德国最新刑法修订：使用虚假疫苗证书构成犯罪
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
文/ 陈尔彦
北京大学法学博士
截至本月（2021年12月），德国的新冠疫苗接种率为68.9%。与疫情、疫苗相关的话题，每天都占据着新闻头条。
尽管对于疫苗的实际效果、未接种疫苗是否能成为限制公民基本权利的正当理由、接种疫苗能否被规定为一项普遍的法律义务，德国各政党与民众内部皆多有争议，但当前的现实情况是，是否已经完整接种疫苗，直接影响了民众日常生活的方方面面。
无论是根据早先的3G规则（3G指已接种、已痊愈、检测阴性者）或是近期针对特定场所而收紧的2G规则（2G指已接种和已痊愈者）及2G+规则（指已接种和已痊愈者仍需提供额外的阴性检测证明），接种疫苗都构成大多数人在室内餐馆用餐、搭乘公共交通工具、线下上课、在欧盟范围内自由出行、进入图书馆、博物馆、音乐厅、酒吧、体育馆等文化休闲场所的前提条件。换句话说，那些未接种疫苗的人在日常生活中将处处受限，要么只能满足最低限度的基本生活需求，要么就必须频繁地接受检测。因而，小小的一纸疫苗接种证明，实际上成为了日常生活中不可或缺的通行证。
另一方面，在德国，伪造疫苗接种证明的成本十分低廉（本文所说的“伪造”在未经特别说明的情况下，均指广义的伪造，也即包含了狭义的伪造和变造等情形，意在表明文书在形式或内容上的虚假性）。对一般的药店、餐饮业和其他服务业从业者而言，疫苗证书本身亦真伪难辨。
这是因为，疫苗证书的基本形式就是下图的小黄本，其中载明了接种疫苗的时间、疫苗类型和编号（部分采用贴纸形式），另附有医生的签章。而空白的小黄本在家庭医生处可以随时领取，在各大药店以及网店也能轻松买到。获取空白疫苗本的行为本身是正当合法的。在这种情况下，伪造的对象实际上并非小黄本证书这个载体本身，而是证书上登记的信息。而只要获得了相关信息，那么要想伪造一份疫苗接种证明，便再容易不过。
当然，德国也存在欧盟范围内通用的、二维码形式的电子疫苗证书。但是，取得电子疫苗证书的一种途径，是凭借纸质疫苗证书在有资质的诊所或药店申领办理。如此一来，一旦药剂师没能发现纸质疫苗证书是伪造的，那么未接种疫苗者便能申请到一份适格的电子接种证明。当然，另一种更快获取伪造疫苗证书的方式就是直接和药剂师串通，由药剂师违规为申请人制作电子疫苗证书。
随着疫苗在日常生活中的重要性不断上升，伪造疫苗接种证明的情形也越来越普遍。这种交易通常在互联网上发生。一名出售伪造疫苗证明的普通商贩声称，他每天大约能卖出30份左右伪造的疫苗证书，售价在99到250欧之间。买家来自德国各地。今年10月，在拜仁州警方查获的一起伪造案中，慕尼黑的一家药房一夜之间就为反对疫苗人士伪造了1000份电子疫苗证书。
此外，一个更具有地域性特征的问题是，由于电子疫苗证书在欧盟范围内是普遍适用的，而各国签发和撤回电子疫苗证书的程序不尽相同，且黑名单的数据没有完全实时共享（也就是说，在法国因伪造而被封锁的证书，在德国可能依然可以使用）。因此，也有一部分人选择在德国以外的其他欧盟国家购买伪造的疫苗证书，这种方式虽然成本更高昂，但是也更安全靠谱。造成这种现象的根源，既来自于技术方面的障碍，也与数据保护的限制密切相关。
由于接种疫苗与否直接决定了民众的活动范围与方式，因此，在承认疫苗确实能有效降低感染和重症风险的前提下，伪造、使用伪造的疫苗证书行为的社会危害性是显而易见的。况且，文书类犯罪的首要保护法益也并非公共健康，而是对法律交往中文书真实性的信赖。
那么，德国刑法又是如何应对此类行为的呢？
✔ 修法前的相关法律规定
德国《刑法典》中与伪造、使用伪造的疫苗接种证明行为相关的法条，主要包括第277条伪造健康证明罪、第278条制作虚假不正确证明罪、第279条使用不正确健康证明罪。
在今年11月24日新法生效之前，这三个条文的具体规定如下：
第277条【伪造健康证明罪】 冒用不属于自己的医生或其他有资质的医务人员的职称，或者以此类人员的名义无权为自己或他人制作健康证明，或者变造真实健康证明，并出于欺骗政府机关或保险公司的目的而使用的，处1年以下有期徒刑或罚金。
第278条【制作不正确健康证明罪】 医生或其他有资质的医务人员，违背良知出具不正确健康证明，以供在政府机关或保险公司使用的，处2年以下有期徒刑或罚金。
