徐万龙 | 风险刑法理论之辨正
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
by 徐万龙
浙江大学光华法学院讲师
本文为其硕士期间所作
导读：关于风险刑法理论的论争，曾是中国刑法学界重要的学术事件。如今，论争的硝烟早已四散。总的来说，批评者的猛烈炮火并未成功封锁住风险刑法理论：肯定论者没有停下前行的脚步，风险刑法理论也收获了一批为数不少的新支持者。这促使我们思考：之前如此大面积的学术批评，依旧未让风险刑法理论“退场”，这到底是因为肯定论者的“学术惯性”，还是说风险刑法理论的确包含了一些“真理性颗粒”，部分揭示了我们这个时代的本质？要回答这个问题，便需重新研读先前批评风险刑法理论的文章。
在论争结束之后，关于风险刑法理论又有新的文章和著作问世，风险刑法理论有新的发展动向。在这样的背景下，回望过去针对风险刑法理论的批判之声，是有意义的。这一方面提醒肯定论者自我审视，你们的新论述能否回应旧时的批评；另一方面，也提醒批评者注意，应对风险刑法理论的新发展进行学术追踪，若有必要，则需给出新的言说。
为此，我们特推送这篇以批判风险刑法为主题的旧作。
风险刑法理论的逻辑主线是客观性的“历史描述”与规范性的“历史解释”，“历史解释”是其理论重心。风险社会之风险是风险公式无法计算的兼具实在性与建构性的技术风险，这与风险刑法中风险的典型范例相去甚远，因此风险刑法理论与风险社会理论并不契合。即使将二者的连接点替换成“安全”也无济于事，因为“安全”是与“风险”互补的议题。其实，刑法根本不可能规制风险社会之风险。因为，风险社会之风险中并不存在“不当的行为”与具体的肇事者，风险的不确定也给刑法的规制增加了难度。规制风险所需要的是“现代式预防”而非刑法的“传统式预防”。虽然风险刑法理论小心论证不足，但“法社会学研究方法”仍是其中的一大亮点，值得重视与提倡。
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风险刑法；风险社会理论；历史解释；现代式预防；法社会学
风险刑法理论以风险社会为背景，以“风险”与“预防”为理论支柱，诠释了刑法体系演变背后的原因：具体的如危险犯、持有犯以及不作为犯、过失犯在法典上的增加，抽象的如不法理论与罪责理论的演变，都可以回溯到“风险”一词而寻得答案。风险刑法理论成为一种新的研究范式，爆发出惊人的解释力，“极大刺激了学术资源的投入使其成为最为活跃的学术领域”。
风险刑法理论是刑法学继受社会学研究成果的产物。然而，视角宏大的社会学与最精确的刑法学之间的“学科过渡”并不顺畅。此种不顺畅有两方面的表现：一方面，论战双方相互指责对方曲解了风险社会理论与风险的概念，使得刑法学者疲于社会学概念的梳理与澄清；另一方面，虽然风险刑法被“议题化”，但是风险议题在风险刑法理论中的“独立性”并不强。风险刑法理论只是简单地声称“刑法逐渐蜕变成了一项规制性的管理事务”，但却鲜少过问刑法能否规制风险以及如何规制风险。换句话说，风险刑法理论只是注重风险概念的解释力，并不关心刑法对风险本身的规制。横跨社会学与刑法学的风险刑法理论也因此受到了社会学维度与法教义学维度的“双重质疑”，面临着“工具理性”与“价值理性”尽丧的危险。
毫无疑问，这场学术争论应当以“风险社会理论”的解读作为理论研究的施力点与突破点。因为“跨学科的论题和涉及多学科的设问只有在坚实的学科内研究的基础上才能展开，否则就会产生这样一种危险，那就是，在‘跨学科’的口号下面，掩盖着科学研究中外行僭越或学科内的灵感丧失。”为了检验这一危险在风险刑法理论中是否存在，三个核心问题需要进一步解答：（1）风险的概念是什么；（2）风险刑法理论与风险社会理论能否通过“风险”或者“安全”衔接；（3）刑法能否规制风险社会之风险。笔者相信，这三个问题的答案可以决定风险刑法理论的最终走向。所以，正确地解答这三个问题是本文的核心目标。
风险刑法理论兼具深度与广度，只有先把握风险刑法理论的方法论与逻辑主线，方能有的放矢地批判，是故本文以此作为理论辨正的起点。
风险刑法理论的研究是“类似于历史学中断代史的研究”。这意味着“学术史”的考察方法是风险刑法理论的核心方法论。该方法论又可进一步拆分为两条逻辑主线：第一条逻辑主线是详细梳理刑法体系的流变，包括刑法机能的预防转向、法益概念的实证化、因果关系判断方法的创新、罪责的客观化等；第二条逻辑主线是利用风险社会理论解释此种变化背后的原因。
借用历史哲学中的术语，第一条逻辑主线可以称作“历史描述”，第二条逻辑主线可以称为“历史解释”。历史描述与历史解释是由波普针对“历史中是否存在象自然科学一样确定的规律”这一著名争论而提出的。波普认为，历史学有两种任务。其一是对特定历史事件的描述，即历史描述。历史学的一个极为重要的任务无疑是去描述令人感兴趣的那些特殊的或独有的事情。历史描述是对历史事实的客观描述，并不涉及价值判断。所以，历史描述的标准是“真实”。其二是对特定历史事件的解释，即历史解释。历史解释是将历史事件当做解释的对象。人们试图解释历史事件中的因果关系，进而总结出一定的规律并推而广之。然而历史事实无限丰富，人们完全可以找到无限多的事实材料验证自己所主张的历史解释，所以对同一历史事件相互矛盾的解释可以并存。基于此，波普认为历史解释是循环解释，具有不可证伪性，它只是人们选择和安排历史事实的结果，并不存在真与假的问题。可见，历史解释是主观的并且涉及解释者的价值选择。尽管历史解释不存在真假问题，但是存在优劣问题。波普明确指出，“历史解释主要是一种观点。其价值在于它是否富有成效，在于它对历史材料的解释力，能否引导我们发现新的材料，并帮助我们把材料条理化和连贯化。”所以，历史解释的标准是“有效”。
虽然风险刑法理论用了大量的篇幅描述刑法体系的演变，但历史描述并非其理论重心。第二条逻辑主线总是隐藏在第一条逻辑主线背后：风险好像一条红线串联起单个刑法理论的演变历史，又像一张大网将诸多不同刑法理论的演变联系在一起。所以，如果没有历史解释，风险刑法理论只是一盘散沙而已。历史解释也是风险刑法理论相较于“普通的刑法学术史考察”的学术创新之所在。
吊诡的是，劳东燕副教授竟然认为风险刑法理论“相关研究基本上都是描述性的，而不是规范性的”。描述性研究与规范性研究的区别在于前者是描述事实，有真假之别；而后者是主观的价值判断，并无真假之别。而风险刑法理论的理论重心即历史解释是解释者的主观价值判断，并无真假之分，只有优劣之别。所以，风险刑法理论的研究应当主要是规范性的，而不是描述性的。劳东燕副教授会有此种完全相反的看法，一方面是误将“诠释现象”与“揭示成因”都视作描述性的。但是揭示成因是涉及主观价值判断的历史解释，不能用客观意味浓厚的“描述性”一词形容，应以“规范性”取而代之。另一方面，是出于对“诠释现象”的重视。“即使所发生的变化不值得支持，甚至应当坚决予以反对，也应当首先弄清楚变化本身。”此种治学方法当然可取。但是对“变化本身”的考察并非风险刑法理论的核心部分，现有文献中也并不缺少对具体刑法理论的学术史考察，而是缺少风险刑法理论中的历史解释。所以，本文所称的风险刑法理论的支持者是指用风险与风险社会理论解释刑法学术史演变的学者，而非指为风险刑法理论“大唱赞歌”的学者。
