郭晓飞 | “积极同意”的是与非——关于美国性侵认定标准争议的一个综述

作者简介

郭晓飞(1979-)，男，中国政法大学法学院副教授。研究方向：性/别与法律、反歧视法、法律职业伦理、法理学。

摘 要：积极同意是判断性侵的一个标准，强调沉默和缺乏抵抗不能被视作对性行为的同意，只有口头上或者行为上表达的同意才构成有效的同意，而未经同意的性行为、性接触即构成强奸或者其他性侵犯。这个标准在美国的刑事法领域并没有获得广泛接受，却在教育法领域被大多数大学作为判断性侵的标准。支持者认为这种标准最大限度地维护了女性的性自主权，彻底抛弃了性侵判断标准中的暴力和反抗要件。反对者或者认为“同意”概念本身就是有问题的，或者认为积极同意标准固化了男性担负责任、女性无助被动的刻板印象。不同女权主义流派对积极同意表达了多元丰富的观点，深化了对这一问题的认识。

包括强奸、性攻击等在内的不同等级的性侵害案件如何认定是一个世界性难题，除了性的私密性所带来的证据难题之外，传统性道德、父权制、女权主义等不同价值观长期以来也在这个问题上聚讼纷纭。近年来，一个新的思潮开始在美国兴起，无论是在制度建构层面还是在话语传播层面，都预示着一个新的范式转换的到来。引领这些变化的核心凝聚在一个词上面，那就是“积极同意”(affirmative consent)。对于这个词，中国大陆刑法学者将其译为“肯定性同意”，中国台湾地区学者将其译为“积极同意”，笔者认为后者更能传达这个词的实质内涵。

这一思潮也对中国反性侵的讨论产生了影响。一些反性侵的倡导者开始使用“积极同意”话语，媒体上也出现了编译文章来介绍这个概念[1]。一些学者开始在论文中讨论这个标准是否适用于中国的强奸罪。罗翔教授认为这个标准只能限制采用，不能普遍化，因为很难获得公众的普遍支持[2](P112)。也有学者支持中国刑法采纳积极同意的观点，认为沉默不能代表同意，只有权利人明确表达了同意，才属于真正的同意[3](P128)。

这些讨论无疑在填补国内空白方面有着积极意义，然而在广度上和深度上都有待开拓。迄今为止，国内仍然缺乏专门分析“积极同意”这一重要概念的论文，更遑论从社会性别视角出发的深度剖析。中国刑法学者以往的文章主要专注于中国的强奸罪是否应该采纳这一标准，并进行了相对简单的对策式论证。本文希望能够对“积极同意”在美国语境下的来龙去脉和理论交锋进行梳理，以拓宽对这一问题的认识。或许可以做出这样一个论断：对于性侵认定标准的讨论来说，缺乏社会性别和性研究的视角，就等于缺乏理论品质。

一、什么是积极同意

美国学术界讨论积极同意主要在两个领域展开：一是刑事法领域，主要涉及强奸法的改革；二是教育法领域，主要涉及大学校园中防范治理性侵的制度建构。积极同意作为一个理念由来已久，而作为一项制度建构则在各州的刑事法领域接受度较低，反而大多数高校纷纷将性行为是否获得积极同意作为认定性侵的标准。2014年，加利福尼亚州议会通过SB967号法案，要求接受州财政拨款的大学和学院必须在校园反性侵规则中适用积极同意标准。加州是全美第一个做出这样规定的州。在这项立法当中，对积极同意的界定如下：

“积极同意”是指积极、有意识和自愿同意从事性活动。参与性活动的每个人都有责任确保他或她得到对方或其他人的积极同意从事性活动。没有抗议或抵抗并不意味着同意，沉默也不意味着同意。积极同意必须在整个性活动中持续进行，并可随时被撤销。当事人之间是否存在约会关系，或者过去是否存在性关系，都不应被认为是同意的标志(1)。

2015年，纽约州通过法律，要求该州所有高校都要制定并适用积极同意准则。这项法案强调积极同意可以通过语言表达，也可以通过行为表达。当一个人因为受到酒精、药物或其他麻醉剂的影响时，可能会丧失行为能力，因此无法给予同意。威胁、恐吓下的同意也不构成有效的同意(2)。

从立法的文字表述中，我们可以清晰地看到，积极同意立法有着很强的针对性。相比于发生在陌生人之间使用暴力或者以暴力威胁的强奸而言，发生在熟人之间的，大部分情况下不使用暴力或者暴力威胁，但没有获得一致同意的性行为很难被认定为性侵。大学校园里纷纷采用积极同意标准，与“约会强奸”概念在高校的普及有关，也与一系列校园文化紧密相关。例如，大学里盛行“勾搭文化”(hookup culture)，学生们频繁发生不追求长期关系的性行为，青年人中常见的狂欢聚会和饮酒文化既为这些性行为的发生提供了契机，也引发了性行为是否得到有效同意的大量争议。

积极同意标准常常被一个简单的口号所概括：“同意才算同意”(yes means yes)，这个口号希望能够超越“不就是不”(no means no)这个口号。本文题目《“积极同意”的是与非》中的“是”与“非”，既表达了积极同意面临的争论，也暗中对应了这两个口号中的“yes”和“no”。“不就是不”这个口号是什么意思呢？生活中总有一些人认为，有时候女性嘴上说“不想要”或者做出抵抗的表现，其实内心同意发生性行为，这种现象也被称作“象征性抵抗”(token resistance)，强奸罪中的被告人就常常以女性欲拒还迎来作为辩护。“不就是不”模式否定了这种辩护，认为需要认真对待女性表达反对的意见。积极同意的支持者认为还需要更进一步，哪怕没有反对或者抵抗，只要性行为没有获得同意，就仍然构成性侵。

