《刑事法判解》第19卷 | 姚航：玩忽职守罪职责的认定
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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玩忽职守罪职责的认定：
以“8·12”天津港爆炸案为视角
by 姚航
北京大学刑法学硕士
导读：本文原载于《刑事法判解》第19卷“判例研究”栏目。文章从“8·12”天津港爆炸案入手，基于监督管理过失理论的视野，尝试为玩忽职守罪客观构成要件之一的“职责”的认定提供思路和依据。作者认为，监督管理过失犯罪中，监督管理者的行为方式包括了作为与不作为两种形式，并且大部分情况下皆表现为不作为，即监督管理者应当实施某种监督管理行为，以防止危害结果的发生，但其因过失而未实施相应的监督管理行为。但监督管理者作为义务的来源和内容，不能仅根据监督管理者的职务头衔或部门整体职责来确定，而必须根据作为义务的理论进行具体认定。作者在文中详细梳理了若干种作为义务理论，并以此为基础，对“8·12”天津港爆炸案中各责任人的具体职责内容作出了界定。
Abstract
1997年刑法修订之后，玩忽职守罪与滥用职权罪一起发挥着重要的作用，是悬在国家机关工作人员头订上的达摩克利斯之剑。但随着社会的发展，原本以整治反渎为出发点的罪名逐渐偏离其本身的价值与功能，“口袋罪”特征的显现备受诟病。本文旨在监督管理过失理论的视野下，从实际案件出发，为该罪客观要件之一——“职责”的认定提供思路和依据，以便明确玩忽职守罪的成立范围。
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监督管理过失；玩忽职守罪；作为义务；职责
* 本文原载于《刑事法判解》第19卷。为便于阅读，脚注从略。
一
案情及诉讼过程
2015年8月12日，位于天津市滨海新区天津港的瑞海国际物流有限公司（以下简称瑞海公司）危险品仓库发生特别重大火灾爆炸事故，据调查认定，该次事故是一起特别重大生产安全责任事故，造成165人遇难，8人失踪，798人受伤住院治疗，截至2015年12月10日，直接经济损失达68.66亿元人民币。
事故直接原因是：瑞海公司危险品仓库运抵区南侧集装箱内硝化棉由于湿润剂散失出现局部干燥，在高温（天气）等因素的作用下加速分解放热，积热自燃；引起相邻集装箱内的硝化棉和其他危险化学品长时间大面积燃烧，导致堆放于运抵区的硝酸铵等危险化学品发生爆炸。
2016年11月7日至9日，“8·12”天津港爆炸事故系列案件陆续在天津第二中级人民法院和滨海新区法院等9家基层法院开庭审理并作出一审宣判，49名被告人被判处死缓到一年六个月不等的刑罚。
法院经审理查明，天津交通、港口、海关、安监、规划、海事等单位的相关工作部门及具体工作人员，未认真贯彻落实有关法律法规，违法违规进行行政许可和项目审查，存在玩忽职守、滥用职权等失职渎职和受贿问题，最终导致了“8·12”特大火灾爆炸事故重大人员及财产损失。
在被刑事追责的25名国家机关工作人员中，有20名都被认定为玩忽职守罪，由于涉案人员较多，笔者结合《天津港“8·12”瑞海公司危险品仓库特别重大火灾爆炸事故调查报告》及新闻报道，采用表格形式，将被判处玩忽职守罪相关人员的所属部门及职务、责任、行为予以整理，并以此展开分析与论述。
二
引入监督管理过失理论的合理性和必要性
（一）玩忽职守罪职责认定的重要性
如此大规模追究行政监管人员的刑事责任实属罕见，然而以往对远离事故现场的行政监管人员以玩忽职守罪予以处罚却不在少数。玩忽职守罪为简单罪状，1999年最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中对该罪名进行细化，规定：“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”
