【刑辩学院第6期】徐匡文律师主讲《黄金救援期之律师有效辩护》（下）

刑辩学院第六期公开课

地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群

时间：2017年12月23日 19：00-21:00

主持人：陈沛文

主讲人：徐匡文

主讲人：徐匡文

主持人：陈沛文

      三、“黄金救援期”实务操作技能

    法律的生命在于经验，而经验的积淀源于实践。刑事辩护工作更是如此。之前对“黄金救援期”相关法律规定已作梳理和归纳，是为指引。而辩护工作取得成效的关键还在于正确实践，下面将探析“黄金救援期”辩护技能的实务操作，亦是本文核心所在。

     （一）纵向：实务操作路径之四步法

     1.问诊——了解案情

     全面了解案情主要有三个方向，一是向委托人（家属），一般情况下委托人对案情会所了解；二是向承办人员，根据法律规定，律师可向侦查人员了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，重点是当时已经查明的主要事实，包括相关证据有无收集到位、嫌疑人是否认罪、态度如何以及嫌疑人是否被采取延长侦查羁押期限等有关情况；三是向嫌疑人了解，主要是通过会见。侦查阶段第一次会见是“黄金救援期”律师辩护的关键内容，也是基础性工作。一般通过七个步骤完成：

    （1）说明来意，建立信任

     会见时，律师应当向当事人阐述委托过程，适时介绍律师及律所情况。重点谈一谈嫌疑人的背景资料，比如他的生活、工作阅历、兴趣以及人际关系等。通过交流消除当事人戒备心和焦躁感，确立委托并建立信任关系。

    （2）告知风险，慎问实情。

     告知当事人律师在会见过程中存在风险的情况，提醒其会见时可能存在监听。主要出于两个方面考虑，一是在证据尚未固定、案件处于变化的侦查初期，要让嫌疑人心里明白，对律师也并非要无话不说，谨慎谈论客观案情，防止被监听到。（虽然《刑诉法》明文规定规定律师会见时不受监听，但是否真的存在监听，无从考证。）二是即便不存在监听，倘若嫌疑人还没未作有罪供述，那也不必对律师陈述。因为律师没有义务去发现他们的罪行，也没有义务去收集他们的罪证。相反，如果律师知晓客观实情（犯罪行为）后，嫌疑人往往会顺藤摸瓜，跟紧询问律师该如何处理。此时，律师往往陷入两难境地，如果把握不好，或将违背律师职业伦理、或将遭受执业风险。

    （3）法律解析、全面辅导

     会见时，律师应该针对嫌疑人所涉嫌罪名进行全面法律解析。既要有实体方面的罪名（包括类罪）构成要件及量刑讲解，也要有程序方面的刑事诉讼流程介绍，还要有权利方面的法律赋予的权利范畴以及权利的行使。最后还应当询问嫌疑人权利是否遭受侵害，如有侵害准备维权策略。

    （4）了解案情、询问情况

     此处了解案情不是指窥探案件客观事实，而是询问嫌疑人侦查人员的讯问情况，实际就是了解当前阶段已经调查的侦查事实。包括但不限于公安机关讯问笔录的次数、具体讯问哪些问题以及所答内容，是否向其展示或透露过相关客观证据等。

    （5）全面剖析、解答疑惑

     在了解讯问情况后，一般来讲，嫌疑人也会向律师提出相应问题。律师应当根据法律规定和侦查事实，进行全面解答。但在解答过程中律师务必要客观、中立，且尽量做到法言法语。禁止教唆嫌疑人作虚假供述，帮助制造伪证和串供。践行“律师画地图，嫌疑人选路”的实务经验。

   （6）结合情况，提出方案

    完成法律解析和了解讯问情况之后，律师应当全面分析案件的走向，进而提出服务方案。在侦查事实和法律规定基础上，将案件有利和不利情形分析到位，预判案件可能走向。并且提出此阶段律师应当做什么、嫌疑人可以做什么、家属需要做什么等等，给出合法、合理的建议。

