《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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从行为视角评析肯德基羊毛案的罪名定性
by 刘军凯
西北政法大学2021级刑法学硕士
导读：本文为“刑事法判解”微信公号“肯德基羊毛案”征稿（《刑事法判解》征稿 | 肯德基羊毛案的罪与罚）之来稿精选。本文观点明确，详略得当，重点突出，特别是间接正犯的论证思路令人耳目一新。
但是在框架安排上，先分析对象后分析行为看似清楚，实际上分析对象时已有涉及对行为的分析，两者有重合之处。此外，对于作者提出的盗窃罪与诈骗罪并罚的结论似乎值得商榷。作者把退还和取得取餐码看成两次犯罪行为，但从最终结果来看，行为人在一组行为中只实现了一次利益，评价为两次犯罪行为不符合禁止重复评价原则。
Abstract在肯德基羊毛案中，被告人孟某某利用肯德基点餐系统漏洞，通过数个不同途径，非法获取被害单位百胜公司的财物，最终审判机关在刑法意义上给予了其行为以诈骗罪的否定评价和谴责。基于此，本文势必围绕诈骗罪为核心展开论述，但并不代表完全赞同审判机关的观点。本文欲从行为视角出发，将其具体分化为行为对象、行为个数和数行为之间的关系，分析该案中的罪名定性问题，认为对孟某某的行为应当给予诈骗罪与盗窃罪数罪并罚的刑法评价。
问题一：本案中的被骗对象到底有几个？
谈及本案中的行为对象，因为点餐系统（可抽象为机器）这一特殊的介入因素，就引出了一个绕不开并且争议极大的话题，即机器能否被骗。将该问题进一步落实到财产犯罪中，实际上是在解释机器在对被害人财产法益的保护上究竟扮演了一个怎样的角色。我们可以形象地将财产法益这一抽象概念物化为一座金库，在科技不发达的年代，财产所有人只能雇佣人力来看守自己的金库，随着时代的进步，物主引入机器看护自己的财产，以代替人力，节约成本。当然这里的机器可以表现为不同形式，诸如点餐系统、红外线、警报器等。但无论是人力还是机器，对于物主而言，他们仅仅是看守工具而已，承担的是财产所有人财产支配意志中的保护职能。虽然，在形式上点餐系统能够将物主的商品分配给消费者，但是，所有人设计系统的初衷在于遵从其处分意志的前提下，高效地分配商品。人在处理短时间内出现的数以万计的交易信息难免会出现纰漏，而机器的存在就是为了降低纰漏出现的概率，在长时间内维持所有人正常的处分意志，因此机器承担的是保护职能，不是处分职能。在诈骗罪的犯罪构成中，被骗对象必须具备处分意识和处分能力，而不具有处分职能的机器不能被骗，真正受到破坏的是机器所承载的所有人已经提前设计好的商品分配秩序。本案中，行为人利用点餐系统漏洞的行为，可以形象化为物主在金库周围设下重重机关的情形下，行为人在金库地下挖了一条直通金库内部的隧道，暗度陈仓，违背物主处分意志，窃取他人财物。也可以理解为物主的钱袋子破了一个窟窿，行为人在物主不知情的情况下，偷拿其中财物。当然，无论作何理解，机器在本案中都不是被骗对象。本案中，被挂到咸鱼上进行交易的取餐码属于赃物，这里需要阐明的是咸鱼本身是一个闲置物品交易软件，上面的物品很多都低于原价，甚至大幅度低于原价，因此取餐码低于原价出售的状态，不能作为认定买家是否善意的依据。在买家能否成为被骗对象的问题上，主要存在两种观点：根据事实损失说，买家购买取餐码并消费了对应的商品，在事实上没有遭受任何损失，买家不是被骗对象。根据法律损失说，取餐码不适用善意取得，应当被追回，买家遭受损失，是被骗的对象，那么行为人的交易行为就属于诈骗。其实买家是不是被骗对象，并不影响最终的追偿，因为无论何种情形，都由行为人承担返还和赔偿责任，其真正影响到的是司法执行问题。若将买家定性为被骗的对象，因为取餐码是赃物，买家的消费行为属于不当得利，其应当向百胜公司返还对应商品的现金价值，再向行为人孟某某追偿，如果孟某某不予偿还的话，还可以提起附带民事诉讼，如此一来使得执行环节变得过于冗长和复杂。本文认为在维护交易安全和不影响对百胜公司财产利益保护的前提下，不建议将买家定性为被骗对象。在现实生活中，肯德基的工作人员会按照取餐码叫号，消费者需要告诉工作人员自己的取餐码或者出示手机上的相关信息，只有在相互对应的情况下，工作人员才会将商品递交给消费者。这里存在一种价值判断亦即一种社会推知的观念：消费者只要能够提供取餐码，就意味着其当然地已经支付过相应商品的费用。至于该费用是否被实际支付，工作人员不会审查，而是直接将商品处分给消费者。根据此推知的观念，肯德基的工作人员按照买家出示的事实上存在的取餐码交付商品，是否真的被骗。本文认为这里体现的是在具体案例分析中应然与实然之间的关系问题。无论是发生在社会主义市场经济宏观秩序下的经济犯罪，还是发生在根据私主体意思自治原则确立的微观秩序下的财产犯罪，行为人往往利用了应然形成的交易规则，在常规的伪装下实施犯罪行为。