广东消委会诉长隆：行业惯例的法律地位之争

Original 陈美欣杨超男律动新声 2020-09-02

一、中国第一宗未成年人消费权益保护公益诉讼

2019年2月18日，广东省消费者委员会向广州中院提起了以广州长隆集团为被告的公益诉讼。省消委会认为，广州长隆集团旗下的园区公开票价中，以1.5米的身高限制不特定大多数未成年消费者依法享有的“儿童票”优惠^{^[1]}，属于对未成年消费者权利的侵害，并进而要求长隆停止以身高排除和限制不特定大多数未成年人消费者权利，以恰当有效的方式依法给予全部未成年人消费者应有的优惠，就其侵害行为在主流媒体重要版面上公开赔礼道歉。此案属于全国第一宗未成年人消费权益保护的公益诉讼，引起了强烈的社会关注。

长期以来，我国各大公园、游乐园、旅游景区等都以身高作为优惠票的评定标准。但从法律上来看，《民法总则》^{^[2]}、《未成年人保护法》^{^[3]}等均是以年龄为未成年人划定标准的。一直以来，各界人士都在呼吁各大园区取消以身高作为优惠票的评定标准，但各大园区均以操作方便度与可行性、行业惯例为理由拒绝修改优惠票的评定标准。事实上，省消委会在提起该公益诉讼之前，已于2018年9月30日约谈了长隆集团，在进一步核实相关情况的基础上，直接指出其侵权行为，提出了以年龄作为优惠标准的要求。但长隆集团以法律法规不明确及国内同行业惯常做法为由，坚持以身高作为优惠标准^{^[4]}。然而在省消委会提起诉讼之后，长隆集团于2019年2月26日修正了原先的优惠标准，确保了全体未成年人都能享受到优惠票价，最终案件以省消委会撤诉宣告终结。但是，由该案引发的围绕不合理行业惯例法律地位的讨论尚未停止。广东省消委会也明确表示，该案的出发点并不是针对广州长隆集团，而是希望推动长期普遍存在的侵害未成年人消费者合法权益的行规惯例得到纠正整改，营造安全放心的消费环境和良好的营商环境。长隆据以抗辩的“行业惯例”能否证明其行为的合法性？审判实践中，法院对行业惯例采何种态度？法律工作者在实务工作中应如何运用行业惯例？这一系列问题都有待我们继续思考和讨论。本文梳理了有关行业惯例的既有判例，结合现有法律规定，尝试构建出判断行业惯例法律地位的内在逻辑，供大家交流、参考。

二、诉讼实务中的行业惯例

各行各业都有各自的行业惯例，其指特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则。因其“是市场参与者在相关市场内通过反复博弈而普遍接受的行为模式，具有主体的复数性、时间的延续性、效果的约束性以及形成机制的非建构性”，[5]因而被视为商事立法的重要渊源。《日本商法典》第一条规定，“本法无规定者，适用商事习惯法，无商事习惯法适用民法。”《法国民法典》第1135条规定，“契约不仅对所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯法或法律所赋予的义务后果发生义务”。[6]。

在我国法律中，规定行业惯例的法律不多。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第7条[7]把交易习惯解释为:在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，以及当事人双方经常使用的习惯做法。故，我们可以认为交易习惯是指在某一地域、某一行业、某一类交易关系中，为人们反复使用、普遍接纳的做法或者当事人之间经常使用的不违反法律、行政法规强制性规定、不违反公序良俗的习惯做法[8]。虽然行业惯例不完全等同于交易习惯，但交易习惯的性质在一定程度上反应了行业惯例的本质，即都是一种业界内的惯常做法。在特定行业领域，都有这样的惯常做法，往往是在法律法规没有明文规定的地带各经营者所约定俗成的行为方式。虽然法律未明确其地位，但也并未禁止其在交易中发挥作用。而在行业领域内，有太多这样的法律空隙地带，需要行业内部进行一定程度的自治来规范行为，并且行业内部的人都会依规遵循，从而避免不必要的纠纷或冲突，增加行事效率。所以行业惯例是在每个行业中非常必要的存在。但是必要性不能上升为合法性，正是行业惯例生存于法律空隙地带的特点，让行业惯例这一自治规范在法律审判中难以立足。也正是行业惯例往往是以约定俗成的形式出现，才会出现当事人难以举证的情况，从而得不到法院的认可。正是这些特点，让行业惯例的法律地位不上不下，陷入窘境。

