《刑事法判解》第19卷 | 韩其珍：台湾地区不能犯理论的新进展
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
台湾地区不能犯理论的新进展：
从“陈建志杀人未遂案件”展开
by 韩其珍
北京大学刑法学博士
导读：本文原载于《刑事法判解》第19卷“判例研究”栏目。文章从台湾地区“台湾最高法院101年度,台上字第4645号裁判”陈建志杀人未遂案切入，对台湾地区不能犯的立法和司法实践状况进行了评析。根据台湾地区2005年对不能未遂的法律规定就行了修改，不能未遂的法律效果从原本的“必减其刑”修改为“不罚”，并且立法者在修法理由中明确表示这是为了要改采“客观未遂理论”。但本文通过对判例的分析指出，实际上台湾地区的司法实践并未采取纯客观的路径，而是比以往更加参酌了行为人的主观心态，进而发展出了独特的“具体危险说＋重大无知说“检阅模式。我国《刑法》虽未对不能犯作出具体规定，但不能犯问题在司法实践中普遍存在。因此相关学说讨论对不能犯在我国大陆地区的理论与实践均具有一定的参考价值。
Abstract
我国大陆刑法理论和实务均以客观主义为基本立场，因此，不能犯问题的争论主要集中在具体危险说和客观危险说上。我国台湾地区存在相近的情况，司法上，客观危险说已经窒息；立法上，修法确立了客观检验的方向。这样看来，似乎具体危险说成为了唯一选择。但是，从“陈建志杀人未遂案件”的检阅中不难发现，台湾的司法并未采取纯客观的路径，而是比以往更加参酌了行为人的主观心态，进而发展出了独特的「具体危险说＋重大无知说」检阅模式。这对我国大陆的不能犯理论具有一定的参考价值。
eywords
未遂；不能犯；客观危险说；具体危险说；重大无知
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法的应然性不是主观臆想，它是以实然性为前提的。刑法的应然性，使得刑法理论更具永恒性。
——陈兴良
”「不能犯」的概念在我国大陆地区处于法条的空白的状态，但却在学说及司法实践中，被长期关注并讨论，因此，「不能犯」的概念在我国仅能说是事实上存在，这也就造成「不能犯」的认定标准在我国尚具讨论空间。近年我国刑法界将「刑法谦抑性原则」奉为圭臬。因此对「不能犯」问题不论是学界或是实务界均以“客观主义（客观上无法益侵害、无危险）”的检阅视角入手，是以讨论早期“以行为人的主观故意危险行为作为处罚标准”的主观说已经不具实际意义。现在仅存的争议在于，就客观主义的视角检阅“有无危险或有无法益侵害危险的可能时间点”上，并在此争议上区分出以司法实践所偏向的「具体危险说」和学说偏向的「客观危险说」。前者主张“以行为时的一般人的危险认知做为检阅时间点”较为公允，而后者认为“以事后检阅是否具法益侵害、是否具危险”才具结果无价值的贯彻理念。在这样的争议之中，观察台湾的裁判实践，自2006年台湾地区不再援用的“70年（1981年）台上字第7323号判例”看来，「客观危险」的不能犯检验标准已经在台湾窒息，而修正后的刑法第26条又明文确立客观检验的方向，因此，目前台湾不能犯检验理论似乎只剩具体危险说才是合宜的。其实，不能犯认定的真正重要性除了能检验危险理论等纸上谈兵的问题之外，更重要的在于，当理论放入了现实生活之中，理论推论出来的「一般未遂」和「不能犯」之间造成量刑的巨大差距，甚至在重罪适用上，则理论的毫厘之差，却可能会带来重罪与不罚之间的千里距离。今日笔者以检阅台湾地区“台湾最高法院101年度,台上字第4645号裁判”中否认成立杀人「不能犯」的认定标准，并论证「重大无知说」、「具体危险说」及「客观危险说」对当代台湾裁判中不能犯的认定进行检阅。以期待检阅裁判的实然，追求不能犯检阅标准上的应然性。