厘清风险刑法理论的两条逻辑主线，根本还是为我们进一步的批判奠定基础。风险刑法理论的第一条逻辑主线并非理论核心之所在，无需花费过多的精力去考察风险刑法理论是否“客观真实”地描述了刑法体系的演变。我们应当将批判的焦点置于第二条逻辑主线，检视风险社会理论能否合理有效地解释刑法体系的演变历史。
社会学中历来存在“宏观分析法”与“微观分析法”的方法论之争。宏观分析的研究方法选取的是“外在视角”，“社会学从根本上寻求站在社会之外，以一种超脱的立场去做观察、对决定我们生活的大过程进行描述”。描述的目的是从“集体”与“个人”的层面来了解我们的现状，以便可以就我们人类将走向何处、我们该如何实现目标做出更明智的决定。擅于此种研究范式的社会学家倾向于将社会学做一种历史性的诠释，系统地发现历史过程的“各个阶段”和社会生活的规律性，并发表自己关于未来的“先知性观点”（往往都是悲观的）。贝克所首创的“风险社会理论”正是此种“宏观分析法”下的“悲观的先知性观点”中的一例：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在的威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”，并有可能使“这个行星上所有的生命形式处于危险之中”，我们身处“进步有可能会转化为自我毁灭”的可怕境地。
（一）现代性的困境
风险社会理论的展开基于一个基本的判断即“现代性内部存在断裂的轴线”——原有的现代性陷入困境，新的现代性正在形成。所以，风险社会理论是以现代性的困境为理论背景架构起来的社会转型理论。若不把握此种理论背景，则难以准确而全面地理解风险社会理论。
1.现代性的概念
现代性的诞生可以追溯到大约300年前启蒙运动时期。19世纪，现代性消解了封建社会的结构促使了工业社会的产生，人类社会正式进入现代社会。就其实质内容而言，现代性可以从三个方面理解。首先，现代性是指一项宏大建筑项目——建筑美好未来社会或良好社会的工程。自由主义、社会主义、共产主义、激进民主体制、民族主义都是具体的社会构建方案。城市化、工业化、资本化、现世化、民主化等通常被界定为形成现代社会的诸多进程。其次，现代性重视理性与控制。现代性的首要就是强调控制以及将世界简化为一系列需要分析掌握的现象。再者，现代性还是一个“进步”的概念。在现代的理解中，历史乃是一种线性的但不可逆的过程，它不断完全和改进自身，并将在前进和进步的意义上谋求世界现状的改变。综合而言，现代性意味着人类自主构建一个理性可控并且进步的未来社会。其中，科学技术是建构现代性社会的重要工具。然而，现代性的伟大工程遭遇了现实的挫折。“当代社会正经历着一场根本性的变化，这种变化向以启蒙运动为基础的现代性提出挑战”。
2.科学的“祛魅”
“祛魅”一词，原是指理性消解了前现代社会的神秘性、神圣性、魅惑性，将人们从传统与权威之下解放出来，世界也因此变得更加世俗化。现代人由此确立了一种信念：所有的一切都必须接受怀疑论理性的检验，我们必须要理智——我们必须要演绎、分析、推理。科学作为理性的工具被广泛地运用于自然、人和社会，它代替宗教成为不容质疑的新权威，科学控制并且宣告真理。贝克将此阶段称为“初级的科学化”。然而，随着科学化的不断推进，科学的怀疑论扩展到科学固有的基础和外在结果上，以这种方式，科学对真理和启蒙的吁求解神秘化了。科学进入了“反思的科学化”阶段。此种解神秘化缘起于科学揭示了其自身基础和后果的不安全感。人们开始意识到科学不仅是解决问题的工具，也是问题生成的原因。
人们发现“在严格的科学实践与其助长和容忍的对生活的威胁之间，存在一种隐秘的共谋”，“科学变成了水、空气和食物的全球性工业污染，以及相关的普遍化疾病和动物、植物与人的死亡的合法保护人”。因而贝克断言：“科学完全不可能对文明的风险做出适当的反映，它们永远纠缠在这些风险的起源和增长当中。” 于是，科学不再必然与进步、理性等现代性词汇相联，失去了不容质疑的“神圣”地位。伴随着科学的“祛魅”，现代性的风险意识开始产生，人们不再盲信科学对风险的判断，风险意识开始审视甚至抵抗所谓的科学理性。“现代化风险意识已经针对科学理性的抵制而确立了自身。一条科学错误、误判和掩饰的宽阔道路通向了它。不断增长的对风险的意识和社会认可的历史，与科学解神秘化的历史是一致的。”由上可知，风险、科技、现代性三者密切相联，不可能全然脱离科技与现代性来理解风险的内涵。
3.无知的爆发与知识的不确定性
启蒙思想家们相信，人类集体对世界了解得愈多则愈能够控制这个世界并使之服务于我们的目的。然而，认知的发展不仅带来了知识的增加，还使得更多未知与不确定的问题被挖掘出来，导致“无知的爆发”，最终动摇了“愈多知识愈多确定性”的信念。“由科学社会所引发的‘知识膨胀’并不会如预期一样提供更多的安全，而是带来更多的不安定性，因为越来越多的知识，包括人们对未知之物的越来越多的知识，反而导致了人们越来越无知。”
无知的爆发与知识的不确定性让古典工业社会深信不疑的“决定论世界观”陷入困境。决定论世界观认为世界万物遵循确定的规律而运作，这些规律可通过自然科学越来越多地揭示出来。此种世界观以自然科学的因果律为基础，它相信通过“因果知识”的增加人们可以破译世界预先存在的一套确定的、可靠的和可预测的运转秩序，从而准确地预测未来而获得确定性。所以，决定论世界观不相信偶然和意外，认为任何偶然和意外都是人类知识局限性的结果，而非由系统制造出来。然而，随着科学的发展，其对自然科学因果律的理解也有所变化。“新兴的针对有机系统的生物学和数学研究，特别是对于生物系统各组成部分之间的高度依赖关系的观察，已经动摇了那种认为这些因素之间的关系乃是线性的、持续的和可预测的观点。变化的发生并不是线性的，而是跳跃的、突发的和偶然的，看起来无关紧要的初始和过程条件，却可能（长期都无法感知）导致剧烈的系统性剧变。因此，科学的因果律并非总是线性与稳定，有时我们无法凭借其预测事物在“分叉处”的发展途径。这种混乱与无序在“生态系统”与“社会系统”中表现的尤为明显。
由此，我们可以得出三个重要的推论。第一，微小的变量可能导致剧烈的后果，此种“蝴蝶效应”决定了预测不可能完全准确，有可能存在巨大的偏差。第二，相似的条件可能有完全不同的结果。根据“蝴蝶效应”，细微的差别就可以使结果全然不同。第三，完全相同的条件也有可能出现不同的结果。虽然初始条件相同，但发展过程中可能存在“随机性”与“分叉处”，会出现预想不到的发展途径与结果。所以，我们不能简单地断言“含量微小的”或者在“可接受水平内”的污染物对生态系统或者人体“无害处”，因为此种线性的因果逻辑不能适用于生态系统与有机系统的理解。基于此，贝克讥讽“所谓的‘可接受水平’只是‘我不知道’的代名词”。
4.科学理性与社会理性的竞争