当相关法律法规不够详尽时，相关法律行为便会因为遵循了行业惯例而具有了合理性。但是，当该法律行为受到质疑而被起诉至法院时，若相关当事人继续以行业惯例为其行为合法性的抗辩理由，会得到法庭支持吗？

我们以“行业惯例”为关键词进行检索，可以看到近年来涉及“行业惯例”的已结案件情况。

除了数量呈上升趋势外，我们还可以看到涉及“行业惯例”的案由以合同纠纷为主。

为了更直观地感受“行业惯例”在诉讼理由中的被认可度，我们将检索范围缩小到广东省高院2018年度涉及到“行业惯例”的民事案件来进一步分析。在2018年，由广东省高院审结的涉及“行业惯例”的民事案件共有九件。其中“行业惯例”不被法院认可的有五件^{^[9]}，除此之外，还有三件并未作出评价^{^[10]}，以及一件为法官以行业惯例作为审判理由中相关数据的计算依据^{^[11]}。

法院态度案件名称	认可	不认可	并未评价
(2017)粤民申9409号		√
(2016)粤民终1771号		√
(2018)粤民申2937号		√
(2017)粤民终1657号			√
(2017)粤民申8888号		√
(2016)粤民再200号			√
(2017)粤民申10342号		√
(2017)粤民再299号			√

以上主要涉及合同纠纷，还有少量知识产权、劳动争议的案件。虽然样本数量较小，但也可见在以“行业惯例”为理由进行抗辩时，法院通常采取审慎态度，很少予以明确认可。

比如在(2016)粤民终1771号案件中，被上诉人以“从我国的市场分销实践来看，生产者或销售者对下游分销商的转售价格尤其是最低价格进行规范实属行业惯例，其目的就是为了促进分销商之间的良性竞争，使分销商能够充分通过非价格手段提升自身的竞争力，而非简单的通过低价手段获取市场份额”为由进行答辩,认为自己与交易相对人达成最低价格的协议并不为垄断协议。虽然最终法院也认定该协议不为垄断协议，但认定原因并不是被上诉人所主张的“最低价格协议是行业惯例”。此案中，法院是根据相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果等因素进行考量的。因此，行业惯例在法院审判中所起的作用并不大。此外，法院一般不认可“行业惯例”的理由是“缺乏合同约定和法律依据[12]”、“只有在合同约定不明时，才考虑以行业惯例加以确定。[13]”。

除了广东省高院2018年审结的案件外，还有一些涉及“行业惯例”的比较典型的案件。如在“邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案”中，可以看出在消费者权益保护领域，对行业惯例的看法。法官认为“应基于消费者在交易信息不对称中的弱势地位，给予特别保护，经营者不能以行业认知、行业惯例来对抗消费者所享有的知情权^{^[14]}。”

当然也有认可行业惯例的案例。在“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案（北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技（深圳）有限公司等不正当竞争纠纷上诉案）中，一审法官在进行说理阐述时，提到“其次，原告的商业模式是向用户提供免费的即时通讯服务，然后再借助即时通讯软件搭建的平台向用户提供网络社交、资讯、网游、娱乐等增值服务，并为广告客户投放商业广告，实现赢利。原告所采取的在免费即时通讯服务平台上开展营利业务(广告+增值服务业务)及推广其他产品和服务的商业模式，系当前国际国内即时通讯行业的商业惯例。由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。[15]”在此案中，法院自行提及了行业惯例这一说法，用以说明一方当事人行为的合理性。另外，在“艾陆诉中国民生银行股份有限公司信用卡案”中，被告在答辩中称“全额罚息的规则是一项国际惯例，是银行业用以防范信用卡风险，减少恶意透支和套现的一种风险防范手段。”，得到了法院的认可。法院认为“上述约定符合银行业的行业惯例，不构成加重持卡人的责任。[16]”