一
案件事实
“台湾最高法院101年度,台上字第4645号裁判”（台湾地区“民国101年”为公元2012年，第26条不能犯修正过后）为经过三审的确定判决。其中经历一审台湾台南地方法院“97年度诉字第1700号判决”认定被告为杀人未遂，二审的台湾高等法院台南分院“100年度上更(一)字第124号判决”改判认定其行为为不能犯并不罚，经检察官提起上诉，最高法院“101年度台上字第1248号判决”认定原判决撤销发回重审。台湾高等法院台南分院“台湾高等法院台南分院101年度上更（二）字第29号判决”更审认定原判被告为杀人未遂，最后原审被告虽再度上诉，但经最高法院“台湾最高法院101年度台上字第4645号判决”判决驳回，全案三审尘埃落定。从一审判决为杀人未遂，到二审判决不能犯不罚的认定，再到最后终审法院认定杀人未遂但念于行为人素行尚可并为初犯，因而以杀人未遂判决五年。从本案充分体现未遂犯和不能犯之间在对危险认定上的巨大差距，以及在杀人未遂等重案上关系到量刑幅度的巨大差距，值得详细检阅，以下为全案展开：
本案初审被告陈建志全案涉及两个行为：
一为未经许可，寄藏可发射金属或子弹具有杀伤力之改造枪枝，经台湾台南地方法院97年度诉字第1700号判决，依台湾地区枪炮弹药刀械管制条例第8条制造贩卖或运输轻型枪炮罪的第4项判处两年两个月有期徒刑。
另一个行为构成杀人未遂罪，依台湾地区刑法第271条第一项、第二项、第25条第二项处杀人未遂罪处有期徒刑五年六个月有期徒刑。
第一个行为，辩护方及公诉方之间均不存在争议，但本案双方的争议点重点围绕在被告陈建志在本案中的杀人行为究竟构成台湾刑法第25条“杀人未遂”或是第26条“杀人的不能犯”而进行了上诉。
兹摘录本案事实认定及判决理由如下：
本案被告陈建志（裁判字号：97,诉,1700）于97年（2008年）4月9日晚间8时许，受友人尤丰熙之邀，得悉詹朝胜欲于台南县某停车场谈判，乃携带具有杀伤力之换装土造金属枪管及金属枪机之仿FN厂半自动改造手枪1支，以及仿FN厂改造子弹2颗前往。嗣于同日晚间8时20分许，陈建志随詹朝胜与对方杨贵智及其友人陈玉津等人谈案并因一言不合在上开停车场发生互殴（陈建志、詹朝胜、杨贵智及陈玉津等人所涉伤害罪嫌，均另经台湾台南地方法院检察署检察官为不起诉处分确定），陈建志明知人体腹部包含多处重要脏器，而可预见若以具有杀伤力之改造手枪射击他人腹部，将可能造成他人死亡之结果，并于混乱中突起杀意，放纵因此致人死亡亦不违背其本意之不确定杀人故意，自其裤子后方口袋取出其所携带之上开改造手枪，并于拉滑套将子弹上膛后，朝陈玉津腹部瞄准并扣下扳机进行射击，幸因子弹未能顺利击发而未得逞。适于陈建志见状欲将子弹退出再行上膛之际，为陈玉津趁势夺下上开改造手枪并将陈建志制伏在地而报警处理，经警察据报前往上开现场，由于子弹卡在弹夹当中而未发出击伤被害人，当场扣得上开具有杀伤力之改造手枪1支（含弹匣1个），及不具杀伤力之改造子弹2颗等物。由于子弹卡在弹夹当中而未发出击伤被害人。
二
以本案是否构成不能犯的认定展开
（一）台湾地区刑法第26条不能犯修正
与我国大陆地区未将不能法入刑法典的立法取舍不同，台湾地区的刑法典第26条明文规定不能犯的规定，并于2005年（“民国”94年）修进行修正，本案陈建志犯案及裁判时间均在不能犯修法之后，因此裁判时应当以新法为准无误，为顺利检验不能犯在法条修正前后的危险论证差异，首先厘清台湾地区的不能犯规定。新、旧条文如下：