有学者用“肯定模式”和“否定模式”来概括这两种情况。在“否定模式”下，性行为是合法的，除非性伴在身体上或口头上表达了反对；而在“肯定模式”下，性行为是非法的，除非性伴在身体上或口头上表达了同意[4](P1411)。这位学者还指出，肯定模式存在一种内在的张力，一方面主张女性的沉默并不表示同意，另一方面又主张女性可以通过非口头语言的行为来表达同意[4](P1405)。很多人对积极同意有一些误解，以为积极同意就是“以口头明确同意作为合法性交的前提”[5](P39)。当然，积极同意概念本身也有一定的多义性，确实有人主张一定要口头同意(包括手语)才能构成有效的同意，但大部分积极同意的学术观点和制度建构都承认行为也可以表达同意。事实上，加州议会通过的要求高校实行积极同意标准的SB967号法案草案当中曾有一个条款是“仅仅靠非语言交流可能会导致误解”，而在正式的法案中这一条款被删去了[6](P54)。尽管行为表达同意可能为男性误读女性的行为提供了空间，可是必须要口头语言表达同意的观点还是被立法者认为过于严苛，并且难以操作。

有学者澄清了笼罩在积极同意概念上的误解，认为积极同意既不像支持者所想象的那么好，也不像反对者所认为的那么糟。大部分的积极同意标准并不要求必须口头表达同意，甚至积极同意也不必然等同于“毫不含糊的同意”。“沉默不代表同意”也可以有两种理解：一是沉默以及缺乏抵抗与同意没关系；二是仅仅沉默和缺乏抵抗本身不足以代表同意[7](PP66-81)。

这些都显示了积极同意标准并不像看上去那么简单，它试图去除模糊性，可是又带来新的模糊性；它试图消弭过去标准中的矛盾，却必须直视自身概念里的张力。或许正是这些模糊和紧张才催生了深度分析的必要和可能。

二、积极同意的制度展开

(一)刑事法领域：强奸法的改革与积极同意

在美国语境下，积极同意标准的产生和引发的讨论与强奸法的改革和演变息息相关，只有对西方相关的历史进程进行梳理，才能了解有关积极同意争论的来龙去脉。

已知的第一条禁止强奸的法令出现在公元前1900年的《汉谟拉比法典》当中。希伯来法律对强奸已婚妇女罪犯的惩罚是处死，然而如果强奸的对象是未婚妇女，那么罪犯所得到的处罚仅仅是少量经济赔偿并且与受害者结婚。根据早期的罗马法，掳走女人，无论是否发生性行为，其罪过都不是对女人权利的侵犯，而是把女人从父母、监护人或政府身边偷走。到了12世纪，将强奸罪视为财产犯罪的观点开始受到挑战，无论是法律制度还是学者意见都开始将强奸罪与其他财产犯罪区分开来，于是就产生了要求女性在被强奸时抵抗的要求。这一时期的法律辩论集中在以下问题：究竟多少暴力和多大程度的抵抗才能把一个男人的性侵犯认定为强奸[8](PP225-227)？普通法传统上要求女性使出最大的力气抵抗，认为只要女性拼死抵抗，强奸就不可能真正完成，父权制社会甚至发明了一句谚语来说明这一点：“移动的针孔不能穿线。”[9](P68)这样的标准体现的是对女性贞操的强调和社会道德风化的考量，这种“宁为玉碎，不为瓦全”的要求完全无视受害者的抵抗可能给自己带来的人身危险。

对强奸罪受害者有抵抗的要求，还有证据上的考量，这也是女权主义长期以来所批判的，强奸罪中女性的指控常常不被信任，一定需要撕破的衣服、身上的伤痕、邻居听到的呼救声等作为补强证据。在17世纪，英格兰皇家首席大法官马修·黑尔(Matthew Hale)爵士曾经说过一句名言：“强奸是很容易被提出的指控，但是很难被证明。被指控的一方更难辩护，尽管从未如此无辜。”[10](P509)在美国的很多司法辖区，即使在20世纪，这句话仍被作为警告一字不差地读给陪审团听[10](P510)。强奸法的改革一路走来，从要求受害者拼尽全力抵抗转变为要求合理抵抗。如今，美国绝大部分州已经在立法中废除了对受害者抵抗的要求，但无论是执法者还是陪审团成员，仍然时常从是否有抵抗行为的角度来判断性行为是否得到了同意。

普通法传统对强奸罪的界定仍然有很大的影响力，抵抗要件的消失不等于暴力要件的消失。生活在18世纪的英国普通法权威学者威廉·布莱克斯通爵士(Sir William Blackstone)对强奸罪的定义是：“对妇女实施暴力和违背其意志的性交。”(“the carnal knowledge of a woman forcibly and against her will”)[11](P89)该定义看起来似乎略显重复，然而其表明违背意愿的性生活不足以构成强奸，还必须有暴力或者暴力胁迫。这样的模式在美国一直持续到20世纪70年代。此后，一些女权主义法学家和刑法学家以及倡导女性权利的活动家发起了改革强奸法的号召，并收获了一系列的成果。从实体法上来讲，受害者的性别不再限于女性，婚内强奸不再得以豁免；从程序法上来讲，不再需要受害者马上报案，立法上基本废除了受害者的抵抗要求，证据法上的盾牌规则不允许被告律师以受害者的过往性史来展开辩护。

很多领域的改革都有一个基本规律，已经取得的改革成果，将会使现行制度的弊病更不能被容忍。对强奸法的改革也不例外。当一切外围的改革已经初见成效之时，学者们要攻坚克难，向最难的那个堡垒进军，并希望取得这样的成效：废除强奸罪的暴力要件，一切违背意愿的性行为都是强奸。“不就是不”“表达同意才是同意”等口号和主张的出现，必须在这样的背景下才可以理解。