由上可知，科学理性有其局限性。“科学被迫越来越显著地在全体公众面前表现自己的窘迫、所有局限和‘天生缺陷’ ——所有那些长久以来在内部熟谙的东西。” 科学、技术、专家都受到了批判，形成了颇有影响的反科学思潮，科学论证中可疑的方面被逐渐揭露，其可信度也随之降低。“科学无论在外部还是内部都不能再享受理性的保佑，它们变得独立于真理并且缺乏真理，” 失去了独当一面的能力，科学的领地逐渐遭到政治学、伦理学、司法实践的蚕食。“丧失了真实性的科学，面临着由其他东西告诉它真理是什么的威胁。”社会理性开始跃起，充当与科学理性相竞争的角色。如前所述，这场竞争的内在面向是对科学自身确定性与权威性的疑问，最终结果则是科学失去了权威的决定性地位。
这场竞争的外在面向是“专家理性”与“公众理性”之间的竞争。专家的典型形象是客观、沉着、理性、冷静；而公众的典型形象则与此相反：情绪化、非理性、无知。进一步说，公众的认知模式是“系统一”：古老的、直觉式的、快速的、情绪化的思考系统；而专家的认知模式是“系统二”：会计算、速度慢、理性的思考系统。然而，事实并非如此。首先，专家的见解与判断也可能基于直觉。专家也仅具有有限知识，在知识不充分时，他们也不能不依赖直觉作出判断。其次，专家的判断并非绝对客观中立。“事实和价值虽然可以也有必要区分，但二者又是非常微妙地纠结在一起，专家也可能从某种价值出发去选择特定的研究方法，建立特定的数据。”专家在研究过程中对数据的取舍，一方面与科学的研究方法有关，另一方面也与本人的价值偏好有关。再者，专家意见存在分歧是科学研究的常态，社会公众有时需要自主地判断专家观点的真伪与优劣。“个别科学发现的超复杂性给予消费者在专家群体内和之间对专家进行挑选的机会。”公众从科学结论的单向接受者转变为裁判者。此外，专家并非不食人间烟火，科学研究亦非在真空中进行。“自然科学家就生活在一个强有力的政治、经济和文化的魔法领域中。”科学研究中可能夹杂着利益因素，专家亦有可能被“俘获”。专家有可能为了钱财、知名度、自身研究利益或是怕得罪人、维系合作关系，而决定以和为贵，妥协专业见解，甚至不惜谄媚地向主管单位投诚以维系利益。
总之，专家理性中的非理性“杂质”，让专家意见由决定性的权威声音沦为众多声音中的一种。此种蜕变让社会公众占据了更有利的交谈地位：公众的意见再也不能被简单地轻视为“非理性的民意”，它不再坐在“民主”的“独轮车”上，而是获得了“民主”与“理性”的双重支持。科学理性的内在面向与外在面向的双重失守，使得现代社会逐渐摆脱“科技统治”与“专家统治”，以前被忽略掉的“非技术性的价值问题”（比如谁获利、谁承担代价）开始受到重视。
5.小结
现代性的基础是通过分析物质世界和人类世界而获得的科学知识，它的方法论是贯彻知识工程而不是非理性的分析形式。“科学的祛魅”、“无知的爆发”以及“科学理性权威地位的丧失”削弱与侵蚀了科学知识这一现代性基础。现代化的进程也因科学理性的局限性而逐渐偏离“确定、可控以及进步”的目标，反而走向了它的反面：不确定、不可控以及毁灭的危险。现代性的前景不容乐观。
（二）现代性的自反与风险社会的生成机理
贝克用自反性现代化理论来解释现代性困境形成的原因。所谓的自反性现代化是指“创造性地（自我）毁灭整整一个时代——工业社会时代——的可能性”。具体而言，它是指一种“自我对抗”：一种现代化削弱并改变了另一种现代化，是对简单现代化的现代化，正如简单现代化对传统社会的现代化一样。更形象地说，自反性现代化是指现代化利用自主的现代化的力量挖了现代化的墙角。此处需要特别注意“自反性现代化”与“反思性现代化”的区别。自反性现代化并非指对现代性的反思、辩护或者批评，而是指工业基础的消解与改变。此种进程是客观与强制的，与能动主体的反思无关。所以，在适用贝克的风险社会理论时，应当用“自反性现代化”取代“反思性现代化”一词。
随着简单性现代化向自反性现代化转变，社会也由古典工业社会向风险社会变迁。由科学理性的局限性所引起的“现代性自反”是风险社会的生成动力。当然，现代性的自反所导致的结果并非仅仅是风险社会，全球化、个体化、性别革命、不充分就业也都是现代性自反的结果。然而，风险一词与科学理性的局限性有最直接的关系，最能全面地反映现代性自反的特征。所以，贝克选择风险社会来描述现代性自反的结果并不是“因为正是那些具有毁灭性的全球风险首先导致了现代性的断裂”，而是因为风险社会与现代性自反的动力即科学理性的局限性密切相关。
风险社会是现代性自反的结果，也是现代性困境的总结。但是风险社会并非古典工业社会失败的结果，而是工业社会成功的结果。可见，导致风险社会产生的“现代性自反”是内因，是“工业时代自身的结构和产物”。现代性自反的原因内含于古典工业社会制度，是制度自反性的结果。“工业社会的概念建立在一种矛盾之上，这种矛盾存在于现代性的普遍原则——公民权利、平等、功能分化、论证方法和怀疑论——和其制度的特殊的结构之间，在其制度中，这些原理只能在一部分的、部门的和有选择的基础之上得到实现。由此产生的后果是，工业社会通过其体制而使自身变得不稳定。”所以，现代性的自反是工业社会的结构与制度引发的，作为其结果的风险社会的风险自然也是系统性的、结构性的、制度性的风险。
综上所述，“制度的自反性”与“科学的自反性”造成了现代化的自反性，而现代化的自反又是风险社会生成的原因与动力。这一过程的实现具有自动性、强制性，“风险社会并非政治讨论过程中可以被接受或拒绝的一个抉择”。这个过程的结果是风险不再是社会进步“合法的副作用”，它逐渐具有独立性并开始支配公众、政治和私人的讨论，风险分配的逻辑也随之逐渐取代财富分配的逻辑。我们需要新的思维方式、新的行为模式以及更反思性的、更民主的新制度来应对风险社会的挑战。
（三）风险社会理论的刑法误读
1.错误定位风险社会理论的重心
一般而言，无论是风险刑法理论的支持者还是反对者都将“风险”作为风险社会理论的重心，并且花费了大量的篇幅探讨风险的概念与特征。但是劳东燕副教授却认为：“他所谓的风险社会，重心不在于风险本身与工业社会时代相比在性质上有所变化，也不在于风险在客观意义上有绝对数量的增加，而在于风险分配逻辑对财富分配逻辑的日益取代，即究竟是风险分配日益服从于财富分配，还是财富分配服从于风险分配。”随后又进一步指出“风险概念只不过一个媒介”，其“关注的核心始终是现代性”。笔者认为此种观点有待商榷。
首先，“风险社会的生成”与“分配逻辑的转变”都以“风险的量变与质变”为前提。对贝克来说，从阶级社会向风险社会转变有两个前提条件：首先，真实的物质需求被客观地削减与隔离；其次在现代化进程中，随着劳动生产力的指数型增长，风险和潜在威胁的释放也达到了前所未知的程度。风险的量变与质变正是古典工业社会突变为风险社会的前提条件之一。同时，财富分配向风险分配转变也是风险量变与质变的结果。具体而言，风险的量变与质变使得古典工业社会的风险控制逻辑失效，风险不再是“合法的副作用”并逐渐成为了经济、政治、社会与私人的关注重心，如此一来财富分配的重要地位才能被风险分配取代。所以，劳东燕副教授所重视的分配逻辑的转变只是风险的量变与质变的结果而已。