原刑法条文第26条：“（普通未遂和不能未遂）未遂犯之处罚，得按既遂之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”
修法后的第26条为：“（不能未遂）行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”
在台湾刑法第26条旧法未修订时，在不能犯认定上依刑法第26条后半和“70年（1981年）台上字第7323号判例”作为裁判的标准。在修法前的不能犯认定上，凸显出立法角度及裁判实务角度的不同标准，在立法手段上，将一般未遂和不能犯放在一个条文的前半部和后半部以规定，体现出的是立法者偏向将不能犯作为未遂犯中的一个概念，从这样的角度出发，对不能犯的危险认定是包含主观心理状态的。但是依“70年（1981年）台上字第7323号判例”的认定，却极度的偏向客观说，因此，在旧法修订前存在着学界见解和司法实务上的不一致。然而，这样的不一致，在修法之后也并没有完全好转，在修法之后的近期，亦有裁判中引用非客观说向下的重大无知说作为裁判依据，这部分笔将在后文中检阅。
依2005年不能犯的修法理由所示，基于刑法谦抑性的立场，所以将不能犯除罪化，并且将不能犯理论采客观说加以检验。从2005年后新修正的刑法第26条看来，基于刑法谦抑性的立场，不仅以客观说加以检验，并且将其除罪化，并且将不能犯与一般未遂从法条的规定上完全区隔。虽然，对此修正，尚有学者存在争议，认为新修26条对“不罚”定义究竟为何不甚明确，并且无法认同以客观说加以检阅不能犯的危险问题。但是，无论如何，随着2005年不能犯条文的修正，以客观说检阅不能犯，并对于不能犯认定为不罚的认定标准确定走上台湾的刑法舞台。在日本的客观说向下又有其他细学说，其中「客观危险说」、「具体危险说」、「修正的客观危险说」是重要的代表，但是否每个客观说向下的所有学说均能适用呢？笔者就此展开论述。
（二）不能犯的学说展开
「不能犯」的不能分类区分为：主体不能、客体不能、行为不能三者。主体不能通常是自身以为自己存在某种不法身分，但事实上因为不存在不法身分，而行为主体欠缺至结果发生的不能状态。客体不能，是行为人误认为客体存在，但客体根本不存在，使得构成要件无法实现。手段不能，是行为人误以为某种行为手段有效，但事实上无效的状况。在三种不能的状态上，通常在判决中会充分讨论的是方法不能和客体不能的状态。
以上，仅是不能犯的不能状态区分，而检阅不能犯主要存在「主观说」、「客观说」、「折衷说」，以及从「客观说」延伸出来的「客观说的具体危险说」、「客观危险说」。虽然「主观说」的见解曾经在1871年的德意志帝国的帝国法院采纳，但此学说在近代的台湾学者看来普遍认为“自属过当，应有限制的必要”，是以本文就不再展开。因此，从台湾地区的裁决实践中看来，被真正引用入司法（裁判）实践的学说仅有「客观说的具体危险说」、「客观危险说」和「折衷的重大无知说（印象理论）」。