有关积极同意的一个里程碑案件发生在新泽西州。M.T.S.是一个17岁的男子，在被指控的强奸罪发生前一直住在一个15岁的女子C.G.家中。尽管双方对一些事实存在争议，但是法院认定在发生性交行为之前双方有接吻和亲密的爱抚行为。性交发生时男子没有任何暴力和暴力威胁，女子也没有不愿意发生性交的任何声明和行动。新泽西州最高法院判决被告M.T.S.构成二级性攻击罪。尽管新泽西州的刑事立法规定性侵犯罪必须包含暴力要件，但是法院做出了如下解释：发生插入行为如果没有取得其他个体的积极同意，这种行为本身就构成了立法所要求的暴力。对于没有经过同意的性行为而言，性行为过程中的力量已经足以构成暴力，不需要额外的更多的力量，否则与立法者的目的不符。舆论对于这个判决的反应非常两极化，全国妇女组织等妇女团体高度赞扬法院的判决，被告的辩护律师却讽刺说，那些要去约会的人应该戴上安全套和同意契约。新泽西州律师协会的刑法部门主席评论说，这项判决告诉大家你在进行性活动之前必须宣读米兰达警告[12](PP1005-1007)。法院的判决很巧妙，在刑事立法保留了暴力要件的情况下通过司法解释的技术，把未经同意的性行为中所使用的力量直接界定为暴力，变相地完成了对“暴力”要件的抛弃，从而进行了一次小小的积极同意的“革命”。这种解释也是采纳了一种内在强制力的标准，以区别于传统意义的暴力那样的外在强制力标准。当然，美国大部分法院采用的仍然是传统的外在强制力标准。

大部分州立法机关不采纳积极同意的立法，尽管有些州看起来用了一些积极同意的措辞，但是又明确把强奸解释为需要暴力要件。在另外一些州，积极同意仅仅适用于更轻一些的、不需要暴力以及不需要插入的性接触犯罪，有学者称之为“被稀释的积极同意”。比较纯粹的积极同意标准仅仅在威斯康星州、佛蒙特州、新泽西州三个州适用。如威斯康星州立法规定，同意“指的是拥有知情同意能力的人通过语言或者明确的行为，表明自己自由地同意进行性行为或者性接触”。未经过同意的性插入行为是重罪[13](PP450-451)。

学者们希望强奸罪抛弃暴力要件的努力遭遇了挫败。唐纳德·德里普斯(Donald A.Dripps)教授有一种形象的说法，刑法是古老的父权制的工具，如今女权主义要把它转化，服务于女性权利的目的，这是在玩一种社会性和知识性的高阶柔道，这种策略之胆大就像“骑在老虎背上”，可能会预示着失败[14](P1785)。这也许是很有意思的一个反差，美国专注于强奸法研究的学者基本上都同意抛弃强奸罪里的暴力要件，在刑事立法和司法实践上却屡屡受挫，仅取得屈指可数的战果。然而，所谓“念念不忘，必有回响”，积极同意的标准在大学校园里却遍地开花、落地生根了，真是“东方不亮西方亮”。

(二)教育法领域：校园反性侵活动与积极同意

积极同意在刑事法领域的挫败还有一个标志性事件。模范刑法典(Model Penal Code)对美国各州刑法有着极其重要的影响，2016年，美国法学会有人提出修改模范刑法典的建议，希望能够采纳积极同意标准，然而美国法学会成员以压倒性多数否决了这项主张。这个事件对于我们理解改革者转战教育法领域、积极在高校推广积极同意标准有重要的帮助。并非偶然，加州也是在刑事法领域推行“未经同意的性行为即为犯罪”的构想遭遇失败之后，很快率先立法，要求大学采纳积极同意标准。如今全美已经有一千多所大学在学校的纪律行为规则中实行积极同意制度。

难道治理性侵害的活动不是刑事司法的专利吗？为何大学校方要积极受理学生之间的性侵犯指控并且作出裁决呢？从刑事法领域转到教育法领域，才能回答这个问题。1972年，美国国会通过了《教育法修正案》第九章，规定“在美国，任何人不得因为性别而被排除在接受联邦资助的教育和项目活动之外，也不得剥夺此类活动或项目所应该享有的待遇，或受到任何歧视”(3)。2011年，美国教育部民权办公室(OCR)向各教育单位发出一封“致亲爱的同事”的信函，认为包括强奸在内的性暴力、性骚扰行为侵犯了学生接受教育免于被歧视的权利，教育机构必须负起责任，立即采取积极有效的步骤来终止性骚扰和性暴力。如果高校不能尽到责任，那么教育部将给予处罚并且拒绝联邦再给予其资助。各高校纷纷设立机构和“第九章协调员”(Title IX Coordinators)来处理性侵犯的投诉，并且进行防范性骚扰和性暴力的教育活动，以确保教育领域性别平等的实现。

这其实也有一个演变的过程。目前，“第九章投诉”一词通常是指一名学生指控另一名学生对自己的性侵犯，但是1972年《教育法修正案》第九章通过的时候，对这一部分的行政解释仅仅是要求学校设立申诉机构和程序，以受理有关学校违反第九章规定的投诉。然而到了20世纪90年代，性骚扰被理解为第九章性别歧视的一种形式，学校有责任来纠正性别歧视的敌对环境，于是，本来是受理投诉学校的机制变成了学校裁决学生之间性暴力的机制[15](PP898-900)。