其次，风险是自反性现代化理论中不可或缺的理论基石。风险既是现代性困境的总结，也是现代性自反的结果。就此而言，风险似乎只是末端的结果而已。但是，在贝克的理论逻辑中，风险恰恰是逻辑思考与理论演绎的起点。“风险的概念像一根使我们可以不断去探究整个构建方案，以及整个文明结构上的每一块使文明自陷危境的水泥斑点的探针。”所以，贝克是从风险一词“倒推”出一种新的现代性正在古典工业社会的轮廓中形成。风险使得自反性现代化的过程变得清晰可见。风险与现代性都是风险社会理论不可或缺的基石。因此，只关注现代性而忽视风险重要性的做法并不可取。
2.忽视“文化”的社会意义
还有一种颇有市场的见解认为风险社会并不是社会的真实状态，而只是文化的产物，不能为风险刑法理论提供现实的基础。例如，张明楷教授指出：不能将“风险社会”作为刑法立法的社会真实背景依据，因为“风险社会”并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。刘娜博士也认为，“风险社会并不是一种真实存在的社会形态，它是一种社会治理理念，是观念和文化上的‘虚拟社会形象’。而能否将这种‘虚拟的社会形象’作为刑法的立法依据是值得商榷的。”显然，此种见解背后的逻辑是：文化不是真实的社会状态，文化的产物也是“虚拟”的。
这种观点未能正确理解社会学中文化的重要意义。首先，“文化是我们人类在确立跟自然界以及社会中的其他成员之间关系时建构的所有东西的总和，它是我们借以同存在于我们自身之外的世界发生联系的方式，它包括我们生存其中的社会的所有有形与无形的、过去与现在的产物。”简言之，文化反映了人与自然、人与社会以及人与人之间关系的总和。即使风险只是文化的产物，风险也能深刻地影响人与自然、人与社会以及人与人之间的关系，并得以塑造社会、改变社会。其次，文化能影响社会公众的行为模式与价值取向。文化可以进一步细分为物质文化、认知文化和规范文化三个部分。其中，认知文化包括语言、观念、信仰与知识等，规范文化则蕴含着社会的行为准则。所以，认知文化与规范文化可以通过观念、信仰与行为准则影响我们的行为模式与价值取向。再者，在一个民主社会中，立法应当体现符合民众的目的，反映民众的偏好，行政机关也不应当过分偏离公众的价值追求。所以，文化还可以对立法与行政产生重要的影响。总之，文化不仅不是“虚拟”的，而且还是真实社会的重要组成部分。对文化重要性的忽视是刑法学者对社会学的误解。当然，笔者对文化重要性的辩护，并不意味着笔者赞同拉什的风险文化理论，也并非主张风险只具有建构性，而是认为风险即使是文化的产物，也能作为刑法立法真实的社会依据。
风险是风险社会理论与风险刑法理论的连接点。这个连接点能否真正地衔接两者是论战双方都着力研究的问题。然而，现有的文献对风险概念的界定总体上略显片面与破碎。究其原因，一是未将风险的概念放在现代性转变的背景之下考察；二是未能找到一条线索将风险概念的各方面串联在一起。鉴于此，笔者尝试以“现代性困境”为主要线索来实现对风险概念的锚定。
（一）风险概念的核心维度——技术风险
风险概念的核心维度应当是技术风险，这在风险刑法理论的辩论中似乎是没有疑问的。
风险刑法的支持者认为风险指的是技术风险与制度风险，反对者亦声称后工业社会的风险，主要是指技术风险。然而这个表面上没有争议的问题，却成为了争论的核心。反对者批评风险刑法理论的风险由技术风险扩展至古典工业社会的事故型风险、普通的犯罪风险甚至是客观归责理论中的风险，所以要求限缩与还原风险的概念。但是不同学者限缩与还原的结果却并不相同：有的学者将风险限定为毁灭性的全球风险，如核爆炸、基因技术、生态污染的风险；有的学者认为风险社会的特定风险来源是工业生产带来的污染；还有的学者将风险细分为两种类型，一是现代化发展进程中新产生的风险，如由于科学技术、交通运输业等行业发展而产生的诸如环境污染等问题，二是传统社会中某些危险因现代因素的介入而凸显的风险，如食品安全问题。上述观点又受到了支持者的反批评。所以，要想厘清风险的概念，必须先明确风险的核心维度是否为“技术风险”。笔者将从“逻辑”与“文本”两个层面来探讨这一问题。
1.逻辑层面——科学技术的角色反转与风险社会的生成
现代化进程是随着用科技发展的钥匙开启隐藏的社会财富源泉之门的主张而开始的。科学知识是现代性的基础，科学技术也是现代性进程前进的根本动力。然而，当这一重要工具的负面效益逐渐增强并与科学技术的正面效益相抗衡时，科学技术转而成为了现代性自反的深层次动力。这意味着，科学技术同时扮演着双重角色：现代性进程的动力与现代性自反的动力。两者并非截然可分，而是相互糅杂。正因为科技的自反是现代性自反的深层次动力，而风险社会又是现代性自反的结果，所以风险社会之风险的核心维度应当是技术风险。由上可知，将风险的核心维度限定为技术风险并非“将作为一种解读现代性的普遍理论而存在的风险社会理论，误视为是单纯的关于技术风险的理论”，而恰恰是从贝克的自反性现代化理论的逻辑中推导出来的。
2.文本层面——现代风险的典型范例
贝克在阐述风险社会理论时，经常举一些风险的“典型范例”作为论述的基础。这些典型范例虽然不能包含风险概念的全部要素，但是却能反映出风险的核心要素，因为这些例子是作者心目中风险的典型代表。在《风险社会》、《世界风险社会》、《自由与资本主义——与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》、《自反性现代化》、《风险社会及其超越——社会理论的关键议题》五本书中，贝克所举的典型范例可以归纳为以下几种：核技术的风险（包括核裂变、核的反射性危害、核废弃物、反应堆）、化学产品的风险、毒物的风险、基因遗传技术的风险、生态危机，还有零星提到的经济危机与金融危机。由此可见，风险的典型范例中绝大部分是技术风险。即使是经济危机与金融危机，其中的一部分也与技术风险间接相关。因为“在风险社会中，风险一般都会从技术风险自我转换为经济风险、市场风险、健康风险、政治风险等等”。所以，技术风险是风险社会之风险的典型范例。
纵观逻辑层面与文本层面，我们可以得出结论：技术风险的确是风险社会之风险的核心维度。只有把握住这一点，才能防止风险概念的泛化解读。
除了“风险种类”的典型范例之外，贝克的论述中还存在“风险程度”的典型范例——“可想象的最坏情形”（worst imaginable accident）。贝克在论述风险的影响程度时经常使用“前所未有的程度”、“超出人类想象”、“地球上所有生命自我毁灭这样的威胁”，“灾难性”、“宏观技术灾难”等强调程度之深的表述。此种风险程度典型范例的设定受到了其他学者的批评，认为“这种以最大化灾难作为现代风险原型的方法，并不比以颗粒无收作为稀缺性的原型的方法更合理”，风险社会的风险并不都是终极灾难，风险应当分层级，也存在亚灾难性的、相对的风险。虽然得出的结论是正确的，但是批判者对贝克的论述存在误解。因为，典型范例的设定只是为了方便讨论，并不代表灾难性程度是风险的固有特征；风险程度的典型范例是灾难性的，并不代表贝克主张风险的程度只能是灾难性的。他只是选取了灾难性的风险作为具体讨论的例子而已。