因此，我们可知在审判过程中，若一方当事人以“行业惯例”作为诉讼请求之理由，或者抗辩、上诉理由，一般都得不到法院支持，因为法律行为的合法性应由法律规定予以支撑，而行业惯例只是一种习惯规则，并不为我国法律渊源。但若只是阐述一个行为的合理性，如“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案中一审法官对原告行为合理性的阐述，便可以使用“行业惯例”作为理由。或者法院认为一方当事人所主张的行业惯例对另一方当事人没有加重责任时，也是可以被认可的。

三、如何在诉讼中利用好行业惯例

以“行业惯例”为检索关键词，共有25209件已结案件。其中涉及“合同”的案件最多。在“合同”类项之下，“建设工程”、“买卖合同”、“租赁合同”、“保险合同”等涉及的最多。笔者对其中的典型案例，即对行业惯例采取了明确认可立场的裁判文书进行了类别分析，结果如下：

（一）当双方当事人无法就标的物价款或质量要求达成一致时适用

如建筑设备租赁合同纠纷中，以长沙市芙蓉区某建筑器材租赁部（以下简称原告）诉中国有色金属工业某冶金建设公司（以下简称被告）建筑设备租赁合同纠纷一案[17]为例说明，在此案中，原告与被告签订的租赁合同到期后，被告并没有如数返还租赁物（钢架管7041.7米、扣件5299套）。原被告双方在确定钢架管及扣件价格时无法达成一致，最终法院通过调查，“由浏阳市某建筑器材租赁行业协会出具证明，证实2018年10月，建筑器材租赁行业钢管架市场价格为14元/米，扣件市场价格为6元/套”，明确了租赁物的单位价格。由此案得知，当案件双方当事人在标的物价款上无法达成一致时，以行业协会公布的交易价格为标准进行计算，往往能够获得法院支持。

如在国际买卖货物合同中，以华冠通讯（江苏）有限公司与燿华电子股份有限公司国际货物买卖合同纠纷[18]为例，原告华冠公司认为被告燿华公司提供的产品有质量问题，导致了自己的重大经济损失。法院以中国印制电路行业协会认可的印制电路板标准《未组装印制板电气测试要求》为依据，对被告的产品进行检测，认为被告提供产品符合行业标准，故驳回了原告诉求。

（二）在法律行为操作程式化的领域中，行业惯例配合一定行为可以免责

如在保险领域，保险公司一般会提供较多的格式合同，包括但不限于《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》（以下称为“示范条款”）。该示范条款中载有免责事由，而根据《中华人民共和国保险法》规定[19]，保险人应对免责条款作出充分说明，并且要有证据证明曾做过充分说明。如，在浙江桐庐县一件机动车交通事故责任纠纷[20]中，保险人提供的载有免责事由的示范条款中，被告俊宇物流公司在投保人声明“本人确认收到条款及《机动车综合商业免责事项说明书》”处盖章，且注明“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。这一份证据便足以证明其进行过免责事由的充分说明，便得到了法院的认可：“故本院确认被告人寿财保公司已就上述免责事项进行说明，根据条款内容，停运损失属于被告人寿财保公司的免责事由，对于被告人寿财保公司的该辩称，本院予以采信。”

