《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导读：新冠疫情对中国社会的深远影响才刚刚显现。在此过程中，整个社会的运转与人们的精神生活都陷入到一种非正常状态。随着疫情缓解，人们面对新冠病毒的慌乱和痛苦，以及由此形成的恐惧和歧视，正在慢慢平息。重新恢复到理性的轨道上，才能够对一些问题进行反思。北大法学院教授车浩老师的《刑事政策的精准化：通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心》（载《法学》2020年第3期）一文，集中对疫情期间的刑事政策进行了反思与总结。文章认为，通过探究疫情期间不同犯罪的原因，开出宽严有别的刑事政策药方，才能精准化地指引刑法适用。 “刑事法判解”微信公号从中抽取、提炼出四篇小文，集结为「疫期犯罪观察」系列，于今日起陆续推出。本文为该系列第一篇：《虚假信息犯罪：安全感流失引发信息自救》。为便于阅读，脚注从略。全文请参见《法学》2020年第3期。
新冠疫情期间社会上出现的大量“谣言”，在法律上表述为“虚假信息”。疫情期间虚假信息泛滥，迫切需要确立妥当的刑事政策，划明应对涉疫情虚假信息的策略，据以指导刑法的适用。两高两部联合印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《惩治意见》）对此做出了如下指导意见，“依法严惩造谣传谣犯罪。编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
……对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，特别是恶意攻击党和政府，借机煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，要依法严惩。对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”
上述司法解释的规定，涉及到宽严不同的打击落点，可以视作疫情期间针对虚假信息犯罪的整体方针，限于文件形式，这一规定仍嫌宽泛，未能详细阐明。对此，应当从疫情期间造谣传谣行为的发生机理入手，进一步探究更为合理和精准的刑事政策内容。在中国社会近年的发展过程中，社会治安整体形势较为稳定，安全指标被认为是与经济发展GDP指标同等重要的参数。对于普通老百姓而言，也常常把安全感放在自我感受社会制度优越性的有力论证。可以说，安全感已经成为一项值得追求的社会文化目标。而新冠疫情作为突发事件，从萌芽到发展到形成高峰，整个蔓延速度非常快。其发生与人们的意识之间存在严重脱节，公众对此普遍缺乏准确认知和心理准备，极容易陷入恐慌，形成巨大的不安全感。这里就涉及到美国犯罪学家默顿提出的失范理论。根据默顿的社会失范理论，社会越轨行为是社会文化目标与制度化手段之间矛盾的产物。每个社会都包括了各种文化目标，以及如何达到这些目标的制度性手段（规范）。这两个维度通常来说是和谐的，因此社会成员往往通过遵从一些社会规定的手段来实现那些文化目标，或者至少有达到目标的希望。当社会过多地强调目标，或者缺乏实现目标的手段，都会导致目标和手段之间的不和谐，也就会出现失范。这种失范理论又被称作紧张理论，即认为是目标的压力和达不到目标的挫折导致了犯罪。需求与期望所得之间的落差，产生了紧张。处于社会结构性紧张中的个人会感受到挫折，这种挫折感会导致他们行为越轨。新冠肺炎病毒的传播，给安全感这一文化目标的实现带来了极大的冲击。特别是在开始阶段，死亡病例和传染现象的出现，形成了对生命安全的重大威胁，但公众对其情况又不甚了解，在这种情况下，必然会造成安全感减弱甚至流失。此时，如果疫情的情况能够及时公开，让公众知情并做好有效防范，公众的恐慌和疑虑就会通过这种制度手段得到缓解，可以重获或巩固安全感。但是，在开始阶段，地方政府中出现了延迟反应甚至瞒报的情况，代表政府声音的主流媒体发声迟缓，使得社会成员处在一种越是无知越是恐慌的状态。