当然，学校内部机构处理性侵犯问题时，如何拿捏指控的一方和被指控一方的权利也是个困难的问题，以至于有一种声音认为，关于性侵的投诉不应交由学校处理，而应交给刑事司法系统处理。不过一直致力于强奸问题研究的女性主义法学家米歇尔·安德森(Michelle J.Anderson)反对这一看法，并清晰地指出教育法领域和刑事法领域在处理性暴力问题上的不同侧重。她认为，大学的处理机制并不在于刑罚，而在于教育机会的平等。《教育法修正案》第九章更多的是对机构的问责，是一种敦促机构提供平等教育机会的民权法机制；相比之下，刑事司法系统是指向罪犯的个人责任。教育法领域的反性侵是为了保证教育平等的实现，而刑事法并不能纠正教育领域的歧视。所以，大学必须处理性侵犯问题，以提供安全和平等的学习环境[16](PP1998-1999)。需要指出的是，大学处理性侵并非不牵涉个人责任，只是校园施与性侵者的责任不是刑事责任，而是停课、开除、留校察看、失去得到奖学金的机会等纪律制裁；有时候也会调整宿舍，以减少性侵者与受害人的见面机会。整体而言，教育法领域更多的是机构的责任，是敦促高校确保性别平等价值在校园的落实。这也是积极同意标准为什么能在大学落实的一个原因。教育法本来就隶属于以平等为核心价值的民权法范畴，当然对于性别平等的各种呼吁更加敏感。更重要的是，因为大学校园处罚性侵者的责任是纪律责任，比起刑事责任轻很多，所以避开了刑事法领域偏重于被告人权利保护的重重障碍，性侵标准上也比刑事法的标准更加有利于被害人。

《教育法修正案》第九章的演变与舆论对大学校园性侵问题的广泛关注有关。提到校园性侵的治理，很多人都会随口而出一个数字，即1/4或者1/5的大学女生曾经遭遇过性侵犯，这个印象与几次很有影响的调查紧密相关。美国国家司法研究所发布的一份报告显示，19%的女性和2.5%的男性自上大学以来都曾经被人强奸或者被人企图强奸。美国大学协会(AAU)2015年对27个校园的调查发现，女性大学生受访者中因暴力、暴力威胁或丧失行为能力而遭受性侵犯和性不当行为的发生率为23.1%，其中发生性交的情况为10.8%[17](P2046)。这样的数据当然是比较惊人的，在很大程度上促成了美国教育部对校园性侵治理的推动，也在一定程度上反映了大学校园里同意标准的改变对性侵问卷的影响。例如，美国大学协会的这项研究中用性侵犯涵盖了未经过同意的性插入和性接触，性接触包含了接吻、以性的方式抓摸以及摩擦、甚至触碰别人的衣服。在这项调查中，性的不端行为还包括因承诺好处而发生性行为[18](PP1034-1035)。也就是说，问卷调查中的性侵犯标准已经是新的进步的标准，而这些调查数据又进一步推动了校园采纳积极同意模式来加大反性侵的力度。这种变化其实也反映了校园里的性侵治理与刑事司法的性侵治理的一个很大不同：对于陌生人之间牵涉暴力行为的强奸，刑法是一个合格的工具；可是对于熟人之间没有明显暴力的性侵犯，刑法常常是笨拙的工具。而大学里的性侵纠纷大多发生在熟人之间，大学校园里的性侵治理正是在这个意义上试图填补刑法所留下的空白。

特朗普当选总统以后，美国教育部对治理校园性侵的气氛为之一变，很多奥巴马时代的措施被一一搁置。在奥巴马时代，联邦政府积极推进校园性侵治理，有时会就《教育法修正案》第九章的遵守情况对一些大学进行调查，甚至直接敦促大学校园采取积极同意政策。性侵治理不到位的学校还会被点名，并以丧失联邦资助作为可能的制裁手段。

积极同意制度在大学的展开，背后有大学对丧失财政资助的恐惧。当然，这进一步证明了教育法所强调的机构责任和民权法的性质，性别平等的理想价值观也必须借助失去金钱的威胁，才得以妥妥落地。

三、为什么积极同意——积极同意的理论证成

明确了积极同意的概念和制度框架之后，我们要重点梳理的是积极同意的理论基础。积极同意的支持者认为，只有扎实的正当性论证，才能巩固积极同意在校园里的既有成果并且拓展至刑事法领域。

(一)一个类比论证

普通法遵循先例的传统使得类比论证成为一种很重要的法学方法，强奸罪也经常被拿来和其他罪名进行比较，以论证类似的情况没有得到类似对待，以此揭示强奸罪背后的父权制意识形态，从而达到为强奸罪“去特殊化”的效果。例如，殴打行为的违法性就不需要以受害人的反抗为要件，而强奸罪长期以来以被害人的反抗作为构成犯罪的要件之一。

一种观点认为，积极同意立法根本不是什么重大改革，不过是一种常识罢了，就是不经过允许不能剥夺别人的自由和财产。有学者论证说盗窃罪、非经授权挪用财产、盗用他人身份信息获取钱财，这些都涉及没有经过同意的财产占有。在这些财产犯罪中，法律并不要求财产所有权人对犯罪人发出不同意的信息，以证明他人侵犯自己财产权是没有经过同意的。只要检察官提出证据证明被告取得财产没有得到所有权人许可，就足以满足不同意的要件[19](P41)。按照这样的类比论证，财产的所有权人什么都没有做，当财产被他人占有，相关罪名就足以成立，并不需要以受害者表达不同意为要件；而性侵犯罪的受害者如果什么都没有做，没有表达不同意，也没有表达同意，则人们就倾向于认为性侵害很难成立。有不少学者认为这是不能被接受的，尤其是考虑到性侵犯罪还侵犯到了远超过财产权的性自主权、尊严和安全感，就更不应该如此。

面对积极同意标准太过于激进的指责，也有论者通过举例来反驳：借用室友的车要获得主人的许可，这还需要很多论证吗？然而，为什么在约会中确定对方也想参与性活动才可以进行下去会被认为是一种强加的标准，是一种女权主义变得疯狂的产物呢？[20](P1352)这是一个很有意思的类比，本来女权主义者经常反对拿性侵和财产犯罪做比较，因为那意味着对女性的一种“物化”，然而积极同意的支持者却经常拿财产来做比较。不过，这也许并不矛盾，因为总不能把性自主权的保护水平降低到财产权的保护水平之下吧。

