业的准入、退出、经营、竞争及其他经济活动，也不具有干预以上经济活动的能力，没有占有较大的市场份额，不构成垄断；没有通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内获取数额巨大的经济利益，也没有给其他主体造成100万元以上的直接经济损失，没有形成重要影响。实务中，控方往往会指控犯罪组织通过企业在一定区域形成非法控制。辩护人可以尝试搜集行业状况调查报告、行业协会数据等，通过实证统计的方法，计算涉案组织相关企业的业务数据在一定区域内该行业总数据所占的比例，进而论证业务远远达不到对该区域行业产生重大影响的程度。
3. 涉案组织所引发的事件在相关区域或者行业内没有造成严重影响。《2015年纪要》将“严重影响”界定为“具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一”。
4. 涉案组织虽然存在违法活动，但不构成犯罪，或者成员实施了犯罪活动，但与涉案组织无关。《刑事审判参考》第622号《张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案》对“实施违法犯罪活动”的“违法”进行了补充说明，即“主要是指黑社会性质组织在实施犯罪活动过程中所伴随的违法活动，如果仅仅是实施了违法活动，而未实施犯罪活动，则不能认定为黑社会性质组织。”
伍炫蓉
刑辩技能研究中心副主任
法律硕士
执业经历：
曾先后在某区人民检察院、人民法院实习，熟悉刑事诉讼程序，具备辩论能力，现为本所专职律师。
曾办理或协办的重大及成功案例：
某银行高管被控涉嫌受贿190余万元被判贪污7万元
李某某涉嫌容留卖淫一审获降档轻判处罚
王某某涉嫌寻衅滋事侦查阶段获取保案
刘某某涉嫌诈骗（淘宝代运营）侦查阶段获取保案
沈某涉嫌贩毒1.6公斤二审改判有期徒刑13年
鲁某某涉嫌贪污审查起诉阶段获取保案
叶某某涉嫌审查起诉阶段获取保案
某煤矿老板涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗4亿元案
某“地下钱庄”老板涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗上亿元案
某局长涉嫌受贿50余万元案
某公司涉嫌污染环境案
方某某被判故意杀人死刑复核案
李某某涉嫌杀人分尸死刑复核案
刘某某被杀案（媒体广泛报道）
所获得荣誉有：
2014年杭州市首届律师事务所辩论大赛团体冠军
2016年度杭州市律师协会团委“公益新星”
杭州市滨江区首届检察官律师控辩赛优秀辩手
首届杭州律师论坛分论坛优秀奖
2017年浙江省检律控辩大赛新锐辩手
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文字编辑及校对：伍炫蓉 徐春晓 马若熙 排版设计：马若熙
靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。
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