立法上，我国承认了公务中存在监督管理过失，并肯定了未履行监管职责以阻止结果发生的渎职行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。实践中，被追究玩忽职守罪的责任人员大都是最基层的人员，他们通常承担着直接监督生产、作业、安全管理的义务。身为国家工作人员的直接责任人员，若没有认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，理应以玩忽职守罪定罪处罚。但更多情况下，这些生产、作业等涉及重大安全的事项是由上级领导决定是否实施以及如何实施的，直接责任人员更多的是实施规章命令者，然而上级却没有因为自己的过失承担责任。
在如“8·12”天津港爆炸案等诸多重大案件中，问题就出现了：从结果追溯，凡是不符合规范要求的，在事件发生之前的各种因素，免不了被视为结果发生的原因，为表重视，便向上追究多个层级行政监督管理者的刑事责任，这些监管者大都远离事故现场，对事故的发生并没有故意的心态，于是“玩忽职守罪”就成为该类案件追究行政监管人员责任的“第一选择”。但法律的存在并非平民愤的工具，而是要让应当承担刑事责任的人员接受应有的制裁，因此，必须正确适用该罪，在追究行政监管人员刑事责任时，把握罪名适用的界限。这其中，“不履行或不认真履行职责”作为玩忽职守罪的行为要件，对于认定玩忽职守罪至关重要，而“职责”范围的认定自然是重点和难点。
（二）监督管理过失理论概况
监督管理过失，亦称“管理监督过失”或“监督过失”，在承认法人犯罪的英美刑法当中，单位要对其内部特定人员实施的危害行为负责。日本并不承认法人责任，但当单位组织以整体的形式向外实施危害行为，出现危害后果时，没有适当的依据对刑事责任进行合理分配。一般从直接负责现场的人员中找出实施不当行为从而直接导致危害结果发生的人，由其负直接责任。向上追溯，上级人员、决策者负间接责任。问题在于，这种处理方式在实践中往往演变为“地位越高，离现场越远，越没有责任”，最终无法落实上层领导者的监督过失责任。于是日本学者在传统过失犯罪基础上以各项裁判案例为补充，首先提出该理论。其中，“森永奶粉案件”为首次援用“监督过失”概念的判例，后来监督管理过失理论逐步发展，成为学界热议的话题。“药害艾滋病案件”发生后，日本厚生省生物制剂科科长松村明仁被法院判处业务过失致死罪。监督管理过失责任由此拓展至行政管理职权者的监督管理责任之中。
日本理论界和实务界常使用监督过失一词，但有关监督过失的具体内涵仍有分歧。张凌教授将其概括为三种：狭义、广义、最广义。狭义上的监督过失指的是，若因监督者未对被监督者进行有效的督导，从而使被监督者的过失行为造成危险结果的发生，监督者对此应当承担责任。广义上的监督过失指的是，若因监督者未对被监督者进行有效的督导，从而使被监督者的不当行为造成危险结果的发生，监督者对此应当承担责任。其范围较狭义上的监督过失广的原因在于，被监督者的不当行为包含过失及故意行为。最广义监督过失认为，所谓监督，不仅指对人的监督，还指对物的管理，监督者若没有在职责范围内妥善安排包括机关、设备、人员在内的安全体制，由此导致危害结果发生，便成立监督过失。
我国刑法学界通常认为监督过失有广义和狭义之分。广义的监督过失是指监督管理过失，既包括对直接行为人指挥监督不当而成立的过失，也包括由于企业管理设备、机构设置和人员等体制设备不完备导致危害后果发生的管理过失（管理过失通常指管理者对自己管理的事务失职或不当，而非因被监督者的行为）。狭义的监督过失则仅指有被监督者不当行为介入的过失，至于不当行为是故意还是过失，并未明确，如台湾学者廖正豪先生认为，“所谓监督过失，指两人以上有从属关系之人，由于被监督者所实施之故意或者过失之行为，而追究监督者之刑事责任之谓。”马克昌教授认为，监督过失是指“处于指挥、监督直接行为人的立场的人（监督人）怠于应当防止该过失的义务的情况。”
简言之，狭义监督过失模式为“监督过失行为→直接负责人员行为→危害结果”，管理过失的构成模式是“管理过失行为→不完善的制度设备→危害结果”。尽管有学者提出管理过失的场合也存在对更基层从业人员的行为进行监督的行为，监督过失通常也可延伸到“物”的场合，因此两者存在交叉，将两者进行区分不具有理论意义，但笔者认为区分是必要的。实践中“人”与“物”确实相互作用，难分难舍，然而在刑法视野下，监督和管理的侧重点显而易见：管理者通常就是一般的业务过失，在追责时无较大分歧；监督过失则因被监督者的存在而颇受争议，直接管理者的不当行为导致严重危害结果发生时，处于领导、监督地位的人应否对此负担刑事责任，依据为何。