   （七）人文关怀、情感联系

    前面六项工作完成，会见接近尾声。这时，律师还应当对嫌疑人进行人文关怀，询问其生活上需求，给予心理上的安慰，搭建其与亲友之间的情感沟通桥梁，做到全方位服务。

      1.问诊，是“黄金救援期”辩护工作的关键   

     通过对案件情况的了解和对嫌疑人的法律辅导，为选择辩护方向夯实基础。当然，这个环节，要视案件难易程度，有些工作要反复沟通和跟进，才能全面把握。

      2.归类——明确方向

     问诊环节完成以后，结合前述法律规定的辩护类型归纳，即在掌握大前提和小前提的基础上，我们大致能够明确案件走向。分析案件是符合向公安机关申请取保候审，还是要做好审查逮捕环节提出不予批捕意见的准备？若是要准备审查逮捕环节辩护，那么还要进一步确定案件是属于绝对不批捕情形？存疑不批捕情形？还是相对不批捕情形？

      3.聚焦——对症下药

     承接第二步，在明确辩护方向的基础上，针对具体类别进一步展开工作，削弱不利因素，促成有利条件，实现“黄金救援期”的“救援”目的。

    比如属于存疑不批捕类型的，律师在充分论证嫌疑人陈述的基础上，大胆向承办人员提出其辩解的合理性意见，动摇承办人员内心确信，争取认可。也可视情形提供证据线索，要求办案人员调取无罪证据。还可对在案证据进行预见性分析，阐述证据不确实、不充分，证据之间存在矛盾、关键证据存在瑕疵、无法排除合理怀疑等。

     比如属于相对不批捕类型的。律师应当紧紧围绕“社会危险性”要件做文章，全面审查嫌疑人是否存在自首、立功、中止、未遂、退赃等法定从宽情节。必要时，可以创造条件促成有利情节（争取被害人谅解），或者论证从宽情节的成立等。  

     4.善后——跟踪辅导

    倘若在“黄金救援期”嫌疑人获得取保候审，律师应当对其跟踪辅导，不同情形辅导的重点也不同，提醒嫌疑人在取保候审期间的注意事项和可能发生的情况。特别是存疑不批捕的案件，告知可能存在再次收监的风险。

       （二）横向：实务操作方略之选择

      1.程序辩

      刑事辩护的程序问题贯彻始终，因此在侦查初期，也应当注意程序违法问题，包括可能涉及回避、管辖、强制措施以及非法取证等方面。比如管辖问题，实践中侦查机关为办理特殊性案件会发生指定管辖不合法、职能管辖错位、地域管辖滥用等情况，律师需慎重审查；比如强制措施问题，主要体现在监视居住。实践中一般职务犯罪案件采取监视居住强制措施居多，而常规罪名很少适用。并且监视居住审批权限比刑事拘留要严格的多。因此如遇到常规罪名嫌疑人被采取监视居住的，律师要引起警惕，重点审查措施的程序合法性。再比如违法取证问题。法律规定在审查批捕环节，检察机关应当审查证据合法性，违法证据不能作为批捕依据。根据近几年最高检报告数据显示，因非法证据排除而不予批捕的案例400有余。

       2.证据辩

      “黄金救援期”的证据辩护主要针对存疑不批捕案件。一方面，通过对案情的了解，律师可以向侦查机关提供线索，要求其调取有利证据。公安不同意的，审查批捕环节也可向检察机关提出。关键的客观证据，律师也可直接调取，作为证据材料移交。另一方面，针对所了解情况，结合办案经验，对在案证据做预测性分析，指出证据之间存在矛盾，论证关键证据不具有合法性、真实性、关联性等等。

      3.情节辩

     情节辩护主要针对相对不批捕类型。在案件事实清楚、嫌疑人认罪情况下，律师要充分论证嫌疑人不具有社会危险性，无羁押必要。重点分析嫌疑人不存在对社会造成危害和妨碍诉讼的可能性，挖掘法定从宽的十几种情节。必要时做好指导或配合工作，比如调取品格证据，指导生成品格材料。