故而在具体案例中，应当以应然规则为线索，把握行为要素在实然层面上的具体表征样态。在应然层面上，消费者出示取餐码，工作人员交付对应商品，是肯德基门店中固定的交易方式。但是在实然层面上，正常交易方式中的取餐码并不应具有实际交易价值。在点餐系统不存在漏洞的情况下，消费者如果选择退款，兑换券视为未使用，不会生成有效的取餐码。本案行为人利用系统漏洞获得的取餐码属于其盗窃行为的副产品，作为赃物应被百胜公司追回或者销毁，不应进入流通领域。但是，从柜台交易到案发存在时间差，工作人员不及辨别取餐码的实际性质，依照常规思维就将对应商品处分给买家。所以本文认为，肯德基的工作人员在商品交易环节中存在错误认识。其实本案中的情形属于三角诈骗，工作人员虽然不是所有人，但是基于委托或者授权，处于处分人的地位，具有处分意识和处分能力，其将所有人的商品处分给消费者，所有人遭受损失。回溯到问题（二），行为人孟某某属于诈骗行为的间接正犯，不知情的买家则应当被定性为孟某某的获利工具，而不是诈骗实行行为的被骗对象。综上，本案中的被骗对象为肯德基的工作人员和百胜公司。问题二：行为人的行为该如何定性？
本案中，行为人的获利途径有三：一是返券获得退款，二是使用兑换券又退款，三是出售取餐码。三种行为的定性在对问题一的论述中已经涉及到，返券获得退款和使用兑换券又退款，表面上围绕机器的漏洞展开，实际上违背了被害公司的处分意志，排除了被害公司对财物的占有，建立新的占有，属于刑法第二百六十四条规定的盗窃罪。这里需要重点说明的是行为人出售取餐码的行为是如何和问题一中三角诈骗的表述联系在一起的。首先，财产犯罪的对象不仅包括实体财产，也包括虚拟财产。取餐码单纯地就字母和数字的组合而言并没有价值，就像金库的钥匙一样，本身一文不值，但其价值关键在于可以打开金库大门，获得金库中的财产，同理，取餐码的真正价值在于能够获得与其绑定的实体商品。人们交易取餐码当然地就是为了获得对应的商品，因此买家获得取餐码后去兑换商品具有高度盖然性，并不异常。其次，行为人使用兑换券又退款，相当于没有为取餐码支付对价，而买家支付给行为人的价格实际上是商品所有人出售对应商品后的应得利益，简单来说，就是买家将原本应给百胜公司的钱给了孟某某，不管实体商品被谁实际消费，最终的获利人依旧是行为人孟某某，遭受损失方依旧是百胜公司。综合问题一中的分析，买家兑换取餐码的行为仍处在行为人获利的环节之内，仍可被行为人非法占有他人财物，谋求非法利益的概括犯罪故意涵盖，因此行为人应当对兑换行为承担责任，属于三角诈骗的间接正犯。问题三：数行为之间的关系如何？
分析行为之间的关系涉及到刑法中的罪数问题。本案中审判机关以诈骗罪评价行为人所有行为是否妥当，三种行为之间是不是手段行为与结果行为之间的牵连关系，是不是前行为为前提，后行为为必然结果的吸收关系，尚需分析。本文认为，行为人所实施的三个行为具备相对独立性，应当分别评价。取消订单返还兑换券获得退款和使用兑换券获得退款，是在系统存在漏洞、多个客户端同时工作的情况下，交错发生于同一时间段内的数个不同行为，不必然的具有实行上的先后顺序。行为人获得退款的方法行为已经充分体现出了对抗商品所有人制定的正常商品交易秩序的法敌对意识，在利用系统漏洞之时，百胜公司的财产法益就已经处于高度可能被侵害的状态之中，所以二行为属于盗窃罪构成要件的实行行为，能够从行为人整个获利环节中拆分出来，被盗窃罪单独评价。同时，获得退款行为已经侵犯了被害人的财产法益，盗窃罪的犯罪形态就已经停止，出售取餐码的行为虽然属于销赃行为，但不是不可罚之后行为，不能被盗窃罪所评价。因为行为人将取餐码在咸鱼上销售，较获得退款的方法行为而言是一种新的行为：在行为方式上，前述获得退款的行为利用了系统漏洞，直接作用于被害人的财产，而后述出售取餐码的行为通过吸纳不同被害主体，间接作用于被害人的财产，获得商品的现金价值，使得被害人的财产法益再次受到侵害；在行为结果上，行为人获得的退款与取餐码的交易价值在被害人整个财产法益的范畴内并列存在。所以基于行为人的行为方式和再次侵犯被害人财产法益的行为后果，其出售取餐码的行为应当为诈骗罪单独评价。具体数额认定上也很好操作，通过取餐码可以追溯到对应商品及其实际价值，进而判断被害人被骗的实际损失。本文以自问自答的形式，以三个问题为引子，分析肯德基羊毛案背后所蕴含的刑法问题。三个问题的解释实际上是建立在机器不能被骗这一结论的基础之上，不过本案的特殊之处在于，就算承认机器可以被骗，但是行为人利用的是机器本身存在的漏洞，存在漏洞的系统尚不具备完整的处分意识和处分能力，因此行为人获得退款的行为仍可被盗窃罪评价。解决了行为的定性问题，再加上对行为对象、行为方式和行为结果的分析，本文认为应该将行为人的三个行为拆分为盗窃行为和诈骗行为，分别评价，以在实现刑法法益保护机能的前提下，正确发挥刑法的评价机能。
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