第279条【使用不正确健康证明罪】 为向政府机关或保险公司欺骗自己或他人的健康状况，使用第277条和第278条中的不正确健康证明，处1年以下有期徒刑或罚金。
根据上述规定，包括虚假疫苗证书在内的伪造或变造的健康证明，仅在针对政府机关或保险公司使用时，才能构成第277—279条的犯罪。然而，在现实中，虚假疫苗证书的使用场合通常发生在药店、餐馆、电影院、音乐厅、体育馆等日常生活场景中，因而，如果严格根据第277—279条的文义，此类行为就不可能被涵摄在这几个罪名之下。
✔ 司法实践中的无罪判决
表面上看，这个讨论应该到此结束了——既然在餐馆使用伪造疫苗证书不属于“在政府机关或保险公司使用”，那么根据罪刑法定原则，该行为当然不构成犯罪。打击此类行为的唯一途径就是修改刑法。
司法实践中，部分司法机关也正是基于这样的理解，宣告使用伪造疫苗证书的行为无罪。奥斯纳布吕克地方法院在一个多月前作出的一起生效裁判（LG Osnabrück, Beschl. v. 26.10.2021）就是一个被广泛报道的、具有示范性意义的典型案例。
法院在裁判理由中明确指出：
“疫苗接种证明是《刑法典》第277条意义上的健康证明，使用伪造的健康证明，只有在针对的对象是政府机关和保险公司时才可罚。本案中，行为人为了申领电子疫苗证书，向药剂师出示了伪造的疫苗接种证明。该行为因此是不可罚的。这里的确存在一个处罚漏洞。”
这一裁判在作出后，旋即引发了理论和实务界的广泛批判。下萨克森州策勒地区检察院在11月4日的一次新闻发布会上明确否定了奥斯纳布吕克法院关于处罚漏洞的观点，并且表示将继续追诉伪造、使用伪造疫苗证书的行为。理论界亦有学者撰文对奥斯纳布吕克法院的裁判展开批判。
这些批判固然首先是立足于刑事政策和处罚必要性的考量，但它在教义学上真正的出发点，却来自于对第277—279条所谓的封锁效应（Sperrwirkung）的不同理解。
✔ 特别法的封锁效应？
在第277—279条针对健康证明的犯罪之外，德国刑法中实际上也规定了通常意义上的兜底性质的伪造文书犯罪。这就是《刑法典》第267条的伪造文书罪。根据第267条第1款，“为在法律事务交往中进行欺骗而伪造、变造文书，或者使用伪造或变造的文书的，处5年以下有期徒刑或罚金。”
因此，第267条虽然名字一般翻译为“伪造文书罪”（Urkundenfälschung），但在内容上则包含了狭义伪造、变造和使用三种行为方式。在文义上，包括疫苗证书在内的各种健康证明，同时也属于第267条伪造文书罪意义上的“文书”。而在体系安排上，第267—282条均属于刑法分则第23章“伪造文书犯罪”下的具体规定，第267条作为一般法，被放在本章第一条的位置上。
通说认为，第277条伪造健康证明罪相对于第267条伪造文书罪是特别法、轻法。严格来说，第277条实际上包含了三种行为类型：①冒用职称制作健康证明；②无权使用有资质者的名义制作健康证明；③变造健康证明。第一种情形涉及书面上对资格的虚伪陈述，也就是一种对资格的欺骗（Fischer, StGB, 68. Aufl., §227 Rn. 1）。第二、三种情形即狭义的伪造、变造，是第267条伪造文书罪的特别类型。
如果不考虑第277条的规定，那么在（针对政府机关与保险公司以外的）法律交往中伪造或使用伪造的疫苗接种证明的行为毫无疑问构成第267条第1款的伪造文书罪。然而，由于第277条作为特别法和轻法的封锁效应，因此，在伪造和使用伪造的疫苗接种证明的情形下，哪怕使用的相对方不是政府机关或保险公司，也只能适用第277条，而不再适用第267条，由此就会得出该行为无罪的结论。也就是说，作为特别法和轻法的第277条，将构成对第267条在适用上的封锁。
在德国刑法中，封锁效应的另一个典型例子是第211条谋杀罪和第216条受嘱托杀人罪。第216条相对于第211条是一个优惠性规定，当一个行为同时符合第216条和第211条的规定时，基于第216条的封锁效应，应当排除第211条的适用。
奥斯纳布吕克地方法院的上述判决，实际上也进一步肯定了通说见解，也即认可了第277条的封锁效应。法院在裁判理由中进一步指出：“本案不能适用第269条伪造具有证明价值的电子资料罪（第269条可以大致理解为电子版的第267条，也即第267条针对的是一般文书，第269条针对的是一般性的电子证明资料），因为第277条相对于第269条是一个特别条款。”