这个领域最有影响的类比论证是纽约大学法学院刑法教授斯蒂芬·舒尔霍夫(Stephen J.Schulhofer)提出的，他参与过提出修改模范刑法典的建议，希望在刑法中采纳积极同意标准。他以外科手术为例来论证：一个运动员的膝关节患有慢性疾病，向一位外科手术医生咨询。手术既可能成功，也可能失败，优势和弊端都很明显，并且有许多不确定性，运动员犹豫不决。医生鼓励道：“试试看，你会喜欢的。”运动员仍然不确定。医生有些不耐烦了，在向麻醉师发出准备好麻醉药物信号的同时，对病人说：“你不是必须要做手术，如果你真的想让我停下来，就直接说吧。”运动员这时仍然充满了怀疑、恐惧，什么也没说。外科医生就开始做手术了。舒尔霍夫提醒我们这当然不是真正的同意，而在性生活方面也要避免这样的情况发生[21](P74)。或许会有一种质疑，积极同意是否是要求性爱就是外科手术式的，需要签订知情同意书？不过的确有学者认为，手术场景中患者的精神状态，与一些女性在性侵犯情境中的精神状态相似，她们有可能会僵住，言语完全无法表达[22](P985)。这些论证都体现了一种“停下来问一问”(stop and ask)的模式，没有说“不”不能证明是同意。

上述种种类比论证想要显示的是：积极同意的提出并不突兀，在其他法律领域中，沉默都不足以证明同意，因此倡导积极同意后才可以发生性行为并不是哪一方在谋求特殊权利。

(二)性自主权的最大化

积极同意立法的一个重要目的是性自主权的最大化。女性主义法学家米歇尔·安德森认为，积极同意源自这样一个理念：人的身体一般来说不是性插入的对象。如果人的身体一般来说是性插入的对象，那么一个人随时可以插入别人的身体，除非是别人表达了反对。相反，如果一个人的身体一般来说不是性插入的对象，那么一个人不应该进入另外一个人的身体，除非得到了积极同意。积极同意的模式认为屈服和沉默不足以构成同意。因此，积极同意是一个最大化性自主的机制[16](P1979)。从社会性别视角来分析，这其实是一个预设的转换。传统男权思维的理解是，当女性没有反抗、没有说“不”的时候，就预设她同意了性行为的发生；而在积极同意的模式下，只要女性没有用语言或者行为明确表达同意，就预设她不同意性行为的发生。而积极同意所针对的，就是被学者称为存在于美国的“强奸文化”，这种文化助长了男性对女性的暴力，并鼓励“男人觉得自己有权利从女人身上得到任何东西，因为他们是人，而女人被指定为性阶层”[23](P1065)。

大学校园里发生的性侵事件很多涉及醉酒的情况，这种醉酒不一定达到当事人无意识的地步，但在一定程度上削弱了当事人进行同意的能力。这种情况下，女性往往表现为被动，对性生活的发生既没有表示同意，也没有反抗或者表达不同意，是一种不置可否的状态。当事人处于睡眠状态或者恐惧状态时，也会出现同意缺失的情形，如果这被理解为同意进行性行为，那么出现纠纷后，被控告者很难通过积极同意的拷问。

还有一种情况是有时女性同意进行亲吻、爱抚等行为，但是不愿意进行性交行为，她们或者是因为害怕怀孕、害怕染病，或者是因为没有做好准备。但是，很多执法者或者陪审团成员形成了这样一个预设：同意某些性接触就是对所有性活动的普遍同意。这样一个没有明确言明的假设广泛存在。一个专栏作家曾经写道：“同意几个小时的爱抚但不想完成性行为的女性是自找麻烦，很可能到最后她真的自讨苦吃了。”[24](P2346)按照积极同意的标准，征求同意是一个持续的过程，并且同意可以随时被撤销。在这样的模式下，即使是发生性行为前真的签订书面契约，也不能限制当事人在性活动过程中撤销同意的权利。

积极同意还完成了另外一个转换。传统上，对强奸罪中男性被告的审判常常也是对女性受害者的审判。受害者必须向陪审团成员证明，她使得男子知道她不愿意从事性活动。积极同意在一定程度上免除了女性的负担。法律假定，除非有人提出要求，否则女性不会给出同意。如果女性声称没有同意，被告如果进行积极辩护就要证明女性以非语言的方式表达了同意。这样，不断受到交叉盘问的将不再是她的故事，而是他的故事[20](P1345)。这常常被认为是举证责任的转移，从控方转移到了被告一边，实则不然。积极同意立法不是程序法上的变革，而是实体法上的变化，尽管这个变革与证据问题息息相关。积极同意仅仅是改变了对以下问题的解释：传统上，受害者什么都没有做而被解释为同意发生性行为；在积极同意模式下，受害者什么都没有做意味着不同意发生性行为。这个转变可以使刑事审判更多地审查被告人做了些什么，而非被害人做了些什么。

(三)彻底废除性侵界定中的暴力和反抗要件

普通法传统上界定强奸需要暴力和“未经女性同意”作为要件，而无论是要求女性受害人“尽最大力量抵抗”还是逐渐改革后的“合理抵抗”，都要为暴力提供证据。从20世纪70年代开始，美国的进步主义力量开始推动强奸法的改革，近50年的努力取得了不少成果，但是大体上强奸罪的界定仍然是以强调“暴力”和“未经过同意”为核心，和18世纪布莱克斯通的界定相比，没有发生太大的变化。带有女性主义价值观的法学家认为这样的界定是重复的，希望废除强奸罪认定中的暴力要件，强奸罪的本质应该是未经受害者同意的性行为。法学界对于“同意”的诸种争论，都要在这个背景下才能得到理解，即只有把是否同意作为认定性侵的核心，才会有关于什么构成有效同意的争论。