此时，就会出现失范理论所说的情形，即社会作为一个文化体系为每一个社会成员规定了目标，但是社会在结构安排上并没有为每一个人提供到达上述目标的合法手段，即社会的特征并不一定能为每一个成员都提供条件以达到目标。当突发事件来临时，在政府没有全面、及时地向所有人公布疫情信息的情况下，就会在社会各阶层中出现对疫情信息获取和掌握能力的差异。每个人的了解到的信息多寡差异极大，掌握越少者，越容易出现安全感的缺失。于是，在社会为人们提出的安全感目标与达到目标的信息公开的制度手段不配套、不统一时，就开始出现了用其他手段去追求目标的行为。微博、微信等一系列社交媒体的出现，让公众的信息来源更加多元化，也为安全感流失的人们提供了更多的追求和传播信息的手段和渠道，个体的声音也通过互联网而无限放大。同时，这种自媒体的流行，脱离了以往传统的纸媒和官媒发布信息时对真伪的把控，在技术层面上为虚假信息的流行和泛滥供应了温床。一方面是公众面对病毒威胁陷入恐慌，而政府在信息公开方面又出现了延迟或失误，未能及时有效地实现人们迫切需要的安全感目标，出现了制度手段与安全目标之间的落差。另一方面，在官方的制度手段不足以实现目标的情况下，借助自媒体和移动互联网等平台，人们进行某种信息自救，而这种自救手段又缺乏甄别信息真伪的能力。在此过程中，各种流言甚至谣言必然会“应运而生”。例如，行为人发布、传播诸如“开窗通风会传播新型冠状病毒”、“宠物会传播新冠病毒”、“中国被列为疫区国三年后解除”、“吃某某中药可防御新冠病毒”、“香油滴鼻可阻断传染”、“洗热水澡可杀死新型冠状病毒”、“封城封路应赶快囤货”等等信息。整体上来说，此类信息占了疫情期间虚假信息的绝大部分，基本上都和病毒种类、传播途径、民间防疫方法等有关。上述犯罪成因表明，疫情期间的谣言有两方面的显著特点。一方面，谣言是伴随着人们恐慌情绪的蔓延而出现的。人们传播信息的动机，主要是基于恐慌下的自救心理，同时提醒亲友或其他人。尤其在疫情初期，新闻不断报道出来的都是确诊和疑似数量每天大量攀升，这会使普通人对新冠疫情越来越敏感甚至产生心理恐惧。此时通过传播和相信与疫情相关的信息，能够起到自我安慰、释放压力的效果。另一方面，绝大部分信息的发布者和传播者都是普通公民，缺乏获取第一手信息的渠道和专业判断能力，难以自信地面对突如其来的疫情进行防范和自我保护。而此类信息通常比较简单，为不理解的事情提供了更广泛的解释，于是，在“宁可信其有不可信其无”、“防着总比不防强”的心理支配下，出于保护机制，宁愿“自欺欺人”地相信和期待此类信息为真，能够起到保护自己和亲友的作用。根据对犯罪成因的分析，针对虚假信息类犯罪，刑事政策上的区别对待和轻重有别，应具体表现在以下几点。第一，区分编造行为与传播行为，对传播行为整体上从宽处理。《刑法》第291条之一将编造虚假信息与传播虚假信息并列规定，适用同样的法定刑。但是，从疫情期间的虚假信息的成因来看，绝大多数人传播信息的意图，是基于安全感流失的恐慌心理，以及在信息资源不足时进行自救。而这又归结于政府信息公开的制度手段不足，无法满足公众对于安全感目标的渴求。只要认可公众追求安全感这一目标的可欲性和正当性，就必须承认，正是由于制度手段与安全目标之间出现落差，迫使个人进行信息自救才导致谣言传播。在这种情况下，要想遏制和预防此类谣言的传播，最根本也最有效的方式就是补足这一落差，由政府部门等权威机构充分及时地供应全面、准确的信息，解决信息不对称的问题。而通过刑事手段打击传播行为，不可能对信息供应量有任何改变，不能对犯罪成因发生实质性影响，这样一来，就既起不到一般预防的效果，也起不到特殊预防的效果，甚至就行为人的可谴责性来看，其罪责程度也是相当之低。因此，一般的涉疫情的虚假信息传播行为，在刑事政策上应当作为从宽对象，甚至在整体上排除在惩罚视野之外。这也就是《惩治意见》中规定的，“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”第二，对于编造没有任何事实基础又可能引起恐慌风险的虚假信息的行为，应当在刑事政策上从严打击。