首先，「客观说的具体危险说」和「客观危险说」都属于「客观说」向下的学说之一。「客观说」的未遂检验理论真正起源于德国的Feuerbach教授，客观说的核心思想是认为：“未遂之所以应处罚，是因为它客观上制造了危险的缘故，所以从纯粹的客观角度出发，大致上只要把结果不发生区分为客观上可能发生或客观上不可能发生，因此，如果客观上结果可能发生，则认为是未遂犯，如果客观上根本不可能发生则是未遂犯”。这样的见解和理论曾被我国台湾地区1930年前后的早期实务裁判所引用，因此当时的实务裁判认为：“对于构成要件欠缺的情况下都以免除刑责的角度裁判就是受客观说的影响”。所以，在1930年前后，我国台湾地区的司法实务、裁判曾经以客观说作为裁判的标准，因此，当时的裁判多陷于“无结果则无危险”这样的思想当中。而近代德国对于未遂理论的客观主义、危险的客观判断的「客观说」的立场早已修正，并已经长时间的将危险判断及未遂理论采主观说为主，并兼采客观说立场的「印象理论＋重大无知说」。
虽然「客观说」在德国本土受到扬弃，但日本移植后，将其修正，因此，发展出了「具体危险说」和「客观危险说」，两学说的区别在于，“危险、法益侵害可能性的检阅时间点”，以及“对于危险的判断标准应以第三人或是科学的第三人”这两方面上。当代日本，现在的学界多数说和司法实践受到「具体危险说」的影响较深，但是由于学界亦有学者支持「客观危险说」，及「修正的客观危险说」，因此近年的日本不能犯判决中，亦有以「具体危险说」为判断基础并参酌「客观危险说」理论中，对于危险判断以科学第三人的标准作危险的评价依据。现在的日本多数说「具体危险说」的主张认为（大冢、大谷、平野等教授支持），在行为时行为者已经特别认识的客观的事情，及一般人（社会的普遍一般人）已经认识了解的基础上，在一般人的认识基础上，询问是否有发生一般人所能预见的构成要件的可能性，若是有此可能性就是未遂犯，如果否定时便成立不能犯。因此，「具体危险说」对于不能犯的判断对象的数据是从本人和一般人的认定上，以行为时的危险认识判断，并根据一般人的经验法则作为判断，若有发生构成要件的可能性时，则属于普通未遂，如果没有构成的可能性时，就是不能犯。在台湾地区的判决中，【97年台上字第351号判决】、【98年台上字第4209号判决】、【101年台上字第1248号判决】均以“…有无侵害法益之危险，应综合行为时客观上通常一般人所认识及行为人主观上特别认识的事实为基础，再本诸客观上一般人依其知识、经验和观念所公认之因果法则而为判断之。”作为裁判不能犯的标准，因此是以「具体危险说」做为不能犯理论架构的代表判决。而「客观危险说」主张（前田、山口厚教授支持），认为在行为时已经存在的全部的客观的事实判断基础上，以客观的立场看是否有结果发生的危险性，如果有，则成立未遂犯，在不存在结果发生的可能性状态下，则为不能犯。但从采用违法论上结果无价值的一元论立场主张看来，还可以再细分为「纯粹客观说」（中山教授支持，认为危险应当在事后的纯科学的判断）、「修正客观说」（前田教授支持，认为行为时判断并以科学的第三人）、「在危险判断的基础上置换事实的抽象化说」（山口教授支持，认为法益侵害不发生的场合，将现实上已经存在的事实，怎么样整体事实的替换下，事实才会存在，对于法益侵害是科学的因果法则沿着已发生的问题说来，这样的假定事实判断要存在到什么程度才会发生，而这样的判断基准以科学的观点和一般人的观点双重判断）等。就「客观危险说」的主张上，与台湾地区【最高法院70年台上字第7323号判例】的不能犯论证主张认为：“刑法第二十六条但书所谓不能发生犯罪之结果者，即学说上所谓之不能犯，在行为人方面，其恶性之表现虽与普通未遂犯初无异致，但在客观上则有不能与可能发生结果之分，本件原判决对于上诉人邱某抢夺部分，既于事实认定被害人翁某已预先掉包，故上诉人抢夺所得为石头一袋而非黄金等情。而理由内亦说明上诉人邱某意欲抢夺黄金，因被害人事先防范换装石头，未达目的，而又无危险，显属不能犯。”从“邱某意欲抢夺黄金，因被害人事先防范换装石头，未达目的，而又无危险，显属不能犯”的论证视角可知，当时对于危险的判断时间点及判断危险的标准问题都尚未成为评判关键，因而与「客观说」、「客观危险说」的理论相近，也就是说，台湾地区的司法实践当中，1981年~2006年的司法裁判对于不能犯都是以「客观危险说」作为判断依据。但本判例已于2006年开始不再援用。