      4.情感辩

     法律无外乎人情，针对嫌疑人已经认罪又有取保可能性的案件，感情牌可以打。以王某某涉嫌组织、领导传销活动罪为例：

     王某某被抓获后如实供述罪行，配合公安办案。刑拘期限届满前，公安明确提出需要退赃80万才予以取保。王某某来自农村，家境贫困，案发后银行账户全部冻结，没有多余钱款。家属东拼西凑仍然相差20万数额。后面律师带领家属赶在案件报捕前从南京前往株洲与公安承办人员当面沟通。当天在民警办公室，家属坦诚诉说家境，真诚请求理解。因家属是女性，情感真挚，随身行囊恰好应景。民警动了恻隐之心，当即向领导汇报，放宽条件，予以取保。

      5.政策辩

     一般来讲，律师办案依据主要是法律、司法解释、判例等等。但是，一些时事司法政策也不可忽略。司法政策的出台有其时代背景，恰当时机，引用时政作为辩护依据，会起到意想不到的效果。比如2016年2月19日最高检出台了《关于充分发挥检察职能、依法保障和促进非公有经济健康发展的意见》（简称“十八条意见”）。随后，浙江省人民检察院也出台《关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》（简称“21条举措”）。《意见》强调“办理非公企业案件应当进行风险评估，慎重采取拘留、逮捕等强制措施。”，“非公有制企业经营管理人员、技术骨干人员涉嫌非犯罪，情节较轻且积极配合调查的，一般不采取羁押措施。”此时律师若正办理企业主要管理人员案件时，在向检察机关提出不予批捕意见时就可直接引用该政策条款，出于政治因素考虑，参考性强。以刘某某涉嫌强奸一案为例：

     案件发生在2016年底，嫌疑人刘某某系杭州市某企业法人代表，公司员工较多，恰逢年底，公司事务繁忙。此案在审查批捕环节，律师提出不予批捕意见时除提出其他理由外，还重点阐述了该司法政策内涵并作为依据，最终说服检察机关综合法律效果和社会效果考虑，作出不批捕决定。

      6.溯源辩

     实践中也会出现一些非纯法律辩护的案例，针对这种情况需要解决法律外围问题，才能达到曲线救国之目的。以神某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪为例：

    神某某系南京市某集团公司哈尔滨分公司法人代表，但无实权，分公司由集团总部控制。2017年1月份，神某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留。律师介入后发现，该案早在2016年6月份已经立案，当时神某某已被刑拘过一次，后因公司及时偿还大部分欠款而被取保。如今再次被收监，有特殊原因。原来分公司自14年成立以来，在当地开发了农贸市场项目，完工后公司将商铺推向市场出售，当地很多居民购买。但是后面因公司操作违规，无法办理产权证书。购买者要求公司要么办理产权证书，要么退铺退款并主张违约责任。纠纷事大，公司一直未妥善处理。直至2017年1月份，购买商铺者聚众上访，给当地政府带来很大压力。为暂平风波，公安以神某某取保期间违反规定为由再次拘留。此举同时意在逼迫集团总部出面，与政府谈判，尽快解决现实问题。

    律师理清头绪后，与家属分析，告知此案已超出实质法律界限，存在案外因素。公安阶段要实现取保目的，集团总部必须拿出诚意解决眼前棘手问题。并指导家属可做哪些方面努力。最后，家属智慧的完成任务，律师再结合法律规定，直击痛点，向公安机关提出取保申请，最终嫌疑人成功获保。

      四、结语

    实证数据显示，目前我国的无罪判决率极低，一方面，很多“问题”案件在审前阶段已经消化；另一方面，一些“问题”案件推进到审理阶段后，要求无罪判决，现实中非常困难。因此，刑事律师务必要重视审前辩护，而“黄金救援期”又处于审前诉讼流程的起始环节，也是关键环节，更是重中之重。