玩忽职守罪发生情形多样，在某些存在监督者与被监督者关系的情况下，需要讨论国家机关工作人员是否存在监督过失；在国家机关工作人员玩忽职守直接造成国家和人民利益重大损失的情形下，应当讨论的就是管理过失。
因此，笔者为了叙述和理解方便，使用监督管理过失概念，对两类过失进行讨论，但研究的重点侧重于狭义的监督过失，即当被监督者的不当行为导致危害结果发生之际，处于领导监督管理地位的国家机关工作人员在何种程度上承担玩忽职守罪的刑事责任。
（三）引入监督管理过失理论认定职责的合理性与必要性
1. 立法层面：现行刑法肯定监督管理过失的存在
司法解释为了解决未在现场或未直接负责的人的刑事责任，往往通过扩大责任事故犯罪主体的方式将监督管理者入罪。但很显然，单纯对于主体范围的扩大并不能解决问题，关键不在于主体而在于职责的承担，司法解释并未直接对监督管理过失作出规定，才会在实践中出现罪名适用泛化的情形。
2. 司法层面：以玩忽职守罪追究监督管理过失者责任
以“8·12”天津港爆炸案为代表的重大事故发生时，直接负责人员的上层领导被定玩忽职守罪可谓常见。虽然实践中玩忽职守罪很容易被诟病为退而求其次的“口袋罪”，将重大事故中的监督者全都装进去以平息民众情绪，但这从反面反映出对于监督者责任的追究是合乎实践理性的，其适用泛化是认定标准的不明确造成，由此更凸显明确“职责”范围的重要性。
司法机关也提出了监督管理过失理论在渎职犯罪中的应用，认为“有必要认真研究监督管理过失理论，探讨其在渎职行为认定中的适用，依法追究监督者的过失责任，促进国家机关工作人员认真履行职责，规制公权力的正当行使，促使国家机关的公信力。”
3. 本土化层面：监督管理过失理论适用可能性
玩忽职守罪中国家机关工作人员应当履行而没有履行的职责，既可以表现为亲自实施公务活动，也可以表现为监督他人正确履行义务。公务员的职位类别、职位序列、衔级制度决定了监督过失发生的场合具有差异。那么，当危害结果发生时，监督管理者在刑事上被归责的界限在哪里呢？
实践中，由于没有形成相对稳定的判断标准，玩忽职守罪的“职责”认定在不同的案件中弹性很大。一般案件中，从结果预见义务出发，通常要求行为人对具体危害结果有一定程度的认识，而领导人员大都远离现场，事故的发生又多属偶然，难以对危害结果有具体的认知，难被追责。而在影响力较大的案件中，出于社会及政治方面的要求，往往将领导的不当行为装入“未履行或为正确履行职责”的框内，追究被告人玩忽职守罪的刑事责任。
为了维护法律适用的统一性，玩忽职守罪追责依据的确定极为必要，且我国在立法和司法上都承认监督管理责任的存在，因此从刑法理论上认定玩忽职守罪“职责”的范围，确立该罪独立的定罪依据和标准就迫在眉睫，监督管理过失便为此提供了法理基础。
三
监督管理过失的行为方式
刑法中的犯罪从行为方式上，分为作为与不作为犯罪两类。这一分类的意义在于：“检验不作为犯罪的构成，是以保证人的地位为前提，作为犯罪则否。”
关于两者的区分标准，通常有下列学说：身体动静说，态度积极、消极说，因果关系说，注入活力说，社会意义说（法益状态说），法规范说（又称价值说），风险关系说，作为优先说。这些学说大致分为两种立场：一种是着眼于自然主义来区分作为和不作为；另一种则注重从价值判断的立场来进行区分。
笔者认为采用事实和规范相结合实为妥协良策。首先，需要在众多导致结果发生的原因力中找出法益损害风险升高的原因力（这个过程伴随着规范化的评价—刑法规范所侧重保护的法益为何），其次，为阻止这种法益侵害的可能性或结果，刑法规范要求行为人为此付出的努力是积极履行型（若违反则成立不作为）亦或是消极懈怠型（若违反则成立作为）。
如此，在监督管理过失犯罪中，监督管理者的行为方式包括了作为与不作为两种形式，大部分情形下皆表现为不作为，即监督管理过失者应当实施某种监督管理行为，以防止被监督者的行为引起危害结果的发生，但其因过失未实施监督管理行为。如事前未进行必要的训练、指导，生产经营过程中未进行必要的视察与监督，危害结果发生后为采取积极的措施避免危害结果的扩大。