在台湾的司法实践及理论学说中，偏向德国理论的「印象理论＋重大无知」的检阅标准，也一直都是裁判对于不能犯的检阅标准之一。「印象理论」是将“客观主义的客观评判制造危险的判断”和“主观故意行为者基于法敌对意识的着手实行行为”两者的折衷并用，并对于行为人的行为须达到一般人的经验法则认定的「重大无知」程度始能构成不能犯。而德国学说对「重大无知」的详细定义是，必须符合在一般人对通常应当知道的因果联系的完全错误的态度，才足以构成，所以，行为人对于事件或事物所实施的因果联系是完全错误的、是完全有悖于常理的。因此，当认识错误的情况而导致结果不能，亦必须对于整个因果联系存在重大无知，否则仅能是一般未遂。此学说在德国作为通说多年，还是有无可替代的优点的，第一，此学说良好的解释了不能犯客观上根本无法构成法益侵害的原因，第二，此说也在简练的文字叙述中，却给予了司法从业人员们亦操作的标准。目前台湾对于「印象理论＋重大无知」的理论运用方式存在两种，第一种是将「重大无知」当作是修正客观说不当过度扩张不能犯范围的一个条件，因此是将「客观说」作为主要检验标准并搭配「重大无知」以限缩不能犯范围，如【98,台上,5197号违反毒品危害防制条例等罪判决】之中，法官在不能犯修法之后（2009年）的判决当中明确引用到：“…并避免客观说在实践上不当过度扩张不能未遂之不罚范围，应认唯有行为人出于「重大无知（aus grobem Unverstand ，德国刑法第二十三条参照）」，将本质上不可能达到既遂之行为误以为可能导致既遂，并进而实行客观上完全欠缺危险性的行为，始能受不能未遂之评价而邀刑罚之宽容。换言之，除实行行为客观上完全欠缺危险性外，行为人必须误认自然之因果法则，非仅单纯错认事实或仅因一时、偶然之原因，致未对法益造成侵害等情状，而系出于「重大无知」，误认其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。”而对于「重大无知」的第二种裁判是用方法是将此概念与客观说相平行，如【104,上诉,2622贪污治罪条例】的判决：“不能犯，其行为有无危险，究应如何判断，学说看法主要有二，一为「具体危险说」（以行为当时一般人所认识之事实以及行为人所特别认识之事实作为判断基础，再以一般人之角度判断该行为有无导致犯罪结果之具体危险。若有危险，则非不能犯），一为「重大无知说」（以行为人主观上所认识的事实为基础，再以一般人之角度加以评价行为人是否重大无知。若非「重大无知」，即非不能犯）。惟就实质之内容观察，不论系采何一说法，均系以客观上一般人依其知识、经验及观念所公认之因果法则判断危险之有无，故绝大部分所导出之结论，并无二致。”而无论是依第一种将两说搭配运用，或是将两说当作两种平行的检阅理论，台湾地区对不能犯的裁判标准就是在立法修正走向客观主义之后，还是事实上存在以折衷的印象理论、重大无知说作为检阅标准的，这也就更能证明德国长期将此理论作为通说的原因。
（三）本案不能犯的判决理论引用