此类行为不能落在失范理论所解释的框架内，并不是因为信息供应不足、难以获得安全感而实行信息自救，也不能通过其他的犯罪学理论在犯罪成因上得到某种特殊的谅解。相反，在疫情期间凭空捏造可能引起其他人恐慌的虚假信息，无论对信息接收者，还是整个疫情防控工作都具有较大的伤害性。例如，在最高人民检察院公布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，有这样一例。犯罪嫌疑人赵某某系无业人员，自2018年开始购置警用装备，并多次在社交平台发布其穿戴警用装备的视频冒充警察。2020年1月26日，赵某某为满足虚荣心，扩大网络影响力，将自己身着警服的照片设为微信头像，同时将微信昵称设为“鞍山交警小龙”，并在微信朋友圈发布信息称：“鞍山交警小龙温馨提示大家！今天鞍山市城市公交车全部停运！今晚从半夜12点开始！由我带队在鞍山所有的高速公路口全城封闭！”并配发多张警察执勤图片。该条信息发布后，被多名网友转发至朋友圈和微信群，大量市民向相关部门电话咨询，引发社会不良影响，影响疫情防控工作的正常秩序。
在这个案件中，犯罪嫌疑人编造的信息，没有任何事实基础，本人也没有这方面的信息来源，其发布信息不是基于自身的恐慌，也不是由于政府延迟发布而实行信息自救的行为。其行为动机仅仅是为了“满足虚荣心，扩大网络影响力”，在客观上冒充警察身份发布信息增加了虚假信息的可信性和传播度，对防疫秩序造成了严重影响。又如，最高人民法院发布的第一批10个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例的“刘某某编造、故意传播虚假信息案”，就是行为人编造自己感染新型冠状病毒的虚假信息并在公共场所传播。2020年1月24日，被告人刘某某在北京市通州区某小区暂住地内，利用微信号编造其感染新型冠状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的虚假信息，发送至其另一微信号，并将聊天记录截图后通过微信朋友圈、微信群、QQ群传播，直接覆盖人员共计2700余人，并被其他个人微博转发。北京市通州区人民法院经审理认为，被告人刘某某在疫情防控期间编造虚假疫情信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪。刘某某如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚。据此，于2020年2月28日以编造、故意传播虚假信息罪判处被告人刘某某有期徒刑八个月。
在犯罪学层面上，上述两个案例都是在明知虚假的情况下凭空捏造，犯罪原因与信息公开的制度手段不能满足安全目标无关，犯罪动机不是由于与政府或他人之间的信息不对称而寻求信息自救，不是为了平息恐慌而是制造恐慌，对此，不能找到任何可归因和归责于其他社会系统疏漏或制度缺陷的理由。因此，在行为符合构成要件的情况下，在符合平均的编造虚假信息罪的打击力度的基础上，考虑到疫情期间的特殊情况，对此类行为应当在刑事政策导向上从严处理。对此，《惩治意见》中规定，“对恶意编造虚假疫情信息，制造社会恐慌，挑动社会情绪，扰乱公共秩序，……要依法严惩。”第三，宽容对待专业人士依据专业判断发布或传播的瑕疵信息。一些由医学专业人士发布和传播的与疫情防控有关信息，即使没有得到官方认可或者权威认定，也不能轻易认定为虚假信息。甚至，即便最终通过更深入可靠的研究得出信息不真实的结论，也不宜对医学专业人士发布和传播的疫情信息认定为“虚假信息”或“谣言”。由于信息的流通、采集和上报需要时间，因此在最权威、最准确的官方信息出台之前，一些非官方的、民间角度在某些时候、某些事件中，可能会来的更加及时。此时，专业人士的“吹哨”尤其显示出其意义。李文亮医生等人通过微信等渠道发布“华南水果海鲜市场确诊7例SARS”的信息而被公安机关处罚，就是一个足以让人深刻吸取教训的例子。