将监督管理过失理论应用于玩忽职守罪之中，并非改变其构成要件，而是对其适用标准予以完善和明确，在确认行政监管者是否应当履行“职责”时，并非与行为人的头衔并非划等号，而要看行为人是否负有监督管理职责，这其实就是对不作为监督管理过失义务来源的确定，在具体案件中，这种义务来源应当根据行为人的实际情况分别确定，而不能以部门整体职责予以取代，将与之相关的监管者“一网打尽”。
四
不作为监督管理过失的义务来源
形式的作为义务来源理论通过列举方式来探寻作为义务的依据，有相对确定性和一定的限缩作用，但这种义务通常来自于民法规定，还有行政法等其他法律的规定，这样一来，刑事不法的判断依据就依赖于其他部门法，缺乏独立的不法标准，备受诟病。因此，笔者将从实质作为义务出发展开讨论。
（一）社会关系角度
这类学说强调从人与人之间密切的社会关系，如家庭关系、共同生活关系、同事关系等角度出发，对作为义务的实质法理依据进行考察。
1. 较密切之社会关系说”与“事先存在的密切关系说”
佛格特将生活秩序中最原始和重要的连带关系称为“较密切之社会关系说”，安德鲁拉基斯依据现象本体论的观察方法，将代表社会连带关系最小、最基本的元素归纳为“事先存在的密切关系”。他认为，不作为与作为在本体观中有全等的可能，而“事先存在的密切关系”就是与作为全等的不作为所具备的本体特征，指的是一种个人间实际的互相归属关系，如父子之间、医生与病人之间的关系。
他们的学说开启了不依赖其他法律的规定，对作为义务进行实质判断的先河。但他们提出的基础概念面临不甚明确的质疑，可能会导致不当扩大处罚范围的结果。当然，安德鲁拉基斯在佛格特观点的基础上通过加进“客观的评价要素”，指出并非所有“事先存在的密切关系”都是不纯正不作为犯的成立要件，因此一定程度上限定了不纯正不作为犯的处罚范围。
2. 依赖关系学说
该学说主张，“在被害人陷于脆弱的情况下，必须依赖行为人的救助时，被害人对不作为人的依赖关系，就是保证人地位的实质法理依据。”这是从不作为者与被害人之间所处的强弱地位角度分析，提出作为义务的实质来源是被害人在脆弱境遇下对不作为者救助的依赖。
还有学说与此类似，虽未将不作为者与被害人之间的强弱关系放置核心，但却将处于弱势的被害人信赖不作为者的这种关系当作是作为义务的理由，有异曲同工之妙。这类学说的问题在于，完全不考虑不作为者主体的身份，认为只要被害人有对不作为者的依赖（信赖）关系，不作为者就有保证义务，这样一来，毫无关系的人路过遭受严重暴力后的被害人都会因为被害人需要救助而产生作为义务，若不救助就构成不作为犯罪。这种将事实条件当作实质作为义务根据的观点是站不住脚的。如此的论证逻辑面临的最大指责就是：刑事归责应以刑法规定为前提，信赖关系的产生也应当是来源法律上的规定而不是相反。
（二）不作为与遭受危害的法益之间的关系角度
该类学说将规范性评价排除出作为义务，企图从事实角度探讨作为义务实质来源，在不作为者与所遭受危害法益之间的关系中寻求作为义务来源，摈弃从不作为者与被害人之间的关系出发探究来作为义务来源的思考方式。
1. 事实上的承担说
该说又被称为“具体的依存说”，日本学者堀内捷三认为不作为者的作为义务，来源于不作为者与结果之间具体的、事实上的依存关系，而这种依存关系正是由于不作为者事实上的承担行为。成立事实上的承担，通常需要三个要件：“第一，具有意图使法益维护和存续的开始行为，如给婴儿喂食、开始救助交通肇事的受害者等；第二，该行为必须具有反复性、持续性；第三，该行为对于法益具有排他性的保证，即完全控制了因果关系的发展趋势。”
这种学说的前两点遭到了广泛的质疑与批判：第一，即使不作为者没有试图维持法益的行为，仅从法益与不作为者之间的密切关系也能肯定不作为者具有保证人地位。如母亲出于遗弃的目的将孩子带至江边，孩子失足掉落水中，若按该种学说，则面临不能对母亲追责的局面，这显然是不合理的。第二，何为反复性、持续性，这种标准本身就是不明确的，更为重要的是，在某些情况下即使对法益保护的承担只是一时的，也可称为作为义务的发生根据。举例来说，交通肇事者本应在事故发生后积极履行救助义务，但为了逃避法律的追究，便将被害人遗弃置荒山野岭，使其陷入极度危险的状况。在这里，行为人并没有满足上述事实承担的成立条件。若因行为人既没有开始维持法益的意图，又没有反复、继续维持法益的行为，而不对其追究不作为故意杀人罪的责任，结论是不合理的。即使存在上述不足，但也要承认该学说从具体的依存关系和承担行为等事实要素中，探询作为义务的实质来源，开辟了另一条思路，成立事实承担行为的第三个条件“完全控制因果关系的发展趋势”成为了排他的支配说的起点。
