【刑辩学院第6期】徐匡文律师主讲《黄金救援期之律师有效辩护》（上）

刑辩学院第六期公开课

地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群

时间：2017年12月23日 19：00-21:00

主持人：陈沛文

主讲人：徐匡文

主持人

       大家晚上好，欢迎来到靖霖刑辩学院，第六期靖霖刑辩学院公开课正式开讲。今天我们请到的是靖霖律师事务所合伙人，南京分所副主任徐匡文律师，为大家主讲《黄金救援期之律师有效辩护》。犯罪嫌疑人在被拘留后，往往会想找各种关系来使自己脱身，而不会在第一时间想到请律师，只有在逮捕之后才会出现焦虑的情绪，进而寻找律师。很多人都认为律师的作用主要集中在法庭上，但是实际上逮捕之前的37天才是刑事案件中的黄金救援期。在这个期间律师的作用往往是被忽视的，但是如果良好地运用黄金救援期，在此期间由律师进行有效的辩护，可以极大地推动刑事案件取得良好的结果。下面有请徐匡文主任。

主讲人

      谢谢主持人，各位群友、律师同仁，大家好！我是徐匡文，正在六朝古都南京的某一个经纬点为大家发布语音。我是怀着一种激动的心情来做分享交流的。因为这是我第一次在靖霖刑辩学院交流群做分享，听众比较多，压力也比较大。其次是分享的主题，黄金救援期，近期以来比较热的概念，热的让人激动。

     过去，我们谈刑事辩护，想到的就是律师参加法庭审理，施展法庭辩论技能，展现的是唇枪舌剑精彩画面。而随着刑事业务不断发展，律师执业环境进一步改善，刑事辩护实践已经内生出一个概念叫做“审前辩护”。今天与大家分享的“黄金救援期”辩护就属于“审前辩护”范畴，并且是关键的刑事诉讼环节。“黄金救援期”律师之有效辩护，或者说“黄金救援期”律师辩护技能研究。我将从理念篇、知识篇、技术篇三个篇章依次展开今天的讨论话题。

      第一部分，首先谈谈理念篇之“黄金救援期”基本概述。

   （1）刑案的“黄金救援期”是什么呢？我们讲“黄金救援期”是指犯罪嫌疑人被刑事拘留后到被批准逮捕前的羁押期间。根据《刑诉法》第89条规定，公安机关对被拘留的嫌疑人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。公安机关提请批捕申请后，人民检察院应当在七日内作出批捕或不批捕的决定。根据上述规定，嫌疑人被采取刑事拘留强制措施后，在被人民检察院批准逮捕之前，最长的羁押期限为三十七天。三十七天内，嫌疑人要么被批准逮捕，继续羁押；要么不被逮捕，获得释放。释放的结果有两种可能性，一是不构成犯罪，案件终结；二是构成犯罪但有特殊情节且无羁押必要，暂时变更强制措施（以取保候审居多）。

     因此，我们都习惯于将刑案嫌疑人批捕前37天称之为“黄金救援期”。需要说明的是，上述确立三十七天为“黄金救援期”仅针对公安机关立案管辖的刑事案件，排除人民检察院管辖的职务类案件。（人民检察院自侦案件批捕前最长羁押期限为十七天）作此限缩归纳，目的是确保概念使用的确定性、避免复杂化。

    （2）为什么说是“黄金”的救援期？

     捕前的三十七天被确定为“黄金”的救援期，无疑凸显了这个期间的重要性，必有其现实依据。我认为至少可以从三个方面即捕前侦查特征、嫌疑人权利意识以及捕后诉讼惯性谈谈其现实重要性。

     一个是捕前侦查导向问题。体现在哪里？侦查机关收集罪证的时间紧迫性。刑事拘留期间是公安机关收集指控嫌疑人定罪量刑相关证据的法定期间，时间相对较短，但任务量大。如果要办成案件，公安机关收集的有罪证据必须达到足以批准逮捕的证据要求，完成指控罪名成立的基本证据收集。客观上加大力度审讯。 还有就是执法的思维惯性问题。虽然《刑诉法》第113条规定了公安机关在侦查期间，既要收集、调取犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，也要收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。但是实践中，一旦嫌疑人被立案调查，侦查人员往往先入为主，会朝着定罪、罪重的方向收集证据，而选择性忽略了可能无罪或罪轻的证据。特别是在调取言词证据时，更是有明显的倾向性，避重就轻，往往是有罪供述全面记录，有利辩解记不全。更有甚者，就着罪名构成要件讲笔录归纳好，差不多让嫌疑人签字确认。