上述案情由于被告辩护人以“被告确基于杀人故意，以扣案改造手枪击发扣案子弹，然因扣案枪枝与子弹不相适用或子弹性能不良而无法击发，且扣案子弹经鉴定亦均不具杀伤力，无法造成致人死亡之结果，被告所为在客观上无具体危险，应成立刑法第26条之不能犯”作为本案行为不构成客观的危险，因而作不能犯无罪的辩护。因此，判决书中之判决主文及理由就“被告因子弹不能击发，而未发生死亡之结果是否能因此认定为不能犯从而无罪的客观认定”，进行究竟为未遂犯或是不能犯的论证。
一审即台湾台南地方法院判决认定：
“以其行为时所存在之客观情状，依一般人所得认识之事实及被告认识之事实予以评价、判断，确仍存在侵害他人生命之可能，且其结果未发生又非出于被告之严重无知，自仍有法益侵害之危险性，而属障碍未遂，辩护意旨犹称被告上开所为构成不能犯，应有误会。”
就此一审判决检察官未提出上诉，但被告对原判决否定不能犯的认定提起上诉。
而二审台湾高等法院台南分院更审前曾认定（裁判字号： 100,上更(一),124）：
“被告虽有持系争枪枝瞄准陈玉津身体腹部之主观杀人犯意，但以扣案枪枝装填扣案子弹，确无法击发，已如前述，自不生致人于死或受伤之情事，而客观事实上系争手枪确未能击发，告诉人亦未因此而受有任何伤害，改判为不能犯。”
因此，二审改判被告为刑法第26条之「不能犯」。
之后，检察官提出上诉（起诉案号：台湾台南地方法院检察署九十七年度侦字第六○二九号），第三审最高法院判决（裁判字号：101,台上,1248）：“原判决撤销，发回台湾高等法院台南分院。”
最后终审裁判（裁判字号：101,上更(二),29）裁判认定：“本案件被告因子弹不能击发，而未发生死亡之结果，并非属不能未遂（不能犯）。”
从上开节录可知，本案被告从一审认定为未遂犯，到二审认定为不能犯不罚，后来检察官不服二审判决提起上诉，而从上述节录可知，本案的争议点持续落在“本案件被告因子弹不能击发，而未发生死亡之结果，是否能属于不能犯？”，以此加以展开。
首先，被告的辩护律师主张“被告确基于杀人故意，以扣案改造手枪击发扣案子弹，然因扣案枪枝与子弹不相适用或子弹性能不良而无法击发，且扣案子弹经鉴定亦均不具杀伤力，无法造成致人死亡之结果，被告所为在客观上无具体危险，应成立刑法第26条之不能犯。”
由辩护律师的辩护角度忽略被告的主观心理可知，辩护律师所采修法后的「客观说」对不能犯是否构成的论述重点忽略被告本身是否有杀人的心理动机，重点在于论述被告的行为是否存在可能引起的法益侵害，或是可能造成的风险，因此就手枪的质量不佳以及子弹经鉴定不具杀伤力，无法造成死亡结果，作为是否可构成不能犯不罚的重点。这样的论述切入点，重点向庭上提示台湾在2005年刑法第26条不能犯的修正重点，修法之后，第26条的不能犯条文将「刑法谦抑性原理」写入修法理由书之后，并确立不能犯的评价标准采「客观主义理论」的检验方式，因此忽略被告的主观心态，而仅就检阅被告的“行为”是否可能构成法益侵害或是可能引起的危险。但是，「客观主义」的标准中，究竟何为“客观”所分析的“不能”遂变成为本案的关键。而在一审判决，裁判对于不能犯的认定标准为“以其行为时所存在之客观情状，依一般人所得认识之事实及被告认识之事实予以评价、判断，确仍存在侵害他人生命之可能，且其结果未发生又非出于被告之严重无知，自仍有法益侵害之危险性，而属障碍未遂，辩护意旨犹称被告上开所为构成不能犯，应有误会。”因而对本案陈某的行为认定为障碍未遂。
从前述的判决理由可知，一审判决所采用的是「具体危险说＋重大无知」的搭配使用。二审判决认为，陈某虽然有杀人的犯意，但是由于客观事实上手枪确实未击发，被告人也没有因此而受伤，因此改判为不能犯。