    当下，以审判为中心的法庭辩护向审前辩护和庭审辩护并重方向发展的趋势已经形成，研究“黄金救援期”辩护技能，对律师审前辩护观念加强，为律师提供侦查阶段辩护实务方略参考，无疑具有十分重要的意义。

主持人

     好的，谢谢匡文律师！听了匡文律师的课程，相信大家都对黄金救援期律师如何进行有效辩护有了更全面的了解。那么下面进入我们的互动环节，我们的秘书处也已经陆续收到了不少朋友发来的问题，说明大家还有一些疑惑和不解，现在我们从其中挑选了几个具有代表性的并且大家比较关心的问题向匡文律师提问，请他进行进一步的解答。第一个问题是，在27天的黄金救援期中，律师尚未看到案卷，单纯依靠犯罪嫌疑人的陈述而展开辩护工作是否会有些片面？

主讲人

      这个问题应该是相对的。我们不是片面地听取嫌疑人的说法，实际上这个过程中我们也要了解案情，前面讲的有三个方向主要是通过嫌疑人。调查情况，我们也要客观全面地分析。如果犯罪嫌疑人已经做了有罪供述，则问清楚是否自愿，亦即是否属实？若都是属实的，也没有其他违法情况，则分析是否符合相对不捕或者争取取保的情形，据此可以针对性地与犯罪嫌疑人进行分析；如果是零口供的，最便捷的便是通过公安的交流，也没有其他证据，或者证据正在收集的过程当中，这种情况下我们就着当前的法律事实来进行法律方面的分析。如果是无罪的辩解的，零口供的，那么在有效的期限之内，公安要报捕还是不报捕，其证据上也要做考察，因此我们就是以不变应万变，根据侦查的动态，提供辩护的动态方向，所以也就谈不上说片面地听取谁说的真还是假。

主持人

      谢谢匡文律师，我们的听众。第二个问题是在黄金救援期，如果律师救援失败，对于后续的辩护效果会有什么不利的影响吗？

主讲人

      这个问题也应该具体情况具体分析。这些都是前期工作基础，倘若犯罪嫌疑人已经供述有罪且可能符合取保，但是没有取保，那后面我们只能进一步地努力，或促使更有利的条件，甚至是申请羁押必要性审查；第二，如果是证据不足、存疑这种情形下，公安硬是要去报批捕且检察院批捕了，我们还是进一步地与犯罪嫌疑人沟通。犯罪嫌疑人是坚持无罪辩解的，并且根据分析也确实可能是无罪的情况下，程序上也依旧要朝着这个方向努力。因为尽管被批捕了，但是后面还有羁押必要性审查、审查起诉环节，每一步都要去努力，这些基础也是需要在前面做好的；第三，可能是犯罪嫌疑人自己坚持不承认，但实际上已经有足够的证据来指控他，也对其批捕了。此时要根据不同阶段进行不同的努力，在审查起诉阶段，律师看到了全部的卷宗并对相关证据进行了分析，确定法律上构成犯罪了，这时要与犯罪嫌疑人进行利弊权衡分析，劝其转变态度，该承认就要承认，如果坚持不承认的，我们要把利弊跟他说清楚。这些都是跟当事人交流的一个过程。

     从律师的角度来看，没有绝对的不利，就是看当事人自己怎么想。如果是第三种情况的话，他可能要承担一些不利后果，那这也是他自己选择的。但是作为律师的话都希望尽最大的可能最大的努力在法律的范围内争取为当事人考虑利益的最大化。谢谢！

主持人

      好的，谢谢匡文律师。第三个问题：有些地方的公安机关要求必须在犯罪嫌疑人认罪之后才可能同意办理取保候审，那么在这种情况下，辩护律师应当如何处理？特别是在当事人不想认罪的时候，同时也在黄金救援期，我们律师与公安机关和检察院侦监部门进行沟通的时候，我们应该采取什么沟通策略？