       再说说嫌疑人权利意识问题。刑事诉讼作为传统业务，具有一定的神秘性和相当威严性，公民对其了解甚少。嫌疑人一旦被羁押至看守所，便与外界断绝联系，导致信息不对称。作为朴素的中国老百姓一旦关进去了，会想尽办法走关系。作为朴素的有些文化的嫌疑人，他会想到不仅要找关系，律师也很重要的。但是一般来讲，这些嫌疑人不知法律也会赋予犯罪嫌疑人相关诉讼权利；即便有些人具有权利意识，但也未必详知权利范畴，遑论如何使用自己的权利。有权利而不知，知权利而不使，在高压而封闭的环境下，权益难免遭受侵害，比如作出与事实不符、对自己不利的供述，在没有核实清楚笔录的情况下径直签字确认等等。而在刑事侦查阶段，嫌疑人权利一旦被侵害往往很难弥补或修复，不利后果只能自己承担。此时，倘若有律师介入，提供专业法律服务，唤起嫌疑人权利意识并告知权利使用，尤显必要。

     最后就是个捕后司法惯性问题。 现在在推广庭审中心主义司法改革，但侦查中心主义司法思维，传统的“公安做饭、检察院送饭、法院吃饭”执法观念和司法实践还一定程度存在着。“被抓即有罪，有罪即批捕”“批捕就要判”的思维定势长期存在，并且形成现实的、特有的刑事诉讼惯性思维。这种诉讼惯性的产生虽有其内在因素即办案机关错案赔偿制度、办案人员错案责任追究制度的确立，单位内部考核政策的存在以及常人难以自咎错误的思维使然等，但在客观上确实造成了嫌疑人捕后变更强制措施乃至脱罪的难度剧增。

     上述几个方面充分说明这个期间对嫌疑人权益保护的重要性，如果没有律师介入，律师没有很好作为，嫌疑人利益未必能够实现最大化，反而合法权益可能遭受侵害。

     那么“黄金救援期”这个期间如此重要，我们律师该怎么办？我想我们应该要有一些意识或信念。分为两个方面，第一层次，可以作为、应该作为并且能够作为的。

     律师是可以作为的。依据在哪里呢？新刑诉法第33条确立律师辩护人身份。人民检察院刑诉诉讼规则第309条规定，审查批捕阶段，辩护律师提出要求的，检察官应当听取律师意见。进一步讲，律师应当主动作为。这也是刑诉法规定，辩护人责任是什么？就是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。当然还有律师职业道德规范也是有所要求，当事人与律师之间是一种委托关系，侦查阶段购买服务，当然要尽职尽责，就是直接体现。最后还要认识到，律师是有发挥空间的，是可以实现作为的，取得效果的。

     就拿数据说话，最高检公布了近几年关于不构成犯罪或证据不足不予批捕的案件数据。其中2014年是100157件、2015年是116553件、2016年是131675件、2017年是132081件，呈逐年上升趋势。另外，不具有社会危险性、相对不批捕的案件以及公安机关决定取保的案件数据虽未列出，但明显更大。所以，数据说明在刑事审判前程序中，刑事拘留后公安机关撤案、取保候审，检察机关不予批捕的案件数量是占有一定比例的。毫无疑问，律师在“黄金救援期”为嫌疑人争取变更强制措施或做无罪辩护增加了现实可能性。当然还有司法改革推进，司法理念更新，比如审查批捕环节诉讼化构造基本搭建起来了，形成侦辩审架构。（检察官居中审查）为律师发挥辩护作用营造良好环境和机会。

     第二层次，实现救援，变更强制措施，谁说了算的问题？归根到底法律和事实。法律规定和法律事实，是实现“黄金救援期”有效辩护的基础，也即要充分把握个案中的大前提和小前提，从而争取推导出利于当事人的结论。法律规定以法条为载体，下文作为知识篇单独进行必要梳理。

     法律事实是什么？是指刑事诉讼过程中用证据所反映或者展现出来的案件事实，它与客观事实相对应，是案件发生时对客观现象的无限接近。这里的法律事实指的是案件批捕之前侦查机关收集在案的证据所能证明的案件事实，亦可称侦查事实。这与技能篇又紧密关联。

     当然，也许会有人产生疑问，取保真的是法律和事实说了算吗啊？灵活处理空间？任何事情不是绝对的，有，但是不可能突破红线。这个框架范畴之内，这也是不稳定的。

     以上就是基本的一些理念性问题。

      第二部分：知识篇，也就是对必要法律规定做梳理。

    这些法律规定是在黄金救援期开展辩护工作基础，当然要掌握。有法条作为载体，刑辩律师应该都很熟悉了。主要梳理的是法律关于关于取保候审或不予批捕相关规定。分为两个方向：一是公安机关不报批捕，直接决定取保的类型；二是公安机关申请批捕但检察院不予批捕的类型。

     第一，关于公安决定取保情形。其中《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条：第一，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；第三，患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；第四，羁押期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的。