二审法官的观点与【最高法院70年台上字第7323号判例】的「客观说」检验角度相近，但此说的问题就在于过于仅偏重客观的事后判断，完全陷入早期「客观说」模糊一切可能发生危险性的判断误区，如同日本学者所言：“若是全部事实都客观的考虑地话，在未发生的结果的场合，不发生结果这就是必然的结果这很可能就会否定了结果的发生，这样可以说等于是否定了危险地独自的意义。”二审判决在检察官上诉最高法院，最高法院认定发回重审。重审判决（101，上更（二），29）支持第一审的不能犯否定之认定，并追加不能犯否定的理由，认为：“无论被告用以进行射击之子弹是否具杀伤力，均不能否定其持枪射击之危险性，亦无从据此认定被告主观上已有确知其持枪射击行为绝无侵害他人生命可能之特别认识。是本件应认被告持枪射击之行为，以其行为时所存在之客观情状，依一般人所得认识之事实及被告认识之事实予以评价、判断，确仍存在侵害他人生命之可能，且其结果未发生又非出于被告之严重无知，自仍有法益侵害之危险性，而属障碍未遂，辩护意旨犹称被告上开所为构成不能犯，应有误会。”
虽然原审被告再次提起上诉，但最高法院“台湾最高法院101年度台上字第4645号判决”判决认定原审被告上诉驳回，全案以杀人未遂定案。笔者肯定更审裁判对于危险的认定标准凸显「具体危险说」对于行为时存在的客观情状，并依一般人所认定的事实和被告认定的事实与以评价、判断，认为无法否定侵害他人生命的可能，并且认为“行为人杀人的犯意”和“掏枪以杀人”之间的行为不属于「重大无知」，此案件杀人结果未发生的原因仅在于手枪为自制手枪质量欠佳因而脱落，并随后被被害人制止，但这样的行为未遂都是典型的障碍未遂，否定不能犯认定。
三
结论
从上述我国台湾地区1930采用的纯粹客观主义检验不能犯的角度出发，到1981年到2006年之间最高法院以判例的方式持续采客观说以检验不能犯问题，但事实上在这之间刑法第26条但书是以折衷说（主观危险理论兼采客观判断）为出发的，因此，不能犯的认定事实上在立法与司法裁判的引用上存在认定不同的矛盾。在2005年修法之后，原意是要将不能犯的危险检验标准采客观说的立场，以明文确立之，由于明文修定，因而在2006年长期支持不能犯客观说检验的【最高法院70年台上字第7323号判例】因与新法不合而停止援用，因而走入历史。反而在2006年之后，台湾法院对不能犯的裁决开始出现以「具体危险说＋重大无知说」的混合理论，重大无知本身是德国印象理论发展出来的，基于主观危险判断为基准兼采客观事实状态的折衷学说，由此可见，台湾虽在2005年修法，将不能犯从立法手段上与未遂犯做区隔，并以立法理由加强认定以客观说判定危险的修法意向，但在2006年因为判例的事实约束失效，近期的司法裁判反而比以往更参酌主观心理的重大无知判断，因而台湾司法实践上发展出了独特的「具体危险说＋重大无知说」检阅模式。并由近期判例上看来，日本近期从客观说发展出来的「修正的客观危险说」及「在危险判断的基础上置换事实的抽象化说」等有力说，虽然在日本近期裁判中被加以引用并当作不能犯的危险检阅标准，但在目前的台湾裁判中还未被移植引用，这样的现实司法裁决状况，笔者认为可以当作近年大陆地区在检讨不能犯问题时的借鉴和提醒。
来稿请至：xingshifapanjie@126.com
欢迎各种面向刑事司法实务的文章向公众号投稿，我们将择优刊登于《刑事法判解》的纸质刊物，为作者提供网络传播和纸质发表的双重渠道，为读者提供更快捷有效的实务信息。