主讲人

       第一种情况在实践中确实比较普遍，一般来说不认罪，公安主动同意取保是不太可能的。即便是存疑的案子，公安也会诉到检察院，让检察院直接不批捕，公安不会承担这样的风险，会把程序用尽。所以如果碰到这样的情况，让犯罪嫌疑人认一些相对比较轻的罪名的情况，要认罪才取保，当事人又不认，这个时候还是给犯罪嫌疑人进行全面的分析。比如我们所里遇到过一个盗窃案，当事人不承认他盗窃了戒指，但是公安的证据都在指向他，有罪推定的思维也是指向他，但当事人就是不承认，于是取不了保。这个时候律师要跟他分析清楚，如果承认了这种情况下情节比较轻取保没有问题；但如果坚持不认罪，接下来面临的诉讼流程可能会长一点；如果坚持不认，后面也有程序上的救济。最后事实证明虽然这个案子拖的比较长，到后面审查起诉阶段，检查院决定不起诉，当事人也非常满意。这种例子实践当中有，这可能是目前刑事诉讼规定的一些风险所在，或者是法律所允许的漏洞所在。如果当事人现在被批捕了，后面可以申请国家赔偿之类的进行救济。

     第二个关于如何跟办案机关沟通，其实沟通就是一门艺术，我自己也是在不断摸索，在打磨到底该怎么样地进行有效的沟通，我觉得起码态度上要做到位，比如公安那边沟通要主动，检察院那边与检察官沟通一定要主动。然后就是态度上要尊重他们，在尊重对方的前提下，才能营造良好的沟通氛围。

    另外就是沟通的过程当中也要注意察言观色，有时候我们跟办案人员交流要适可而止，时间上要把握得准一点，交流问题要注意抓住焦点，尽量不说废话，这样大家交流起来就比较通畅。

主持人

      好的，谢谢匡文律师！朋友们，我们的互动环节时间也到了。经过上面这些问题的回答，相信大家对于黄金救援期律师如何进行有效辩护将会有更针对性的了解。还有很多问题，由于时间的限制就不能在这里一一回答了，欢迎朋友们进行线下的交流。我们这一期的靖霖刑辩学院公开课就到此结束，感谢匡文主任的授课，也感谢大家的参与，期待下次再会，再见。

主讲人：徐匡文

南京分所副主任

 法学学士

      执业经历：  

      求学期间多次在江西省某区人民检察院、某县人民法院实习，后在江西省某基层人民政府、某基层人民法院工作，参与协助办理诉讼案件百余件。2015年，转岗从事律师工作。

       撰写文章：

      《论天价乌木物权归属》

      《论传统型犯罪对区域社区管理危害及治理路径》

      《掌握“五化”技能，成就刑辩梦想》

       已经办理刑事案件：　　

       杨某某涉嫌合同诈骗、贷款诈骗（无期）二审上诉案，获改判徒刑；

       朱某某涉嫌非法收购濒危野生动物制品罪一案，不移送起诉；

       张某某涉嫌假冒注册商标罪，侦查阶段取保候审；

       汪某某涉嫌诈骗罪，侦查阶段取保候审；

       王某某涉嫌组织、领导传销活动罪，侦查阶段取保候审；

       张某某涉嫌开设赌场罪，侦查阶段取保候审；

       王某某涉嫌诈骗罪，侦查阶段取保候审，并撤案；

       虞某某涉嫌销售假药罪，侦查阶段取保候审；

       潘某某涉嫌贪污、受贿、玩忽职守罪，数罪并罚，减轻量刑；

       鄢某某（处级）涉嫌特大受贿案，最高检督办。等等。

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文字编辑及校对：徐匡文 马若熙    排版设计：马若熙

 靖霖律师事务所，于2009年10月19日获批成立，系浙江省首家、全国第三家专门从事刑事辩护的律师事务所。总所设在杭州，已在南京、上海、北京、宁波、义乌、温州设立分所。目前设有“新型犯罪研究与辩护部”、“网络犯罪研究与辩护部”、“毒品犯罪研究与辩护部”、“刑民交叉研究与辩护部”等10余个专业部门，有近百名律师组成刑辩专业团队专门从事刑辩业务。

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