     第二，人民检察院关于审查批捕作出不同决定的情形。新《刑诉法》第七十九条对逮捕条件有三种情形规定，一是一般逮捕，即有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性；二是径行逮捕，即有证据证明有犯罪事实，可能判处十年以上徒刑，或可能判处徒刑以上、曾经故意犯罪，或身份不明的；三是违规转捕，即违反取保候审、监视居住规定，情节严重的。

     实践中，一般逮捕情形案件占有重要比例，律师辩护时关键是对社会危险性要件进行正反两个方面分析和论证。关于社会危险性的认定依据亦有法律规定，主要包括五种情形：第一，可能实施新的犯罪；第二，有危害国家安全、公共安全或者社会安全社会秩序现实危险的；第三，可能毁灭证据、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；第四，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；第五，企图自杀或者逃跑的。我们要注意是法律没有设定兜底条款，如果嫌疑人不存在上述法定的5种情形的，则不具有社会危险性，就不应逮捕；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（第一百三十九条）、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》（第五条）对上述五类情形作进一步阐述。同时，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百四十三条规定了“应当不批捕”情形，第一百四十四条规定了“可以不批捕”情形。关于“可以不批捕”情形又有八个方面细化阐述，实际是对社会危险性表现的反面补充。条文都有没必要宣读。注意几点：（1）我们要深刻理解，社会危险性条件的核心内涵就是指对社会再次造成危害的可能性和妨碍诉讼（主要证据角度）进行的可能性。（2）对社会危险性条件的细化阐述，是检察机关审查逮捕必要性规范化、具体化、明确化的指引，确保逮捕审查的准确性。辩护律师更要参照进行针对性辩护；（3）公安机关呈请批捕申请时，必须同时移交证明嫌疑人具有社会危险性证据，并作说明；（4）检察官审查嫌疑人是否具有社会危险时，应当以移交的相应证据材料为依据，并结合案件具体情况综合认定。要审慎核实证据。如果证据不充分，则不批捕；（5）律师提出无罪、无社会危险性、无羁押必要等书面意见的，办案人员要审查且给予回复及理由，制作笔录。不一定严格执行，但律师可以去争取，今后会更加规范化，形成趋势。

     通过对相关法律的梳理，做一个辩护方向的归纳，在“黄金救援期”律师可以针对公安机关和检察机关这两个方向分别展开辩护，辩护路径又有三种选择，最终实现嫌疑人无罪或者变更强制措施诉请。

     针对公安机关，律师可以提出嫌疑人无罪、疑罪或构罪但情节轻微的辩护意见，要求对其取保候审。针对检察机关，律师可以提出嫌疑人无罪、疑罪、构罪但无逮捕必要的辩护意见，即绝对不批捕、存疑不批捕和相对不批捕。

    （1）绝对不批捕，是指事实清楚但不构成犯罪或依法不予追诉情形。比如嫌疑人的施行行为与犯罪无关、嫌疑人不具备刑事责任能力、嫌疑人未在犯罪现场以及《刑诉法》第十五条规定的五种情形等等。辩护人可以提出绝对不予批捕的辩护意见。

    （2）存疑不批捕，是指案件事实不清，证据不足，未达到“有证据证明有犯罪事实”的证明标准。辩护人可以提出存疑不予批捕的辩护意见。

    （3）相对不批捕，是指犯罪事实清楚，嫌疑人已经认罪，但不具有社会危险性。辩护人充分论证嫌疑人无社会危险性，提出相对不批捕的辩护意见。

未完待续...

主讲人：徐匡文

南京分所副主任

 法学学士

       执业经历：  

      求学期间多次在江西省某区人民检察院、某县人民法院实习，后在江西省某基层人民政府、某基层人民法院工作，参与协助办理诉讼案件百余件。2015年，转岗从事律师工作。

       撰写文章：

      《论天价乌木物权归属》

      《论传统型犯罪对区域社区管理危害及治理路径》

      《掌握“五化”技能，成就刑辩梦想》

       已经办理刑事案件：　　

       杨某某诈骗、贷款诈骗（无期）二审上诉案，获改判徒刑；

       朱某某涉嫌非法收购濒危野生动物制品罪一案，不移送起诉；

       张某某假冒注册商标罪，侦查阶段取保候审；

       汪某某诈骗罪，侦查阶段取保候审；

       王某某组织、领导传销活动罪，侦查阶段取保候审；

       张某某开设赌场罪，侦查阶段取保候审；

       王某某诈骗罪，侦查阶段取保候审，并撤案；

       虞某某销售假药罪，侦查阶段取保候审；

       潘某某贪污、受贿、玩忽职守罪，数罪并罚，减轻量刑；

       鄢某某（处级）特大受贿案，最高检督办。等等。

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文字编辑及校对：徐匡文 马若熙    排版设计：马若熙

 靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。

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