3.对批评的反批评——对照搬典型范例的批评
所以，典型范例虽然可以反映风险概念的核心要素，但依旧只是片面的。准确界定风险的概念需要结合文本与逻辑两个层面，还须整体性地把握风险社会与自反性现代化理论。然而，照搬典型范例作为风险定义的做法在风险刑法理论的讨论中确实存在。比如，南连伟将风险限定为毁灭性的全球风险，如核爆炸、基因技术、生态污染的风险。此种定义明显照搬了贝克的“风险种类”的典型范例与“风险程度”的典型范例。再如，夏勇教授将风险限定为工业生产带来的污染，这种定义也是照搬环境污染这一具体典型范例的结果。以上两种照搬典型范例而得出的结论都不可取。风险社会的技术风险，并不限于灾难性的技术风险，也不限于核技术、基因技术、化学产品等特定技术种类带来的风险。
(二)风险的“本质”——风险的实在性与建构性
风险是“主观建构”的还是“客观实在”的，这是一个关乎风险“本质”的问题。两种观点对风险以及风险社会理论的理解多有龃龉，是界定风险概念无法绕过的问题。然而，刑法学者对此重要问题还缺乏深入的研究。一部分学者并未就风险的实在性与建构性展开讨论，而只是无意识地使用纯实在性的风险概念；有些学者错误地认为文化与建构意义上的风险与风险社会不是“真实”的状态；还有些学者将风险因建构性而具有的开放性简单地等同于风险概念的模糊性。所以，风险的本质问题仍需进一步的研究。
1.实在性与建构性的概念
风险的实在性是指风险是脱离人的主观认知而存在的“客观现实”，是一个主体无涉且价值无涉的概念。此种观点将风险视作一个真实存在的“具体物”或“实体”，它“就在那里”。与其相对，风险的建构性是指风险并非是客观存在的“现实”，而是主观认知与文化感知的产物，是一个与主体的价值判断密切联系的概念。风险的建构性决定了风险定义的开放性。开放性表现在两个方面：一方面是风险定义对不同主体开放，各种不同的“现代性主体”与“受影响群体”以竞争的方式共同界定风险；另一方面是风险界定对不同的学科开放，在风险的界定中，科学对理性的垄断被打破，伦理学、哲学、文化和政治等各学科都逐渐参与到风险的界定中来。
2.风险本质兼具实在性与建构性
首先，风险具有实在性。风险的实在性是自反性现代化理论的当然结论。自反性现代化理论认为现代性自反是自发的、强制的过程，与人的主观意识并无关联。那么，风险与风险社会作为现代性自反的结果，同样也应是客观存在的而非全然虚构。而且，贝克典型范例中的核威胁、生态危机以及化学毒物等都是具有真实性与客观性的风险。风险是社会发展、科技进步与人们行动的结果。
其次，风险还具有建构性。首先，风险的建构性是社会理性与科学理性相竞争这一现代性困境的结果。在风险界定与评估的过程中，虽然还是要借助科学的“感受器”（理论、实验和测量工具）使得不可见的风险变得可见，但是在科学的确定性以及专家的中立理性形象都遭到挑战之后，社会公众与社会理性在风险的定义中已经掌握了更大的发言权。正如贝克所言，“在风险论争中变得清晰的，是在处理文明的危险可能性的问题上科学理性和社会理性之间的断裂和缺口。”其次，科学定义对价值因素的忽略使得风险的建构性不可或缺。同样的风险会因为性别、年龄、职业、谁获利、谁承担后果等因素，成为不同人眼里的“龙”或“虫”。因此，风险的重要性不仅与风险的客观属性有关，还与文化价值因素有关。但是科学无法给出价值判断，专家也不能替公众作出价值判断。因此，纯粹实在或纯粹客观的风险概念并不存在。“在风险社会中，即使是对风险含义所作的最为严谨、稳健的客观主义说明也包含着潜在的政治、伦理和道德。”再者，风险的不确定性使得建构性成为风险界定的重要工具。“由技术构成的危险的物质性中总是包含着有关潜伏性、不可见性和偶然性的想像的一面。”这些特性使得风险很难单靠科学刻画出来，风险总是需要借助想象与主观认知来呈现其全貌。
关于建构性与实在性，贝克本人明确表明过自己的立场：“我既是一个实在论者，也是一个建构论者。我可以同时使用实在论和建构论，只要这些元叙事能有助于理解我们所处的世界风险社会中复杂而矛盾的风险‘本性’。”实在论者所关注的重心是“风险社会”中的“风险”，而建构论者关注的是“风险社会”中的“社会”，但贝克则对“风险”与“社会”都予以关注。因此，贝克的风险概念是非实质性(社会定义)和实质性（行动的产物）“并存”的。两者的关系是相互补充、相互促进。“两方面（风险自身与风险感知）趋同了，互为条件，互相加强，并且因为风险就是知识中的风险，风险的感知和风险不是不同的东西，而就是相同的东西。”
3.对反批评的再批评——对建构性泛化解读的批判
一部分风险刑法理论的反对者错误地将风险限定为“实在”的技术风险，劳东燕副教授便以风险的建构性来“反批评”反对者的批评。“在贝克这里，风险并非完全实在意义上的概念，而是既具有实在性，又具有建构性的一面。”“风险社会，界定的重心本来就不是人为风险增多或加剧，而是说这种风险的日益暴露在整个社会中造成的不安感如何支配了公共讨论与政治层面的决策，影响包括刑法在内的制度与理论的走向。”笔者完全赞同劳东燕副教授对纯客观风险观点的批评。但是，笔者不同意隐藏在该批评背后的对风险建构性的“泛化解读”。劳东燕副教授的批评蕴含着这样的论证逻辑：首先，以风险的建构性这一正确的观点来回应“风险应当限定为实在技术风险”的批评；然后，将风险的建构性直接等同于与“技术风险”脱钩的“不安感”，亦即在等同的过程中建构性被抽去了“技术风险”这一核心；最后，再利用此种空泛的建构性扩张风险的概念，进一步为风险刑法辩护。
如此理解风险的建构性是错误的。建构性虽然使得风险的概念具有一定的开放性，但是“风险的建构并非建立在自愿想像的基础之上，这就是说，我们并不能随心所欲地去‘建构’风险”。“风险的建构必须遵循其揭示的逻辑。为使自己有意义，它必须结合那些必须保证其存在的技术敏感性或技术诀窍。”因此，风险的建构性是指基于“技术敏感性”而产生的风险认知，其仍在技术风险的范畴之内。所谓的“社会中的不安感”也应当限于“技术不安感”。总之，风险的客观性与建构性都以技术风险为核心维度。风险的建构性并不能为风险刑法理论辩护。
（三）风险的根本特征——人为的不确定性
在确定了风险的核心与本质之后，尚须进一步把握风险的根本特征，方能准确地界定风险概念的外延。笔者认为风险的根本特征应能将风险社会的风险与古典工业社会的风险区隔开来。就此而言，所谓的全球性、未知性、系统性、两面性等特征都并非最优解。“人为的不确定性”能够很好地突出风险社会之风险的特殊性，是风险社会之风险的根本特征。
1.“人为的不确定性”的概念