这一系列讨论实际上并不新鲜，国内学界对此早已有过相当丰富的讨论。所谓封锁效应，背后的问题意识是“当特别法与一般法发生竞合时，能否根据重法优于轻法的原则，补充适用重法”。在我国刑法的语境下，这个问题常常以金融诈骗与普通诈骗、合同诈骗与普通诈骗之间的竞合关系为背景而展开。典型的例子，如保险诈骗的行为不满足保险诈骗罪的构成要件，但符合普通诈骗罪的规定，此时能否适用普通诈骗罪对该行为进行处罚？
由此可见，尽管本文涉及的伪造疫苗证书现象在国内不太可能发生（健康码不易伪造；缺乏充分的伪造动力；现有的法律资源已经足以规制相关行为），本身是一个依托于德国刑法和社会背景而展开的具体问题，但是，其背后透视出的教义学争论，却有着超越国界的普遍性。
✔ 关于封锁效应的正反观点
回到德国《刑法典》第277条的封锁效应上。
除了通常所说的特别法优先适用的一般原理，支持第277条具备封锁效应的一个实质理由在于：第277条的立法意图，绝对不是要对欺骗政府或保险公司的行为人，赋予相较于欺骗其他私主体的行为人来说更有利的优惠条件。换句话说，从评价的角度考虑，伪造健康证明欺骗政府和保险公司的行为，比起欺骗其他私主体来说具有更强的处罚必要性。因此，如果否定第277条的封锁效应，那么对后者就必须适用更重的第267条，这在结论上显然是不合理的。所以，基于这样一种目的性权衡的考量，应当认为第277条具有普遍的封锁效应，也即同样适用于那些并不完全满足第277条前提条件的情形，例如在餐馆中使用伪造的疫苗证书。
然而，承认这种广泛的封锁效应，同样也会造成难以解释的评价矛盾。
早在伪造疫苗证书问题出现之前，Puppe/Schumann（NK, 5. Aufl., §277 Rn. 13）就曾经指出：没有任何理由可以解释，为什么在法律交往中为欺骗私主体而伪造健康证书不可罚（基于第277条的封锁效应），而伪造其他任何一种文书却都是普遍可罚的（根据第267条的规定）。这一批判切中了问题的要害。如此一来，无论是承认第277条具有封锁效应还是否定第277条具有封锁效应，似乎都会出现处罚不合理的评价矛盾。因此，正反两种立场都很难说符合立法者的立法原意。
反过来说，在本文看来，对第277条是否具有封锁效应的判断，也应当回到对其立法目的的合理解读上。只有首先澄清为何立法者对针对政府机关或保险公司的伪造健康证明的行为（第277条）设置了相较于伪造其他文书（第267条）更低的法定刑，才有可能论证所谓的“立法漏洞”是否确实存在，抑或实际上是立法者的有意为之。这种思路亦可一般性地推广到其他“特别法/一般法vs.轻法/重法”的矛盾中。
除了主张第277条不存在封锁效应，坚持“处罚漏洞否定说”（也即认为在日常交往中伪造、使用伪造的疫苗证书行为根据修法之前的规定同样可罚）的学者还从体系解释的角度，为其观点提出了进一步的理由：在体系上，第267条和277条都规定在《刑法典》第23章“伪造文书犯罪”之下，第267条是基本构成要件，第277条相对于第267条是减轻构成要件，也就是说，只有在满足第267条中的所有构成要件要素的前提下，行为人才能享受轻刑的优待。因而，没有理由认为，在审查了第277条的减轻构成要件、并且得出“不符合该条规定的优惠条件”的结论之后，就可以跳过第267条的审查、直接得出无罪的结论（Juan Carlos Dastis, HRRS 2021, 456）。
然而，这一论据实际上已经暗含了“第277条不存在封锁效应”的前提，也即只有先否定第277条的封锁效应，这种所谓体系解释的说法才是有意义的。因此，这样一种说法虽然看上去极具迷惑性，但实际上只是“封锁效应否定说”的同义反复，本身并不具有独立的论据价值。
✔ 问题的出路：修法
由此可见，对于第277条的封锁效应，无论是持肯定还是否定的观点，似乎都会造成不太合理的结论。肯定说是当前的通说，遵循肯定说所导致的结果，就是在日常生活中（也即不针对政府机关或保险公司）伪造、使用伪造的疫苗证书行为的普遍不可罚。这一结论明显违背了当前全面防疫的刑事政策。
在现有理论资源难以自圆其说的局面下，德国立法者挺身而出，对第277—279条作出了修改。相关立法草案由新上任的“红绿灯”联盟在2021年11月8日提出（BTDrucks. 20/15），11月24日生效。