从一个科学严谨的角度来看，新型肺炎的确不是SARS，将两者等同，确实是发布了不实信息，但是，事实已经证明，新型肺炎与SARS之间具有高度的相似性，其危害性和传染性甚至犹有过之。在这个意义上，不能说信息内容完全虚假，也不能说发布者是毫无根据地捏造。甚至可以认为，“如果社会公众当时听信了这个‘谣言’，并且基于对SARS的恐慌而采取了佩戴口罩、严格消毒、避免再去野生动物市场等措施，这对我们今天更好地防控新型肺炎，可能是一件幸事。”来自专业人士的信息也可能是有瑕疵的。但在客观上证明此类信息确属不实之前，往往需要一段时间，刑事司法在这段时间内应当谦抑谨慎。即使最后证明为假，有时候也不能完全排除其中有部分信息可能是有价值的，或者为逼近真实做出了贡献。任何领域中的科学知识的增加和专业上的进步，都要经历一个试错的过程。专业人士发布或传播的信息最后也很有可能被证明是虚假或错误的，但是，通常来说，由于具有相应的专业知识作为判断依据，此类人群发布和传播的信息，比较少是毫无常识和事实基础的，而是多少具有某种合理成分，甚至可能是接近真相之路上必经的认知门槛。如果从一开始就对其采取严厉封锁的态度，让突发事件中因行业知识和工作领域而最有可能接近真相的专业人士噤声，虽然达到了不出现有瑕疵的初始信息的效果，但最终可能会把整个社会引向更加无知的黑暗中。因此，对此类信息，除非有充分证据证明行为人就是凭借专业身份恶意虚构，否则，还是主要通过专业内的辩论和对话来解决，尽量在科学的层面上澄清错误，而在刑事政策上应当采取尽量宽松的态度。涉疫情虚假信息犯罪的刑法适用，主要是《刑法》第291条之一的规定，“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对此，应当根据上述刑事政策分配的宽严标准，在罪刑法定原则之下，围绕构成要件展开解释和适用。第一，对于编造虚假疫情信息的行为，在紧扣“严重扰乱社会秩序”这一客观危害后果的前提下，从严惩处。在个案中认定是否“严重扰乱社会秩序”，可以参考《意见》所说的“制造社会恐慌，挑动社会情绪”。实践中还出现很多行为人编造并传播涉疫情虚假信息后又自行删除的，对此是否不能一概而论。要综合考虑虚假信息传播面大小、对社会秩序造成的实际影响等，不能简单以是否“自行删除”认定其可能造成的危害。“有的信息很长时间无人转发，也没有人注意；有的敏感信息，被删除前几分钟可能就广泛传播，危害很大。行为人自行及时删除虚假信息，如果没有造成较大社会影响，达不到严重扰乱社会秩序程度的，依法不予刑事追究。”第二，对于传播虚假疫情信息的行为，从宽的入口可以着眼于故意的认定。以是否“明知”信息虚假仍故意传播的主观要素为切入点，在主观构成要件的检验上，可以排除绝大部分传播行为。“要充分考虑传播者对有关信息内容认知能力水平，以及传播该虚假信息的具体情形，不能仅以有关信息与客观现实有出入，就认定为故意传播虚假信息而作为犯罪处理。”绝大多数出于恐慌和自救心理而传播谣言者，主观上必是相信所传播信息的真实性，或者至少是抱有一种半信半疑、将信将疑的态度，由此可以否定行为人“明知虚假信息”。第三，涉及到医疗行业人士发布或传播的与疫情可控性、爆发时点、易感人群、疫苗研制、有效药物应用等需要专业性评价内容，无论事后证明正确与否，都不应通过刑事手段进行追责。除非有证据证明行为人完全出于扰乱社会秩序的恶意。即，对此类行为人发布的专业信息，可以在主观构成要件的检验上，额外增加“严重扰乱社会秩序”的意图要素的要求，由此提高入罪门槛，避免专业吹哨人噤若寒蝉的悲剧重现，也是为整个社会应对突发事件争取更多的信息来源。当然，针对某一类主体额外增加不成文主观要素以达到出罪效果，在教义学上能否论证成功，这还值得进一步研究。
作者：车浩
北京大学法学院教授
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「疫期犯罪观察之二」
妨害公务罪：冲突视角下的非典型犯罪人
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