经过改革者的努力，如今美国绝大多数州的强奸罪立法已经取消了要求受害者抵抗的规定，然而，百足之虫，死而不僵，即使在取消抵抗要求的州，有时法院仍然会给陪审团指示，可以将缺少抵抗作为一个判断指控是否成立的因素来考量。“消极抵抗”(passive resistance)，是指受害者对强奸行为的口头的、非身体力量的抵抗。例如，受害者说“不”是一种常见的消极抵抗形式。有些法院承认立法机关废除了要求受害者抵抗的要件，但是仍然认为需要某种形式的消极抵抗来证明性交是未经同意发生的，这样才能达到排除合理怀疑的证明标准[25](P463)。有学者认为，在大多数熟人之间发生的强奸案当中，如果要求有暴力要素，实际上就是要求有抵抗要素。因为一个手无寸铁的熟人强奸犯通常不会使用暴力，除非他遇到受害人的抵抗。在这种情况下，暴力要件和抵抗要件不过是同一枚硬币的两面，如果法律将暴力定为强奸罪的一个要件，那抵抗要件就很难完全消失[26](P356)。通过这样的分析可以看到，美国大部分州立法废除抵抗要件而保留暴力要件的状态是难以持续存在的，常常是为了证明暴力的存在，抵抗要件死灰复燃。从女性主义法学的视角来看，要求受害者抵抗的要求不但加大了受害者受到伤害的概率，而且把重心搞错了，使得受害者被一次次地盘问做了什么。

正是在这个意义上，我们才可以理解为什么积极同意的倡导者要放弃“不就是不”的模式，尽管这个否定的模式在提出之时，也是为了对抗暴力要件和抵抗要件。“不就是不”意味着，不需要侵害者有明显的暴力，也不需要受害者用力抵抗，一方只要说了“不”，就意味着拒绝，另一方必须停止，否则就构成性侵。积极同意的支持者认为，这种否定模式仍然是一种抵抗的要求，哪怕被叫做“消极抵抗”。为了彻底抛弃抵抗要件，哪怕是要求受害者口头拒绝的模式，也必须放弃。“不就是不”之类的消极抵抗似乎是一个后门，使得已经被驱赶的抵抗要求又悄悄溜回来了。暴力要件也经常需要抵抗来作为证据，需要受害者的抵抗简直成了强奸罪的幽灵，挥之不去。有学者讽刺说，这意味着妇女要想受到保护，必须要先做点什么事情作为先决条件，没有做到这一点的妇女造成了自己的被强奸[27](PP1112-1113)。

于是我们可以大概拉出这样一个逻辑链条：一开始普通法对强奸的界定需要暴力和违背意愿。慢慢地，女性权利的崛起及非陌生人之间的强奸开始被重视，于是强奸罪中的暴力要件和抵抗要件越来越被诟病，争论的核心就从强制力转向了同意。接着，“不就是不”出现了，这个颇为进步的标准后来被发现仍然是要求受害者抵抗，哪怕这叫做消极抵抗。为了彻底废除暴力和抵抗要件，积极同意闪亮登场。

事实上，“不就是不”这种消极抵抗模式在大多数法院并没有得到认真对待，因为法律对暴力要件的坚持，使得这种口头抵抗很难证明“外在暴力”的存在。然而，司法实践中越是出现这样的困境，支持积极同意的声音越是高涨，希望能够在立法上彻底放弃暴力和抵抗要件，只以是否获得同意来作为判断性侵是否成立的标准。如果这样的诉求不能在刑法上实现，那么就先在教育法领域实现。

四、积极同意及其不满

本节标题借用了西格蒙德·弗洛伊德(Sigmund Freud)书的题目《文明及其不满》[28]，来梳理反对积极同意的一些观点，正是这些互相辩驳，使得我们“深化”而非“神话”了对积极同意的认识。

(一)“同意”的失败——激进女性主义的批评

激进女性主义的另外一个名字是支配论女性主义(dominance feminism)，认为在一个充斥着父权制的社会里，男女之间的性行为基本上以“支配/服从”为特征，很难清晰区分所谓“正常”的性行为和强奸。在性行为上，女性鲜有自由选择的可能，性压迫是男性压制女性的核心，美国刑法关于强奸的定义不能反映女性的体验。

在这样一个理论脉络之下，激进女权主义的领军人物、著名法学家凯瑟琳·麦金农(Catharine A.MacKinnon)把“同意”概念问题化了，认为企图用这个词来界定强奸是一个错误的尝试。“同意”这个概念描述了一个具有刻板男性气质的男性A和刻板女性气质的女性B。A主动提出性要求，而B默许或者屈服于A的要求。表面上的自愿，掩盖了A的霸权侵害到B的自由这一事实。同意的概念本质上建构了“行动主体”和“被行动客体”，根本不顾及双方互动的平等性。同意本身就是一个不平等的概念，同时又默默假定互动的双方是平等的，而不管这是否是事实。对同意的强调就像是一直扇动单边翅膀，无休止地关注B——她脑子里在想些什么，或者她准备让别人对她的身体做些什么[29](PP439-441)。麦金农认为，如果从同意的视角分析，那么B是被强奸了还是仅仅参与了一个性行为，最终是由B的感受来决定的，而不是看A对B做了什么。因此，无论是“消极意义上违背她的意愿”这样的措辞，还是用“她的积极同意”这样的措辞，同意视角就是控告者反而被审判的原因[29](P452)。试图突破性别刻板传统的积极同意，在麦金农眼里也是一种性别刻板；传统上，女性受害者一再被追问是否抵抗，是否表达了不同意，积极同意试图改变这种控告者反被审判的局面，但是麦金农认为，只要执着于同意概念，哪怕是积极同意也会落入同样的困境。

所以，麦金农认为同意概念是无效的，生活中发生的你侬我侬、激情澎湃的性行为从来不用同意这个字眼，没有一个人会说：“我度过了一个很性感的夜晚，她(或者我，或者我们)同意了。”所以，她建议用“是否受欢迎”的标准来代替同意的概念。“是否受欢迎”已经成为性骚扰的判断标准。美国联邦最高法院也已经明确，与性行为有关的“自愿”的事实，不能作为对性骚扰行为的辩护，关键要看其是否受欢迎[29](PP450-452)。麦金农在性骚扰领域的开创性研究深度影响了美国反性骚扰的制度和实践，也一直不遗余力地批判自由主义法学执着于“同意”而罔顾结构不平等的现实。她认为“同意”是个非常可怜的标准，应该用反性骚扰机制中的“受欢迎”标准来替代。就像下属害怕被解雇，而与上司发生了性行为，这满足了同意的标准，却不能通过“受欢迎”的标准。但是，这里有一个重要的问题需要更多的研究：民事诉讼中的标准是否可以被拿来用作改造刑事法？性骚扰的判断基准是否可以和强奸罪的判断基准统一适用？