新法将第277—279条中的“针对政府机关或保险公司使用”修改为“为了在法律事务交往中进行欺骗”，从而使在餐馆、电影院、音乐厅等场合使用伪造疫苗证书的行为也明确被包含在第277—279条的处罚范围中。另外，第277条包含的具体行为类型也由原先的三种修改为一种，旧法中的行为类型②和③被删除了，而只保留了行为类型①，也即冒用职称制作虚假健康证明的情形。这也是这三个条文自1871年制定之后，在构成要件上的首次修改（先前的两次修改仅仅调整了法定刑）。
修订后的三个条文的具体内容翻译如下：
第277条【未经授权制作健康证明罪】 为了在法律事务交往中进行欺骗，冒用不属于自己的医生或其他有资质的医务人员的职称，为自己或他人制作健康证明，处1年以下有期徒刑或罚金，根据本章其他条文处罚较重的除外。
有下列严重情形者，处3个月以上5年以下有期徒刑：行为人以无权制作健康证明为业，或者属于以长期无权制作健康证明为目的所组成的犯罪集团的成员，无权制作与传染病相关的疫苗证明或检测证书。
第278条【制作不正确健康证明罪】 为了在法律事务交往中进行欺骗，医生或其他有资质的医务人员出具不正确健康证明，处2年以下有期徒刑或罚金。
有下列严重情形者，处3个月以上5年以下有期徒刑：行为人以制作不正确健康证明为业，或者属于以长期制作不正确健康证明为目的所组成的犯罪集团的成员，制作与传染病相关的疫苗证明或检测证书。
第279条【使用不正确健康证明罪】 为了在法律事务交往中进行欺骗，使用第277条和第278条中的健康证明，处1年以下有期徒刑或罚金，根据本章其他条文处罚较重的除外。
立法草案的立法理由中指出，由于伪造健康证明相对于伪造其他文书并没有任何值得优待之处，因此，第277—279条不构成对第267条的封锁效应，而仅仅只能包含那些不能被第267条所覆盖的特殊情形。正是基于这样的考虑，修改后的第277条将旧法中的后两种行为类型删除了，因为这两种行为类型已经能被第267条所包含。
如此一来，修法后的第277条和第267条就不再存在交叉关系，而是两种不同的行为类型。而以第277、278条为基础的279条，就构成了对第267条的补充：第267条处罚的是使用“伪造、变造的”健康证明和其他文书的情形；相反，修法后的第279条处罚的对象，是使用第277、278条意义上的“不正确的”健康证明。二者之间根本不是一般法与特别法的关系，因此也不存在封锁效应的问题（BTDrucks. 20/15, 33-34）。
修法后的新规定总算是较为圆满地填上了在大多数场合下伪造、使用伪造疫苗证书的处罚漏洞。并且，第277条、279条新增的“根据本章其他条文处罚较重的除外”一句，可以被解释为否定了封锁效应的存在（当然，如下所述，在理论上也可以不做这样的解释），为处罚较重的第267条伪造文书罪的适用留下了空间。按照这样一种理解，狭义的伪造、变造健康证明的行为，就不再适用第277条，而应直接适用第267条伪造文书罪。
不过，也有不少实务工作者不赞同这样的解释。因为新法并没有对第267条和第277—279条涉及的文书性质进行任何修改，而只是扩充了第277—279条的使用场景，同时削减了第277条的行为方式罢了。而根据通常理解，未经授权制作健康证明的行为（第277条）显然也属于伪造文书（第267条）的一种。换句话说，在这种观点看来，即便是在修法之后，第267条和第277、279条仍旧存在重合之处、封锁效应的纠结仍旧存在，在具体个案中还是需要研究何者优先适用的问题。
由于新法刚刚生效不到半个月，同时考虑到新法作为重法不得溯及既往，因此，目前尚且不存在根据新法作出的生效裁判。实务中法院究竟会如何适用这些新规定，还有待未来的进一步观察。但总体而言，这一波显然是为了应对新冠疫情所作出的仓促修法，尽管填上了原先的处罚漏洞，但并未完全化解相关法条所引发的理论争议。
——看来，即便是在强势、积极的立法者面前，刑法教义学依然大有可为之处。🍢
▼ 推 荐 阅 读 ▼
R E C O M M E N D
《刑事法判解》征稿启事优秀法律人是怎样炼成的？
摇晃婴儿综合症：对日本检方99.9%定罪率的痛击
帮人跑腿代领快递也可能构成诈骗罪？
男性用变声器冒充女陪玩是否构成犯罪？
来稿请至：xingshifapanjie@126.com
欢迎各种面向刑事司法实务的文章向公众号投稿，我们将择优刊登于《刑事法判解》的纸质刊物，为作者提供网络传播和纸质发表的双重渠道，为读者提供更快捷有效的实务信息。