2. 事实的排他的支配说
该说拒绝以其他法律为依据肯定作为义务的存在，其认为从规范的角度无法对保证人地位予以解释，主张在寻求作为义务实质来源时，应当尽可能从“事实”的角度出发来进行考察。对管理监督过失中保证人地位的确定，“排他的支配”标准依旧重要，对“排他”和“支配”的判断均要从事实的角度展开论述，主张根据事实的支配领域性来选择保证人，看究竟是谁支配着现实的因果关系。典型的例子就是，父母需要对家中饥饿的未成年子女予以救助，这种保证人地位来自于父母对子女的食物供给有着独一无二的支配力，而不仅仅是因为民法上的规定，也不是因为父母与子女之间特殊的社会关系。
事实的排他的支配说的缺陷在于，仅仅以物理的、现实的支配关系为依据确定保证人义务是不妥当的且不现实的。首先，“支配因果流程”确实可作为作为犯归责的依据，因为这是真切存在，可被人直观感知的，在作为犯场合，无论是行为人自己抑或是与别人一起都可以开启并控制因果流程，而不作为的原因力本身就是出于归责的需要，被规范化的概念，将不作为者对“事实的支配”当作依据，本身就会面临无法与规范评价分离、标准模糊的困境。再者，“排他”意味着排除他人介入救助法益的可能性，然而在被监督者介入的情况下，监督者和被监督者往往都有救助法益的可能性，一旦以“排他”为依据，监督过失的场合就难以对监督者归责。
3. 危险源的排他的支配说
该说认为，不真正不作为犯的作为义务根据在于，“不真正不作为犯自己设定了对危险源或者法益的排他的支配，即危险源或法益的排他性支配的自我设定。”例如，饲养烈性动物的主人，对“危险源”有着绝对的支配力，理应承担起防止动物侵害第三人的责任。这种对危险源或法益的排他支配标准，难以为监督管理过失中不作为者的保证人地位提供依据，因为在这种特殊的过失类型中，法益是开放的，危险源是不稳定的，不作为与结果之间的时间间隔过长且存在中间项的介入。如宾馆火灾案件中，经营者的确对宾馆存在监督管理义务，但问题在于，这中间存在大量被监督者的行为，甚至这些被监督者的行为也对宾馆有着绝对的支配力，如此情形下，经营者对宾馆的“排他的支配”地位就摇摇欲坠。
由此，“危险源的排他的支配”与“事实的排他的支配”面临相同的质疑，当存在二人以上的过失时，每一个行为人相对于别人都不是排他的支配，导致最后任何一个人都不具有保证人地位，尤其在监督过失的情形下，一般认为被监督者处于对危险源的排他的支配地位，那么就很难对监督者归责。为了回应这样的批判，该说主张将“排他性”作出相对缓和的解释。所谓“排他”不是指救助被害人“独一无二”的存在，而是在危险境况下，以被评价的不作为者为中心，假设除了自己以外的在场其他人均没有救助法益的意思，由此形成不作为者的“排他”地位。这样以推定他人想法的方式来肯定多人均具有“排他”地位的做法与“排他”自身含义相佐，在监督者与被监督者的职责是包含关系的情形下，其无法使理论自圆其说。
在“8·12”一案中，基于对危险源的排他的支配地位，瑞海公司危险品仓库负责人对结果承担责任毋庸置疑。然而大多数监督过失案件中监督者与危险源有一定的距离，天津市交通运输委员会主任等人与危险源存在空间的距离，不存在直接的支配关系，又该如何处理呢？学说就不得不借助规范评价，提出监督者可以通过监督被监督者来实现对危险源的管理支配关系，将“距离”规范化。
（三）综合性学说
1. 功能说
又称为“机能的二元说”，由德国学者考夫曼提出，将刑法上的是实质作为义务来源分为法益保护型与危险源监督管理型。
（1）法益保护型
成立法益保护型的作为义务，要求不作为者与被害人之间有着特殊的保护关系，同时，被害人处于法益受到损害需要保护的境遇当中。通常，不作为者与被害人之间存在以下三种保护关系时，可考虑不作为者处于保证人地位：