不过，大学校园里的纪律规制不牵涉定罪的问题，可能会另当别论。已经有追随麦金农的学者注意到，“是否受欢迎”的标准比积极同意更加重视平等，可以从客观和主观角度判断行为是否是冒犯的和不受欢迎的。可以通过积极同意审查的行为不一定可以通过“是否受欢迎”的审查。此前，大学里的反性骚扰制度已经适用了“是否受欢迎”的标准，因此，在大学里推广积极同意标准充其量是一种重复，往坏里说，反而破坏了“是否受欢迎”的判断标准[30](PP300-301)。

总之，激进女权主义认为积极同意无助于突破性别刻板印象，这是一个釜底抽薪的批评，因为她们认为，性侵犯领域的“同意”概念本身就是有问题的。

(二)积极同意的消极性——性积极女权主义的批评

性积极女权主义是20世纪80年代美国兴起的一个女权主义的分支，围绕着色情、虐恋(SM)等问题与支配论女权主义展开论战[31](P71)。性积极女权主义认为女性的性自由是女性自由的基本成分，她们反对压制色情言论、支持性工作是一种工作，反对把男女之间的“性”本质化地看作男性压迫控制女性的工具，并积极与各种性少数群体的性多元实践建立联盟关系。一些性积极女权主义者认为，积极同意标准的引入扩大了对“性”(sexuality)进行惩罚的范围和力度，这完全有可能和保守主义对“性”的整肃压制达成共谋，两者对“性”的负面看法成为合作的基础。

进步立法中有保守因素，这在女性权利的立法历史上并不少见。例如，根据证据法上的“强奸盾牌规则”，有关受害人过去性生活的历史，不得作为品格证据来提出，也不得采信。这当然是进步的法律，也应该得到支持，因为性生活开放的女性当然也有性自主权，她们的性生活史不应该拿到法庭来审判。然而，强奸盾牌规则屏蔽掉女性的性生活史，也巩固了女性的“性”应该被隐藏的旧观念。

性积极主义女权主义认为积极同意试图把性生活里的困惑、纠结、复杂、危险清除殆尽，这既不可能做到，也不应该这么做。哥伦比亚大学研究性与性别的女权主义法学家凯瑟琳·弗兰克(Katherine M.Franke)有一段论述被广为引用：“欲望不需要被收拾地干干净净，不需要把肮脏、混乱、危险净化掉。不需要排斥‘同时渴望又拒绝’的矛盾性和复杂性。正是与危险的接近、禁欲的诱惑、羞耻的阴暗面，共同催生了我们趋向欲望的激动，也使得欲望和快乐是如此地抵制理性的解释。”[32](P207)事实上，这是一个根本的制度性困境：性的模糊性是很难避免的，大部分积极同意制度也不得不让步，允许人们可以用行为来表达同意。而什么样的行为可以构成同意，也很容易陷入“公说公有理，婆说婆有理”(he said,she said)的境地，然而法律却不得不在性侵的灰色地带做出“非黑即白”的判决。

哈佛大学法学院著名的女权主义法学家珍妮特·伊丽莎白·哈丽(Janet Elizabeth Halley)教授认为积极同意标准受到支配论女权主义的影响，实质是一种保守主义的思路，而不是解放的思路。这种标准是压制性的，过于负面地看待性行为，是一种保护主义的立法，鼓励了它所要保护女性的软弱感，灌输了一种男性担责、女性无助的传统社会规范。加州积极同意立法就体现了保守的性别价值观，在鼓励男性负起责任的同时鼓励女性的被动，将人类各种令人眼花缭乱的性行为缩减为异性之间的男性统治和女性从属的模式[33](PP259-276)。在这一派女权主义者看来，尽管麦金农批评同意概念，但她的“是否受欢迎”的标准不过是积极同意的加强版而已。

性积极女性主义对积极同意的批评，我们当然不必完全赞成，但是积极同意的支持者中也有评论者认为，美国落后的禁欲式性教育和传统性别机制使得女性容易对性产生矛盾心态，所以，即使为了实行积极同意，也必须积极地看待“性”[34](P770)。这当然是正确的，因为积极同意鼓励人们在性行为发生前进行交流，可是阻碍人们交流的往往是性话题被污名化，说不出口。在“性”的双重标准之下，男性的性欲望被鼓励，女性的性欲望被排斥。如果女性从事性活动的欲望被压抑，那么如何能做到勇敢地、积极地表达同意呢？

(三)暴力要件不可或缺——来自传统观念的批评

尽管美国绝大多数州的刑法对强奸罪的界定仍然保留了暴力要件，但是如今美国研究强奸法的学者很少有人支持暴力要件，更鲜有人去写长篇累牍的论文以论证暴力要件的不可或缺，倒是耶鲁大学宪法学教授贾德·鲁本费尔德(Jed Rubenfeld)敢冒天下之大不韪发表了支持暴力要件的论文，结果一石激起千层浪，引来诸多讨论。

鲁本费尔德教授的论证是这样的：美国刑法中基本上不承认“欺骗而发生性行为构成强奸”(有很少的例外)。如果强奸是未经受害人同意的性行为，不需要暴力，那么通过欺骗进行的性行为就应该是强奸，因为在几乎所有的法律领域里，通过欺骗获得的同意根本不构成有效的同意。他认为性自主权根本不应该是强奸罪的核心，强奸罪可以类比为强迫奴役和酷刑，“强奸罪构成要件包含暴力”这个传统观点没有像多数学者认为的那么恶劣[35](P1372)。这个观点逻辑性很强，如果同意概念对于强奸罪如此重要，而欺骗得到的同意根本不是同意，那么为什么大部分因欺骗发生的性行为不构成强奸呢？所以，他认为性自主权的概念根本是一个神话，只有暴力才能解释强奸罪的本质，才能解释为什么刑法基本不承认“骗奸”。