“人为的不确定”这一概念在贝克、吉登斯的著作中大量出现，但是两者对其内涵的理解有所不同。贝克将人为的不确定概念作为自反性现代化过程中的“风险、危险、副作用、可保险性、个体化及全球化”的共同特征，更多地在论述自反性现代化理论时使用；吉登斯则将“人为的不确定”概念与风险概念直接等同，认为两者之间不存在严格的区分。简单而言，贝克将人为的不确定作为风险的特征之一，而吉登斯则将其视为风险概念的另一种表述方式。虽然理解有所不同，但是两位学者都认为“人为的不确定性”是风险的重要特征。这一概念的成功之处在于在“笼统”的风险概念中突出“人为的”与“不确定”两部分。这两部分有各自的功能:“人为的”区分了风险社会的风险与前现代社会的危险；“不确定性”则使风险社会的风险与古典工业社会的风险区别开来。
2.“人为的”——风险概念的前提
风险的概念是一个现代的概念，只有在自然和传统失去了它们的无限效力并依赖于人的
决定的地方，才谈得上风险。传统社会或前现代社会并不存在“风险”的概念，风险概念是建立在“人的决策”的基础之上的，是假定“工业的”。所以，前现代社会的瘟疫、饥荒与自然灾害并不能称为风险。
同时，风险概念并非风险社会所独有而是存在于整个现代性社会之中。所以，风险又可进一步细分为古典工业社会之风险与风险社会之风险。这两个阶段的风险都以人的“各项决策”为基础。基于此，贝克有时也会在“广义上”使用风险社会一词，广义的风险社会包括古典工业社会与狭义的风险社会两个阶段。相应地，贝克的风险概念也有三重含义：古典工业社会之风险、狭义风险社会之风险、广义风险社会之风险。
如果不注意结合具体的语境来区分风险的三重含义，就可能造成错误引用。例如，陈兴良教授在《风险刑法理论的法教义学批判》一文中指出：
贝克对于风险社会中的风险大多是描述性的，但也存在较为接近定义性的描述：风险概念是一个很现代的概念，是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说：在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。
这段话源自《自由与资本主义——与著名社会学家乌尔里希·贝克对话》一书中第118页的内容摘要，且原文中的这段话在第二个句号处分为上下两段。对两段话的详细论述分别出现在该书的第119页与第121页。然而，这两段话中的“风险”并非指风险社会之风险。第一段话中的“风险”指的是“广义风险社会之风险”。贝克在这段话中用“传统终结”与“人的决定”这对概念来区分“前现代社会风险”与“广义风险社会之风险”（现代社会风险）的区别，意在回答约翰内斯·威尔姆斯提出的“‘风险’不是一直在改变着社会吗？”的疑问。第二段话中的“风险”指的是“古典工业社会之风险”。因为，“预见不可预见的后果，控制不可控制的事情”正是古典工业社会的制度特征。贝克认为体现控制要求的第一种风险社会（即古典工业社会）“是一个设计精妙的通过制度化的解决方法预防不可预见事情的反思程序”。而风险社会之风险并不能适用此种控制逻辑。进一步说，文中所言的“预防”指的是适用于古典工业社会之风险的“个人保险”；文中所言的“控制”方式是“国家在这里作为直接的参与者，居间调停冲突各方的要求，然后在法律体系中相应地作出规定，并由此证明这些要求的合法性。”这些都是应对古典工业社会之风险的重要方法。而且，贝克具体分析这一段话时所举的例子是一个典型的古典工业社会之风险的例子：在一家工厂，在一座矿上，发生了一起事故，有人在一台机器上失去了他的手臂。所以，第二段话中的风险指的是古典工业社会之风险而非风险社会之风险。由此可见，认为这两段话是“接近风险社会之风险的定义性描述”是不恰当的。
3.“不确定性”的内涵——“科学上的不确定性”与“结果上的不确定性”
“现代社会中的风险、特别是新的技术性风险、最显著的特点就是不确定性，既包括科学上的不确定性，也包括行为结果上的不确定性。”“科学上的不确定性”是指科学无法精确测量风险；而“结果上的不确定性”不仅指结果是否发生及其程度是“不确定”的，还指风险结果的“弥散性”，即结果在空间与时间上不确定。其中，“科学上的不确定性”是“结果上的不确定性”的重要原因。
前文提到，“知识的不确定性”与“无知的爆发”是现代性的困境之一，科学作为知识的重要部分自然也陷入了不确定性之中。科学的不确定性对风险评估、风险决策产生了影响。首先，风险产生影响的路径是曲折复杂甚至是随机无序的。在某些情况下，“微小的变量”就会产生剧烈的变动（蝴蝶效应），甚至完全相同的条件下也不一定出现相同的结果。所以，科学不可能精确计算而只能估算风险的“并非必然出现的影响和后果”，且估算的误差值可能很大。
其次，风险在科学上的不确定性迫使我们在“相对无知”的状态下决策。知识对于风险社会具有根本性的意义。“法律是法治国家基础性的调控模式。社会国的首要调控资源是金钱。对于风险社会的风险的预防植根于知识。”科学知识是风险社会发现问题、解决问题的重要依凭，也是风险决策的正当性依据。但是，科学知识就如同金钱这一调控媒介，不是凭国家自我意志就可增加的资源。所以，风险社会的最终僵局存在于知识和决策之间的鸿沟：没有任何人真正知道全球的结局，但是我们仍然必须作出决定。我们被迫在“不确定性和非决定性下进行风险决策与行动”，而且此种决策可能会影响我们的生存。贝克认为在相对无知状态下的“风险决策”是“不确定”的重要来源。
再者，风险的结果在空间与时间上弥散。风险社会的风险“无论在时间上还是在空间上都无法从社会的角度进行界定”。这与古典工业社会的“事故型”风险有显著的区别：古典工业社会的风险是在空间、时间和社会方面界限分明的事件，事故总是在一定的地点、一定的时刻涉及一定的人群。所以，风险社会的风险可能是跨地域与跨代际的，其结果在时间与空间上会呈现出“不确定性”。
4.风险社会之风险与古典工业社会之风险的区别：不可计算性与风险公式的失效
由于风险在科学上的不确定性与结果在时间与空间上的弥散性，使得传统风险计算公式R=H×S（R表示期待值，H表示该事件及其后果发生的可能性，S表示损害规模）中的H无法科学的测量，损害规模S也无法明确的测定，传统的风险计算公式也因此失效。贝克明确指出“科学和法律制度建立起来的风险计算方法奔溃了”，“核能的、化学的、遗传的及生态的大灾难毁掉了风险微积分学的基本支柱”。随着风险公式的失效，以风险公式为基础的保险制度也无法应对风险社会之风险。贝克将风险的不可计算性、风险公式的失效以及保险制度的失效作为风险社会来临的标志。“在工业社会的计算原则被淹没和废除于自反的、暴风骤雨般成功的现代化过程的某个地方，风险社会开始了”，“风险社会仅仅可能开始于可适于保险性的坚固障碍被打破。”吉登斯也以风险公式的失效为标准将风险划分为两个阶段，在风险社会之中风险公式无法再继续“封锁风险的疆界”。所以，风险的不可计算性与风险公式的失效是风险社会风险与古典工业社会风险之间的根本区别。