第一，自然联系。指的是能够产生保证义务的最强有力最明了的自然联系，当然，这种自然联系必须存在法律依据。最典型的就是家庭成员之间互相负有救助的保护义务。需要指出的是，同居关系、朋友关系并非此意义上的自然联系，不能成为法益保护型作为义务的根据。
第二，密切的共同体关系。在这里，起到决定作用的是，不作为者与被害人之间通过共识产生的接受保护机能的关系。常举的例子就是登山过程中，队伍里一人遭受危险受伤，其他队员就负有保护义务。
第三，自愿接受。是指被害人的法益，是通过不作为者的先行的法益维持行为来维持的，若无此法律维护行为，那么法益可能就此失去。在此，关键是因不作为者先行的法益维持行为，使得被害人对不作为者产生了救助自己的信任。更是由于这种法益维持行为，导致被害人失去了被他人救助的可能性，从而面临更大的危险。这种义务更多地来自于事实上的接受而非合同的有效性。
（2）危险源监督管理型
危险源发出危险对被害人造成现实的威胁，是作为义务产生的前提。相对于法益保护义务，危险源监督管理义务成立范围更窄，原因是这种义务只存在于有特定危险源的情形下。相反，法益保护义务要求不作为者对被保护人的法益予以全面保护。产生对特定危险源的监督管理义务有以下几种情形：
第一，先行行为。不作为者的（不可罚）先行行为造成了一定的危险，且这种危险是现实而紧迫的，由此产生保证人义务。行为人要对这种危险予以切断，确保危险不会转化为现实的危害结果。如过失监禁他人，之后在认知到这一事实的情况下依旧不放人、继续监禁。
第二，监督管理范围。这是针对危险物或设备的管理义务产生的作为义务。管理危险物或设备的人，因其不履行义务而使被害者面临现实紧迫的危险，由此负有作为义务。该义务来源的根据在于：社会生活中，公众应当可以合理地相信，在行为人自己可控范围内的危险物，其有义务且有能力保障物品不对他人法益造成损害。如房屋主人对于危房的修理，主人对于所饲养动物的管理等，
第三，监督管理责任。这是针对人的危险行为的监督义务产生的作为义务。即，在法律上有义务监督及控制他人行为的人，要承担起保证被监督或控制之人不去损害他人合法权益的责任。其作为实质义务来源的依据是，社会大众基于行为人的监督管理地位可以合理认为，在其控制范围内的人不会作出危险行为侵害自己的合法权益。例如我们基于父母与未成年人子女、监护人与精神病患者之间的关系，可以推测父母和监督人会履行义务，阻止被监督者的危险行为。
功能说兼顾不作为者与被保护法益及侵害法益的危险源两种关系，综合了规范与事实两个方面，几乎涵盖了生活中可能出现的所有保证人类型。但也同时受到界限不明的批判：有些具体的行为可能或可以跨越两种类型。
2. 组织管辖说
德国学者雅各布斯将组织管辖说视为解释作为与不作为犯成立的理论，他将作为与不作为的理由分为组织上的管辖与体制上的管辖。所谓组织上的管辖，指的是对特定组织领域内的法益负有保护义务，未履行这种职责的就是支配犯。所谓体制上的管辖，指的是因体制上的身份所产生的管辖，这样的保证人是义务犯。这种学说与功能说大同小异，都是从不作为者与法益、不作为者与被害人之间的关系着手，将作为义务分为两大类，在这个基础上再进行归纳。问题是将作为与不作为的理由同等处理，不加区分，其实是混同两者的做法，但如前文所说，作为与不作为在事实和规范上存在区别，忽视这种区分转而“一视同仁”，容易导致刑法评价的纯规范化，最终深陷逻辑和语言游戏的泥沼，迷失方向。
综观大陆法系国家关于不纯正不作为作为义务实质来源探讨的各种学说，即从两个角度——不作为人与被害人等之间的规范关系、不作为与危害结果（法益）之间的事实关系来考察。当然，也有一些从实用性角度基于判断标准的学说。
（四）实用性学说
1. 效率说
该说认为保证人的地位来源于不作为者本可以最有效地采取阻止结果的措施，以效率说作为标准不失为寻找保证人的一个快捷方法，但在监督管理过失的情况下，在法益实际遭受威胁时，往往并没有监督者和管理者履行其作为义务的空间，其过失的行为是在于之前对于规范的违反，即使行为主体的效率性在法益实际遭受威胁时并非最高，但从刑法上由其承担结果回避义务也是可以接受的，效率说本质上是在论述结果回避可能性的问题而非作为义务的根据。