（三）在发展较快、法律较为滞后的领域中行业惯例的作用较为突出

如互联网纠纷，以百度与奇虎之间的Robots协议案为例，百度根据Robots协议明确拒绝来自奇虎的360搜索引擎抓取自己的内容网页（例如百度百科），但奇虎仍然将百度的内容网页进行抓取、索引并在搜索结果中提供给网络用户，由此引发双方陆续展开一系列的技术攻防和法律纠纷。在纠纷过程中，工信部和中国互联网协会进行了调节，并在纠纷开始两个半月之后组织双方及其他互联网经营者签署了《互联网搜索引擎自律公约》。本案的核心问题是奇虎违背Robots协议抓取百度内容网页的行为是否正当。法院表示：“《自律公约》……反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准。在本案没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，本院对于《自律公约》所体现出的精神予以充分的考虑。[21]”因互联网产业涉及技术背景，并且发展迅速，该领域的法律有严重的滞后性。因此法院倾向于以行业惯例来规范互联网公司之间的纠纷。

四、结语

前述分析表明，法院在审判实务中对行业惯例采取审慎态度，只有在特定情况下才会将其作为裁判依据。因此，在上文提及的“省消委会诉长隆案”中，若长隆集团没有及时纠错，而是以行业惯例为抗辩理由进入诉讼程序，很难被法院认可。更何况，这种以身高作为优惠依据的“惯例”难以体现未成年人权益保护的立法目的。即便大部分的园区都采取以身高为优惠票的标准，并且标准上限设置普遍偏低（大部分在1.4米以下，少数提高到1.5米），但是身高不能从本质上反映年龄，。疾控部门数据显示，早在2012年全国6岁城市男童平均身高已达到1.2米，12岁未成年人平均身高已超过1.5米，显然很大一部分未年人被排除在优惠范围之外[22]。诚然，在审判中合理运用行业惯例，发挥其对成文法的补充作用，符合商事审判的要求，更是国际商事立法的普遍趋势。但如何运用恰当规则在成文法、公平原则和惯例中进行甄别和选择，则是我们每一个法律工作者须臾不能释然于心的。

注释：

[1]广州中级人民法院（2019）粤01民初299号民事起诉状。

[2]第十七条　十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。

[3]第二条　本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。

[4]中国质量新闻网，2019年02月18日，《广东省消委会诉广州长隆集团要求停止以身高作为未成年人优惠票标准》，http://m.cqn.com.cn/ms/content/2019-02/18/content_6779564.htm。

[5]蒋舸，《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》（双月刊）2019年第2期。

[6]李世寅：《困境与突破：商业惯例审判运用的解构与设计——以货物运输合同纠纷中商业惯例运用实例为视角》，http://www.zsfy.gov.cn/Article/view/cateid/7370/id/34709.html

[7]第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

[8]米新丽.关于交易习惯的几点思考[J].政法论丛,2016(02):31-37.

[9]广东省高级人民法院(2017)粤民申9409号判决书、广东省高级人民法院(2016)粤民终1771号判决书、广东省高级人民法院(2018)粤民申2937号判决书、广东省高级人民法院(2017)粤民再522号判决书、广东省高级人民法院(2017)粤民申8888号判决书、广东省高级人民(2017)粤民申10342号判决书。

[10]广东省高级人民法院(2017)粤民终1657号判决书、广东省高级人民法院(2016)粤民再200号判决书、广东省高级人民法院(2017)粤民再299号判决书。

[11]广东省高级人民法院(2018)粤民申8998、8999号判决书。

[12]广东省高级人民(2017)粤民申10342号判决书。

[13]江苏省高级人民法院(2014)苏知民终字第0185号判决书。

[14]《最高人民法院公报》2018年第11期（总第265期）第32-39页，邓美华诉上海永达鑫悦汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷案。

[15]广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第1号判决书。

[16]北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第6525号判决书。

[17]湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102民初6114号判决书。

[18]江苏省高级人民法院 (2016)苏民终1075号判决书。

[19]对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

[20]浙江省桐庐县人民法院(2018)浙0122民初5306号判决书。

[21]北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号判决书。