值得注意的是，陈兴良教授与南连伟使用“事故”概念来区分古典工业社会的风险与风险社会的风险。这当然是正确的，也与贝克的论述相一致。但是，贝克在其著作中更多地使用风险的不可计算性、风险公式的失效与保险制度的失效这一组相互联系的概念来区分两种风险。而且，从逻辑上来讲，风险公式的失效一方面是因为风险社会的风险不再是“事故型”的，另一方面是因为科学上的不确定使其概率难以计算。所以“风险的不可计算性与风险公式的失效”这一标准囊括了“事故”标准，且更为全面、准确。所以，古典工业社会之风险与风险社会之风险的根本区别在于：风险公式可适用于前者，而不能适用于后者。
（四）总结
从“风险的核心维度”、“风险的本质”以及“风险的根本特征”三方面的论述中，我们可以得出风险社会之风险的概念：风险社会之风险是风险公式无法计算的兼具实在性与建构性的技术风险。显然，该风险定义与现代性困境中的“科学的祛魅”、“无知的爆发与知识的不确定性”以及“科学理性与社会理性的竞争”是相呼应的。
遗憾的是，风险刑法理论支持者眼中的风险如“交通事故、犯罪率攀升、矿难事故、医疗事故、飞机失事、毒品泛滥、信息安全事故”都不是风险社会中的风险。其中的“犯罪率攀升、毒品泛滥”与科技风险无关。而与科技风险有关的“交通事故、矿难事故、医疗事故、飞机失事、信息安全事故”也不是风险社会之风险。首先，它们的结果并不会在时间与空间上弥散；其次现有的科学技术也能计算出它们发生的概率与影响程度；再者，在现有的保险制度下，也可以对这些风险进行投保。所以，风险刑法理论眼中“典型范例”都不是风险社会的“风险”。
劳东燕副教授的《风险社会与变动中的刑法理论》一文试图以“现代性”与“建构性”回应风险刑法理论反对者的批评。虽然该文指出了批评中的一些谬误，但是并不能从根本上“挽救”风险刑法理论。因为，一方面，风险的核心维度是“技术风险”的判断完全符合贝克的自反性现代化的理论逻辑；另一方面，对风险的建构性不能脱离“技术风险”这一核心泛化解读。
劳东燕副教授在以大量的篇幅回应了反对者对风险概念的批评之后，将风险刑法理论与风险社会理论的连接点从“风险”替换成了“安全”一词。“再次，安全问题构成风险社会理论与刑法体系之间的连接点，由此而使排除危险或预防成为刑法的首要目的。随着安全问题的日益凸显，在风险社会，弥漫着一种普遍的不安全的情绪，人们更加关心的是如何预防坏的东西。这种坏的东西既可能是技术发展带来的污染或不安全的食物也可能是遭遇犯罪攻击的风险。”然而，此种连接点的替换也无济于事。首先，风险社会理论中的“坏的东西”就是指风险，而不包括劳东燕副教授所认为的“遭受犯罪攻击的风险”。其次，“风险”与“安全”是两个互补议题。什么样的“风险”决定了什么样的“安全”需求。风险社会的风险所引发的“不安感”只能是对“技术风险”的“不安感”。而与风险社会风险相对应的的安全也应当是“技术安全”。如果否认这一点，将安全泛化解读再将之作为新的连接点，实质上无异于放弃了风险社会理论的基础地位。所以，将连接点从“风险”替换成“安全”这一做法，并不能改变什么。
综上可知，风险刑法理论与风险社会理论并不契合，风险刑法理论是“无效”的“历史解释”。
假如风险刑法理论只是犯了“对象错误”，那么该理论尚有修正之可能。支持者只需将风险概念还原为技术风险，并相应限缩理论的适用范围即可。遗憾的是，风险刑法理论不仅犯了“对象错误”，而且还犯了“手段错误”，即错误地将刑法当作风险规制的工具。这一错误使得以“风险控制”为己任的风险刑法理论“满盘皆输”。
（一）规制基础的缺失——刑法归责的个体化与风险归责的自然化与社会化
归责与制裁是刑法维护集体安全的基本方式。刑法的归责意味着“某一行为人”要为“某一不当的行为”负责。“行为人”与“行为”是归责中的两个基本参数。因而，刑法中的责任是一种“个人责任”与“行为责任”，刑法中的归责也是一种“个体化的归责”。假如不存在具体的行为人与非理性的行为，刑法将无法找到归责的施力点。
然而，绝大多数的技术风险并不能归咎于“不当的行为”，而应归咎于科学技术自身的不确定性。“‘新的技术性风险’的结构性特征在于，它们和经过理性计划的决定与行为所产生的不理性以及意料外的效果紧密相连，不可分离。”简言之，技术风险往往与“理性的行为”相连。虽然研究人员严格遵循了科学的研究规则与操作规则，技术的应用也经过了细致的科学论证与风险评估，但技术风险还是无法避免。究其原因，是“科学的不确定性”与“无知的爆发”使得我们总是处于一种“相对无知”的状态之下，无法预料到技术风险的存在与程度。所以，风险社会的风险与科技自身的性质有关，风险应当归责于科技自身，即风险归责的自然化。然而，“法律的对象不能是技术本身，而只能是人对技术的适用，因为法律的规制客体永远只能是个体，而非自然或者技术。”刑法只能通过规制不当的行为间接的规制技术风险。但是，技术风险却往往与“自由的符合规范的行为”相连，刑法缺乏归责的基础。
其次，风险社会的风险无法归咎于具体的“肇事者”。首先，复杂的工业生产模式使得风险难以与个人因素建立联系，“高度专门化的机构在系统上的相互依赖是与不存在可分离的单个原因和责任的情况相一致的”。我们无法从复杂的工业生产模式与相互依赖的高度专门化机构中分离出个人的因素与责任，因而无法找到一个具体的“肇事者”。贝克将此种情况称为“总体的共谋”：“与高度分化的劳动分工相一致，存在一种总体的共谋，而且这种共谋与责任的缺乏相伴。任何人都是原因也是结果，因而是无原因的。”此时，风险需要由社会全体负责，即风险归责的社会化。其次，“有组织的不负责任”使得追究肇事者的责任十分艰难。“公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立了一套话语来推卸责任。”而刑法体系无论怎么演变也不可能直接越过政策制定者的“政策许可”与专家的“科学证明”直接对肇事者追责。此外，风险社会之风险具有跨代际与跨地域的特点。我们难以找到具体的肇事者为此种在空间与时间上弥散的风险负责。例如，就环境而言，我们无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。所以，刑法因找不到可归责的肇事者而无法规制技术风险。
（二）规制可能性的缺乏——风险的不确定性造成的规制难题
前文提到，风险的不确定性是指在科学上无法精确计算风险是否存在以及风险的影响程度。此种不确定性导致了风险的不可预见性。“在风险社会中，侵害后果往往很难被估测和认定，化学污染、核辐射和转基因等可能引发的危险，超越目前人类的认识能力。”换言之，对于风险社会的风险我们没有认识的可能性，并且不是“某一个人”没有认识可能性，而是“全体人类”都没有认识可能性。然而，认识可能性是刑法中故意与过失概念的前提。在故意理论中，虽然风险刑法理论的支持者提倡“客观的故意概念”，但也只是主张放弃故意中的意欲要素而非认识要素。在过失理论中，虽然有人主张虚化认识要素的“超新过失论”，但并未得到理论界的支持。所以，在全体人类都没有认识可能性的风险中，无论如何都不可能存在刑法上的故意与过失，风险社会之风险只是“意外事件”，而刑法无法预防“意外事件”。正如陈兴良教授所言，“对于超出人类认识能力并且不能认定的危险进行刑法惩罚显得十分荒谬”。