2. 期待说
该说认为，“基于行为人与法益主体或危险源之间的社会关系，法益保护强烈地依赖于行为人的作为，社会对行为人实施法益保护的作为抱以强烈的期待，行为人的保证人地位就由此产生。”
但这种“期待”带有道德规范的色彩，与刑法上的义务是有本质区别的。当社会期待与法规范的期待一致时，我们也会认为义务来源是法规范，因为单纯的社会期待无法为作为义务提供依据，这种期待说在一定程度上与罪刑法定主义明确性要求相违背，并不值得提倡。
（五）功能性学说的提倡
在细致考察以上学说之后，我们可以看到研究作为义务的实质根据，主要基于规范论和法益论两种方式。前者从不作为者与被害人之间的规范关系出发，后者从不作为者与危害结果（法益）之间的事实关联出发，分别代表了结果无价值与行为无价值的不同思路。功能说作为不少学者的主张，对保证人类型进行了较为适当且充分的归类，虽然面临一定程度的批驳，但可通过进一步阐释予以回应。首先，对于界限不明确的问题，我们大可不必将类型之间的差异视为铜墙铁壁，重要的是找到依据，分类只是寻求依据，明晰依据的一种方式。其次，该说被认为没有实质说明保证人地位的根据。但功能说的分类方式已经暗含了其对实质义务来源根据的看法，即事实与规范的统一。
在规范上，无论是较密切之社会关系说、事先存在的密切关系说抑或是依赖（信赖）关系说都尝试从社会伦理的角度，从不作为者与被害人之间的关系着手，探求不作为者作为义务的来源。依赖（信赖）关系说更是从被害人主观出发，将处于弱势地位的被害人对不作为者的依赖当作作为义务的来源，既无法解释逻辑上的跨越——单纯的被依赖何以能够产生阻止结果发生的保证人义务。功能说在这点上有所进步，不仅认为在自然联系、密切共同体以及自愿接受的情形下，不作为者有着保护法益的作为义务，同时认为，能够衍生出作为义务的关系要具备苛刻的条件，必须是最重要的关系。此外，功能说还强调危险的现实紧迫性，密切共同体与自愿接受之所以能够成为作为义务的根据，除了与被害人之间建立的关系，更重要的是在这两种情形下，被害人的法益由于不作为者的参与或介入处于无助状态。
在事实上，具体依存说的缺陷在前文已有论述。事实的排他的支配说与危险源的排他的支配说，一个强调不作为者对事件因果流程的绝对支配，一个强调不作为者对危险源的绝对的支配。两者所主张“排他”与“支配”的结合严重挤压了不作为犯成立的范围，无法解释都不去喂养即将饿死的婴儿的父母的作为义务，也无法解释经营者的作为义务，到最后只得作出让步与妥协，对概念进行相对缓和的理解，但这已经与最开始的主张相悖。功能说在对危险源的支配上采取柔和的理解，监督管理的程度足以成为作为义务成立的前提。
负有监督管理职责的国家工作人员手握权力，对危险的发生享有一定的决定权限，公民因为信任其权力的行使而相信自己置于彼监督管理下的法益处于安稳的状态，因此监督者和管理者的保证人地位并非相对于被监督者，而是对基于信赖而处于脆弱状态的法益负有作为义务。那么，从作为义务角度，在认定玩忽职守罪时，国家机关工作人员监管职责的范围到底应该如何认定，笔者将结合“8·12”天津港爆炸案予以进一步分析。
五
玩忽职守罪“职责”范围的认定
1. 现场监督管理者职责的认定
现场监督管理者通常指直接负责有关安全事项的设置和具体运作，往往是事故发生时在现场的人员，如“8·12”案中负责危险物仓储管理的人员。依照功能说的观点，其为危险物品或设施的监督管理者，有权限和能力直接控制危险物，因此处于保证人地位，应当承担起防止危险物侵害第三人法益的义务。
2. 中层监督者管理职责的认定
（1）专项负责人
通常在单位或组织内，有负责所有安全事务的统筹的主管，这类人员的主要职能就是确立事前预防、事中应对、事后弥补的安全管理守则，并监管不同组别人员对单位或组织尽到安全管理义务。
“8·12”案中郑树国作为天津港（集团）有限公司安监部副部长，独占危险品储存仓库的安全性信息，社会公众可以信任他对这种有着重大危险性的物质保持非常谨慎的态度，以防止造成事故。如果其不履行或不正确履行监督管理义务，法益就会处于危险状态，这便是郑树国作为义务的实质根据，其基于这样的保证人地位应当履行的作为义务即为其“职责”的范围。