这个观点当然引来诸多批评。有学者指出，鲁本费尔德试图追求法律教义的纯洁性，这个目标在任何法律领域都值得怀疑，在强奸法方面尤其不适当。强奸法牵涉到对性行为的规制，充斥着厌女、性暴力和政府漠不关心的凌乱和肮脏历史。现代强奸法是基于历史偶然性的一系列不完善妥协的产物，是各种相互竞争的政治力量影响下的结果。基于单一概念对强奸法进行描述必然是不准确和不明智的。鲁本费尔德用强迫劳动的奴役和酷刑来类比强奸罪中的暴力要件，那将意味着被告使用更大的暴力和暴力威胁才构成强奸，结果就是只有极少数的强奸案件才可能被起诉。鲁本费尔德很少考虑非陌生人之间的强奸，在这种类型的强奸案中，罪犯很少使用暴力，而这种类型的案件占到美国强奸案件的90%[36](PP3-37)。

鲁本费尔德面对批评还是软化了自己的一些立场，强调自己所声称的暴力包含了暴力威胁，也不需要受害者的抵抗。暴力指的是任何形式的身体限制，包括下药、把受害者锁在屋里、按住受害人等[37](P397)。当然，虽然这个立场已经接近于把性行为中的“压倒”等动作解释为暴力，类似于“内在暴力”的立场，强奸罪并不需要额外的更多的暴力。然而，只要保留了暴力要件，就可能浮现对抵抗的要求，积极同意的立场就会遭到釜底抽薪。

鲁本费尔德对于耶鲁大学校规中的积极同意标准也颇有微词。耶鲁大学强调性活动中的同意必须是清晰的、毫不含糊的和自愿的，没有说“不”并不代表同意，通过语言或者其他方法清楚表达同意是必要的。那么，如果一个女孩没有经过男友的同意给了他一个飞吻，就属于耶鲁大学规定的性行为不端。如果一个男生亲吻了正在睡觉的女友，就显然构成了耶鲁大学规定的性侵犯。甚至，两个人自愿从事性行为，如果关于哪一个具体的行为是否得到同意有了模糊性，任何一个人(或者互相)都可能被指控性侵[35](P1387)。

类似这样对积极同意的批评在学术期刊上并不多见，但是在媒体的评论上却不少见。很多人担心，积极同意把性生活变成了一连串机械的询问和回答，性生活中的每一个步骤都不能幸免。虽然大学里的积极同意规定一般都允许用行为表达同意，但无论是支持者还是反对者都对这一点不放心：支持者担心这一点被滥用，男生倾向于把很多行为理解为同意，为误解女生的行为提供了可能；反对者则担心这个条款变成了一个陷阱，扩大了对轻信的男生的惩罚。但是如果积极同意一定要求口头表达同意，否则就构成性侵，也过于严苛了，很少有性行为的每一个步骤都能经得起这样的检验。

五、结语

通过对美国积极同意“是”与“非”的梳理，笔者发现有两个大的落差(gap)让人印象深刻。一是刑法领域和教育法领域的落差：除了屈指可数的州接受了真正的积极同意标准，主流的刑事立法还是保留了强奸罪的暴力要件；而在教育法领域，或者通过州立法强制，或者绝大部分高校自发地以积极同意作为界定性侵的标准。二是刑法理论和刑法实践的落差：大部分研究强奸法的学者支持废除强奸罪中的暴力要件，很多带有女性主义倾向的学者也支持积极同意标准；而在刑事法的制度层面和实践层面，落实积极同意标准的寥寥无几。

耶鲁大学法学院的达恩·卡汉(Dan M.Kahan)教授的文化认知理论可以为回答这两个落差提供一些启发。他认为，法律改革既会带来一些后果，也会带来一些意义。关于改革的唯一一个确定的效应是表意功能。通过强奸法上同意的争论，霸权性的性别规范遭到了废黜。无论法律改革的工具性效果如何，法律的表意功能确认了某一些文化规范比另一些文化规范具有更高的正当性。而为了避免文化意义上的失败，反对改革的一方会坚持“暴力或者暴力威胁”的要件[38](P799)。按照这样的思路，就美国而言，我们可以说，积极同意无论在大学校园的实施效果如何，在文化意义的表达上已经大获全胜，教育法领域完成了一次重大意义的同意范式的转换，法律宣布女权主义的话语模式胜出。尽管刑事司法领域还没有接受积极同意，然而美国学术界对积极同意的高度支持也几乎等于宣布了文化意义上的胜利，暴力要件的支持者或者保持了沉默，或者软化了立场。

把对积极同意的梳理简单地划分为支持或者反对两大阵营，是一种智识上的懒惰。我们看到了女权主义阵营内部的讨论也是丰富的。激进女权主义认为“同意”概念是自由主义的虚妄构想，然而看起来另辟蹊径的“是否受欢迎”标准却像是一个积极同意的加强版。性积极女权主义的批评提醒我们，进步主义脉络下的积极同意标准，可能有与保守传统共谋的一面，然而吊诡的是，坚持传统立场希望保留暴力要件的一方却反对积极同意标准。这一切都只能是挑战了我们“是”与“非”二元对立的思维，以至于本文的标题，也成了一个恰到好处的带有反身性思考的反讽。

注释和参考文献略

本文来自《妇女研究论丛》2020年第2期

《妇女研究论丛》是由中华全国妇女联合会主管、全国妇联妇女研究所和中国妇女研究会主办的全国性学术期刊。1992年创刊，1999年成为中国妇女研究会会刊。

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