中资企业在美国的合规系列之二 最新形势下的合规思维及文化

引 言

随着美国大选临近,表面上,中美关系持续紧张,实际上,中美交易仍然保持一定程度的活跃;这无疑给在美国的中资企业带来更新的挑战。

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近期,美国宣布对某中国科技巨头制裁升级,进一步限制其购买使用美国设备和软件制造或设计的芯片范围,并将其38家非美国子公司也列入禁止与美国公司合作的公司名单当中。至此,该中国科技巨头供应产品所需核心部件的全球供应链受到又一致命打击。这一举动正值因美国打击中国科技行业而引发紧张局势之际。这个案子虽有“高度政治性”的标签,但归根结底系由合规问题引发。

而随着川普总统8月6号签署总统令开始对来自中国的移动应用软件TikTok和微信采取行动,限制美国公司与之进行交易,一切都预示着前面针对中国科技巨头的制裁仅仅只是开始;也预示着在中美关系不断恶化的大背景下,中资企业在美国乃至海外经营的总体环境趋于恶化,面临的合规风险不断增加。

具体而言,合规风险是指公司控制和治理流程因未能遵守所适用的法律法规、监管要求、规则、自律性组织制定的有关准则、以及适用于公司自身业务活动的行为准则,而可能遭受法律制裁或监管处罚、重大财务损失或声誉损失的风险。基于美国法律的“长臂管辖”原则,即便不是美国企业,只要你在美国有销售商品,或者有分支机构,或者即便你的商品没有出口,但你使用了美国的技术、芯片或设备,你都可能受美国法律管辖。

在美国的法律体系中,中资公司涉及美国法管辖范围内的合规事项主要涉及公司法(广义上包括雇佣、海关、税收、知识产权及白领犯罪法律合规等)、政府监管合规(包括反贿赂、出口管制、证券欺诈等)以及移民法合规(包括工作签证及移民签证等)。

美国法律体系繁杂,违规成本很高,加上中资公司不大擅长使用外聘律师,结合目前的大背景,这会使得中资公司在美国运营面临很大的违规风险。应对风险,建议中资公司应及早寻求专业律师的帮助,切实建立合规思维、培养合规文化、落实合规流程。

1、了解法律，建立合规思维

首先,中资公司可以通过定期查阅美国相应政府部门官方网站或者聘请外部合规律师事务所等途径获取并熟悉有关法律法规,例如美国的《出口管理法》、《出口管理条例》、《反海外腐败法》、《2002年萨班斯—奥克斯利法案》等,以及相关国家和地区的重要法律,包括英国的《反贿赂法案》和欧盟的《通用数据保护条例》等;并通过专业律师的解读和培训,将有关法律法规融入到管理层的决策思维以及公司的内控和经营管理制度和流程中。

中资公司可以学习当地美国公司的合规管理流程及文化。根据笔者在中美两地多年服务美国企业的经验,大部分美资公司在公司运营层面及重大决策层面,非常依赖外部律师的法律意见。外部律师的工作流程一般是先调查了解公司的运营特点及具体事务的情况,再调研分析所涉及的相关法律法规,然后和公司管理层或业务人员进行访谈、沟通，最后形成书面的法律备忘录,供公司管理层及业务人员参考执行。

2、开展培训，培养合规文化

在任何一家商业机构中,合规始于董事会和高级管理层为整个公司所定的基调,经理和员工则从公司领导那里有样学样。因此,公司合规文化的建立需从最高管理层开始,然后自上而下层层落实。公司管理层在聘用外部合规律师事务所后,应当在企业高管及业务骨干层面,根据企业运营特点,展开系列合规事务的内部培训,然后逐层落实到普通员工,以建立公司的合规文化。

这样的专业培训,不仅让律师可以参与到董事会在重要事项的决策上,而且在关键事务或日常事务中,公司通过律师的备忘录以及律师的邮件回复,获得企业运营行为的法律背书。这样,一旦存在合规问题,公司管理层可以使用外部律师的法律备忘录及邮件确认记录,作为决策行为的护身符。另外,在政府进行合规行为调查时可以聘用出具法律建议的律师事务所,根据备忘录的情况和政府交涉及抗辩。当然,在请求律师提供这样的法律服务时,公司应当如实地把所有背景事实及公司拟进行决策行为的目的如实陈述给律师。 

3、重在实施，落实合规流程

美国法律讲求实用主义且执法非常注重实效性,这就要求企业合规管理一定不能流于制定与发布公司制度文件的形式,仅仅依靠制定制度文件而无有效执行无法实现合规风险防控;企业应当认识到制度文件只是合规管理中的一个环节,要想真正将合规管理融入企业的血液和文化中,需要建立完善的合规管理体系并保持这个体系有效地运行下去。   

具体而言,企业应根据法规规定及自身所处行业和业务特点设置相应合规流程,明确责任,强化培训,贯彻赏罚分明的奖惩制度,并利用合法有效的信息收集和数据分析,将该企业从自身已发生的问题和不当行为中以及从同行业或同地区的其他企业发生的问题和不当行为中总结的经验教训,追踪和合并到其周期性风险评估中来,以建立动态有效的合规制度。

总而言之,由于美国政府掌握大量资源,其可以行使自由裁量权对涉嫌违规的企业进行调查和甚至处罚。中资公司可以考虑像多数美国大公司一样,首先在公司内部建立合规手册，确定高管和业务人员的合规流程,确保律师参与到公司日常运营和关键事务决策中,然后定期委托律师对公司合规进行内部调查和培训,出具调查报告及培训记录。这样,在美国政府对公司进行合规调查时，合规手册、外部律师的调查记录、培训记录及法律备忘录通常会把被调查的公司放置于较为有利的位置。更重要的是,律师的多方位介入公司合规流程建设会帮助企业提早发现问题，预防违规事件的发生。

身处中美关系不断恶化的大背景下,中资企业面临前所未有的合规风险。在这样的情况下,及时识别出相应风险,并建立与健全相应合规管理体系,可以在较短时间内帮助企业提升风险控制管理水平。而此时,聘请外部律师提供系统性咨询意见可起到事半功倍的作用。

本文纯属信息,不构成任何形式的法律建议,读者读到本文并不能建立任何形式的律师-客户关系,读者有任何法律问题,请咨询专业律师。

作者介绍:

范方方,元臣国际律师事务所实习生,美国Berkeley法学院研究生毕业。

包鸿滨,元臣国际律师事务所并购部及加州业务负责律师。包律师获得美国印第安纳大学McKinney 法学院法学博士学位,是加州执业律师,持有中国律师资格。

如有美国法律合规问题，请联系包律师邮箱 [e-mail] 。

元臣律所新闻联系人 Joanna Wang [phone] [e-mail]

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