（2）单位的分管负责人或总负责人
总负责人协调所管理场馆或单位的各个方面，将不同的事项分发给不同的部分或小组分别管理和经营，自己要对不同领域的重大事务进行审核与监督；分管负责人则针对其所分管部门的实务进行监督与管理。
李洪锋作为天津港（集团）有限公司总裁助理，分管安全监察部、业务部等部门，在涉及重大安全问题的经营领域，应当严格遵守有关行政法规的规定，对储存危险货物的地域和方式进行严格的监察，这样下级才可以在严谨的环境下根据分工履行自己的义务。
郑庆跃作为天津港集团党委副书记、总裁，在主管公司日常生产经营活动期间，其对整个公司负责，但这并不等同于其要对所有安全事故承担刑事责任，而应当具体分析。在“8·12”案中，需具体考虑到其在实践中是否切实地管理相关事务且达到支配事务的程度，如其是否在日常工作中对集团安全监察部、规划建设部的管理是否享有实权，是否能左右两个部门在瑞海公司安全生产监督管理、规划许可初审方面的决定。
（3）监管具体事项的行政部门主管
行政部门关涉到社会生活的方方面面，因此对重要场馆、单位等领域，尤其是公共安全的领域，行政部门都有非常严格的监管和审批程序。如在“8·12”案中，交通运输部门负责认真组织开展港口危险货物安全管理督促检查；海关系统负责审批瑞海公司设立海关监管场所和变更监管场所面积；安全生产监督管理部门包括天津港集装箱物流园区安全生产监督检查站、滨海新区安全监管局第一分局在明知瑞海公司从事危险化学品存储业务后，应对其资质进行严格审查，滨海新区安全监管局则应对上述下属机构和部门进行有效监督；滨海新区规划和国土资源管理局负责审批瑞海公司危险货物堆场改造项目规划许可；海事部门应按规定对危险货物集装箱现场开箱检查进行日常监管。
对于上述行政部门负责具体事项的行政主管的作为义务来源，我们需要进一步分析。若采用对危险物的监督管理理论，就要对主管与危险物之间的距离给予解释，所谓监督管理不是触手可及，因此物理上距离的远近不是决定行为人可否支配危险物品的决定因素，应当结合行为人的权力范围来进行考察，以天津市滨海新区安监局第一分局局长天津港集装箱物流园区安全生产监督检查站站长邓卫东为例，他虽然不享有直接决定撤销危险化学品仓库，但他在明知瑞海公司从事危险化学品存储业务的情形下，没有充分利用自己已知的信息，对潜在的严重的危险置之不理，导致爆炸事故的发生。同样，危险化学品存放的审批是特定的行政部门负责，主管人员尽管与危险品之间存在物理上的距离，但他仍然通过审判程序控制着涉案公司对危险品的处理方式，由此具有保证人地位。
3. 高层监督管理者职责的认定
通过对天津爆炸事故案等众多重大安全事故的分析，我们可以看到，对相关人员的刑事追责一般到市级为止。但由于该级别监督管理事务宽泛，内容庞杂，若以疏忽大意为由，将所有发生在其管辖范围内的法益损害后果都算到其头上，把领导责任等同于刑事责任都予以追究，显然是不合理的。虽然不能为了平息民愤、杀鸡儆猴就将玩忽职守罪的帽子扣在这些高层监督管理者头上，但也不能让他们以远离现场、毫无预见为由逃脱本应承担的刑事责任。那么，其职责从作为义务的角度究竟如何认定呢？
笔者认为高层监督者的作为义务来源于对危险物品的监督管理，这种监督管理不仅是名义上的管辖，更是落实在生活中，被社会所认可。在重大安全事故中，考察行政部门最高主管的刑事责任归属，不能将所有事故发生的结果都归咎于他们，而要具体考虑到他们在实践中是否切实地管理这项事务且达到支配事务的程度。“8·12”案中，如天津市交通运输委员会主任武岱、天津海关副关长王家鹏、天津市安监局副局长高怀友、天津市海事局办公室主任隋旭东，在认定上述人员的“职责”范围时，应当考虑他们的建议和指令是否足以改变安全部门的管理体系，对存在安全隐患的瑞海公司危险化学品仓库是否有着切实的监督管理职责，是否因此处于保证人地位。应当注意，在判断具有保证人实质根据之后，还应结合其日常工作中对相关事项的审查程度，不能因为案件的影响范围大就对其作出超出本人行动可能性的作为义务要求。
作者：姚航
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