其次，风险只具有危险发生的“微小盖然性”,不能成为刑法的规制对象。风险本身的“危险性”并非确定无疑，它并不具有引发结果的高度盖然性，风险只是“危险嫌疑”，其与刑法所规制的行为完全不同。刑法中的未遂犯、预备犯与抽象的危险犯虽然都不要求结果的发生，但是其行为本身都具有明确无疑的“危险性”：它们都可以被认定为危害结果的“诱因”。具体而言，危险与风险的区别在于：危险是指侵犯法益的充分盖然性，而风险是具指具有微小盖然性或可能性的危险。风险发生损害的可能性要比危险低得多。而且风险中还有一部分是“潜存风险”，其发生仅仅具有纯粹的假定之可能。只具有微小盖然性的风险很难成为法律规制的对象，更无法成为刑法的规制对象。
再者，风险的不确定性导致因果关系难以证明。风险在科学上的不确定性使得“基于科学法则的传统因果关系理论”无法适用。于是，风险刑法理论大力提倡抽离科学法则的“疫学因果关系”。一般而言，“疫学因果关系”检验的具体步骤可分为以下几步：（1）描述性研究提出假设（一般是对照研究，然后队列研究）；（2）分析性研究检验假设；（3）实验论证；（4）病因推导（主要是例外因素的排除）。可见，疫学因果关系的判断需要借助实验与数据。然而，风险对有机体与生态系统的影响有时是随机而混乱的，并不具有“稳定性”，过去发生的现在与将来不一定能重现。所以，在风险领域中可能并不存在疫学因果关系所需的实验观测的基础。其次，数据可能并不容易获得。由于风险的结果在时间上弥散，具体的影响可能跨越数代才能显现出来，这给实验分析造成了数据空缺。再者，风险的复杂性也可能导致数据的“爆炸”。分析者在数据选择的过程中容易遗漏一些重要的数据，还可能掺杂自己的价值偏好。所以，疫学的因果关系理论在判断技术风险的因果关系时也有其局限性。
（三）症结之所在——“传统式预防”与“现代式预防”的混淆
由上可知，风险社会之风险根本不可能由刑法来规制。不论法益保护如何前置，不论犯罪圈如何扩张，也不论刑法理论在预防上走得多远，刑法永远不应当处罚“无不当行为”牵涉其中并且不存在“具体肇事者”的技术风险；刑法也永远不可能处罚“全体人类都没有预见可能性”、只有“微小盖然性”而且“因果关系难以证明”的风险。
然而，风险刑法理论却因混淆了“传统式预防”与“现代式预防”而“遮蔽”了上述事实。传统的预防并非是一种独立的用以调控社会的国家政策，国家其实只是对个案实施制裁，以杜绝违法之侵害。除此之外，国家所能仰仗的，只有从制裁措施当中所衍生的那种预防性效果了。简言之，传统预防的预防性效果是通过“个案制裁”所“衍生”出来的。而刑法中不论是“积极预防”还是“一般预防”都以“反应性的、零散的”的个案制裁为基础。所以，刑法的预防是典型的“传统式预防”。随着社会的发展，预防有“扩张与转向”的趋势。国家的预防措施扩展到了“技术领域”、“经济领域”、“环境与资源领域”。“在这个发展轨迹中，预防所针对的主要不再是法律所规定的非法行为，而是为了避免不愿看到的各种情势。”此种情势包括疾病与突发情况、社会动乱、大规模失业以及本文所关注的风险社会之风险。此种“现代式预防”因并不针对具体的“非法行为”而与制裁脱钩，其效果相较于“传统式预防”更加“前瞻和统括”。因此“现代式预防”主要由行政机关而非司法机关实施。
“现代式预防”在风险领域的集中体现是“风险预防原则”在世界范围内的确立。“风险预防原则”的核心思想是“存疑时采有利于预先防止之方案”。这意味着风险的不确定性不能作为阻碍干预风险的理由。即使风险的因果关联尚未明确时，行政机关也应当及时对风险进行调控。“风险预防原则”的主要功能是筑起堤坝抵御风险不确定的洪流，并以此求得安全与确定性。行政机关的风险规制过程可以分为“风险评估”与“风险管理”两个阶段。“风险评估”是指基于“科学分析”与“科学证据”对风险的影响与概率进行推算，在这个过程中，专家起主导作用。而“风险管理”是一个决策制定过程，该过程权衡政策抉择，选择最适当的管理行为，综合考虑风险评价与工程资料及与社会、经济和政治的利害关系。最终的政策抉择主要取决于社会公众的参与。可见，“风险预防原则”强调科学理性的运用与社会公众的参与，与依靠归责与制裁的刑法预防完全不同。
风险刑法理论因其独特的研究方法与惊人的理论解释力而具有非凡的学术魅力。所以，与一些批判者不同，笔者是怀着“肯定式的前见”对风险刑法理论展开研究的。然而，随着跨学科研读了贝克、吉登斯等人有关风险社会理论的专著与国内的“风险行政法”的相关文献之后，笔者开始审视风险刑法理论的合理性。随着怀疑闸门的打开，风险刑法理论的“对象错误”与“手段错误”便逐渐显现出来，立场也随之转为彻底的否定。所以，笔者对风险刑法理论的批判是“肯定式前见”之下的“否定式结果”。
纵然如此，风险刑法理论的研究范式依旧是其闪亮之处。风险刑法理论的第二条逻辑主线是用风险社会理论解释刑法体系的演变，这符合庞德的社会法学纲领中第四点“对法制史进行社会学的研究”，所以风险刑法理论中的方法论是“法社会学的研究方法”。法社会学的研究方法可细分为两种：第一种是借助经验的社会研究和统计学方法对法律相关的、重要的社会事实构成进行探察，第二种是借助社会学的理论与概念来研究法律。风险刑法理论正是第二种研究方法的成果。笔者认为，正是方法论的创新使得风险刑法理论有如此之巨的影响力。
所以，抛开风险刑法理论的对与错，它提供了一个正视法社会学研究方法在刑法领域中应用的契机。笔者提倡法社会学的研究方法，并非“不甘寂寞”地追求“颠覆”的效果，而是因为它本身具有重要的意义。首先，法社会学研究方法能为刑法学的研究提供新的视角。陈兴良教授在其著作《刑法方法论研究》中谈到：中国刑法学理论经过近二十年的发展，研究范式渐入瓶颈。而法社会学的研究方法可以“利用外部描述的优势”拓宽刑法学的研究范围与研究方法，从而“促成中国刑法学研究范式的创造性转换”，成为刑法学甚至法学的引路人。其次，法社会学是批判性的学科。“就起源、过程以及在社会层面的影响而言，法社会学最主要的存在价值即在于揭示确定性的目标、法律对自身的理解以及法律与现实之间的差异。”换言之，法社会学经常批判性地揭示法律的局限性从而能促进法教义学的自我反思。,最重要的是，法社会学研究方法能弥补法教义学的局限与不足。法教义学局限于法律概念和法律规制的解释和系统化，容易丧失对社会现实和法律生活现实的敏感性。而法社会学可以通过“经验研究”与“理论分析”的方法弥补法教义学的封闭性。正如德国学者莱塞尔所总结的：
“法社会学要做的是那些法教义学所不涉及的。法社会学自20世纪初诞生以来始终承载的是一种补充性功能。它弥补了教义学的局限与不足。这在一个自由和民主的社会中既是一项合理的，也是一项值得称道的使命。”
所以，在学界日渐接受刑法教义学方法论的同时，倡导与其互补的法社会学研究方法也须提上议程。
遗憾的是，虽然方法论的创新值得肯定，风险刑法理论还是犯了“大胆假设有余，小心求证不足”的错误。但错误何足惧哉！就连以理性自居的科学都是一个试错的过程，刑法又何尝不可呢？
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