综述 | 故意的体系地位和认定标准·全国青年刑法学者系列讲座第二季之二
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
全国青年刑法学者系列讲座第二季之二
故意的体系地位和认定标准
SUMMARY
主讲人：郑超（华东师范大学法学院讲师）
与谈人：彭文华（上海政法学院刑事司法学院教授）
罗世龙（华中师范大学法学院讲师）
姚培培（中南财经政法大学刑事司法学院讲师）
主持人：姚建龙（《政治与法律》主编）
2022年4月21日，第二季“全国青年刑法学者在线讲座”之二《故意的体系地位和认定标准》顺利开讲。本次讲座由华东师范大学法学院郑超老师担任主讲人，上海政法学院刑事司法学院彭文华教授、华中师范大学法学院罗世龙老师、中南财经政法大学刑事司法学院姚培培老师担任与谈人，由《政治与法律》主编姚建龙教授担任主持人。本次讲座共吸引近八千人次在线收看。
主持人姚建龙教授首先对主讲人和与谈人作了介绍，然后郑超老师开始进行本次讲座的主讲。
（姚建龙教授主持讲座）
一、郑超老师主讲
郑超老师首先声明了结果无价值的基本立场，并明确了本次报告的基本观点，即，故意是责任要素，而不是违法要素。郑超老师还指出，故意过失问题是他持续思考犯罪论体系时的关注所在，而本次讲座的主题是近几年思考成果中的第一篇论文，相信结合他对错误、过失问题的理解与阐发，这三个主题会形成一个较为完整的体系脉络。
第一部分 在争论什么问题
在明确本篇论文的思考经纬后，郑超老师以假想防卫为例提出本文的问题意识，即双重故意的构造会导致思考上的冗余繁复。因此，本次讲座主要是围绕双重故意说与责任故意说的分歧展开的。在明确故意是责任要素的观点后，郑超老师采取了重构故意中意志要素和认识要素的不同道路。具体而言，构成要件故意的概念没有必要。意志要素仅仅作为行为意志，进入到构成要件中，成为故意犯与过失犯构成要件行为的共同要素。而认识要素则在责任阶层发挥区分故意与过失的个别化机能。
第二部分 为什么采取这样的立场
随后，郑超老师对采取上述立场背后的深层考虑予以阐发。郑超老师认为，一方面应当肯定目的、倾向等主观违法要素，但另一方面，构成要件过失与构成要件故意是没有必要的概念，区分此罪与彼罪不必仅依靠构成要件该当性阶层。比如在打击错误中，根据具体符合说会得出故意杀人未遂与过失致人死亡想象竞合的结论，这说明故意行为和过失行为不仅可以具有同样的行为构造，而且可以发生观念上的竞合而呈现为一个行为。从我国刑法分则条文，诸如第115条或第398条的罪状描述来看，同样不能对故意行为与过失行为予以区分，甚至有时法定刑的设置也是统一的。
郑超老师认为，将故意作为责任要素，能够确保在构成要件阶层讨论行为的可罚性、在责任阶层评价行为人的可罚性，进而丰富责任阶段的评价内容，避免行为无价值论中一般人标准模糊不明的弊端。不仅如此，对于主观心态的认定，不仅要从心理状态本身，更要从心理状态的形成过程去探究行为人主观上真实的反规范态度，在此关注的是一种人格形成责任。此外，结果无价值的立场选择能给予具体犯罪人更多独立评价空间，这也与责任主义和特殊预防思想相协调。
第三部分 对于批评意见的简单回应
关于意志要素与认识要素的重构，郑超老师基于认识论的立场认为，从评价的角度而言，将认识要素作为意志要素的前提的通说观点存在疑问。故意与过失的区分重心在于行为人针对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的认识与认识可能性的差异，只有认识要素才最终起到区分故意与过失的机能。换言之，对犯罪的评价追求的并不是还原犯罪事实的形成过程，而更多是从客观结果或危险出发，随后逐步分析行为以及行为人的主观心态。
针对张明楷教授关于意志要素被归入违法要素的质疑，郑超老师认为分歧的根源在于对行为的不同理解。立足于建立在因果行为论上的社会行为论观点，他所主张的应属于构成要件行为的意志要素是指行为的意志要素，而这种行为意志在故意行为与过失行为、作为与不作为中均有存在，在此意义上可以认为假想防卫的行为人具有希望或放任。此外郑超老师强调，意志和意志的内容存在差异，后者即认识与认识可能性，涉及行为人对行为能造成何种后果及其社会评价的认识，因而不影响不法，但能够在责任阶层区分故意与过失；而意志的强弱则会影响行为的危险性，进而影响行为的不法程度。
第四部分 故意的认定标准
最后，郑超老师对故意的认定标准予以阐发。区分故意和过失的标准在于行为人是对行为后果及其社会评价具有认识还是只有认识可能性。具体而言，第一，不应该依靠行为人是否希望结果发生的情绪性因素来界定故意，而要以是否对构成要件事实存在认识为准。第二， “应该知道”的提法并没有对认识的义务来源作出解释，因此不能从事实上不知道的“应该知道”得出“知道”的结论。换言之，应从证据推定的角度判断是否明知，而不是在实体上降低认识要素的成立标准。
（郑超老师主讲）
二、与谈环节
（一）彭文华教授与谈
彭文华教授首先对郑超老师在论文中表现出的专业性以及知识的广度与深度予以肯定，然后对相关观点提出了几点感受。
第一，从三阶层中违法性与有责性阶层的出罪功能出发，从逻辑上说，构成要件应将违法性与有责性包含在内，因此在郑超老师的理论下如何理解意志要素和认识要素的关系，还有待明确。第二，认识的认定还关系到是否存在不法行为，论文提到甲拿起道具枪向仇人乙射击，但没想到是真枪而把乙杀死的例子中，甲作出扣动扳机动作时的认识与意志要素，和他对拿起的是道具枪而射击的认识和意志要素是否属于一个层面。第三，在诸如正当防卫和犯罪中止等需要进行主客观综合价值评价的情形中，可能难以对认识与认识可能性作出判断。第四，考虑到阶层体系中顺序不可颠倒，而一般认为先有认识才有意志，因此何以把认识要素安排在后也有待更明确的解释。第五，如果构成要件中的意志要素影响的只是不法强弱，则是否已经预设了违法性成立的结论。
最后彭文华教授认为，可以结合实际案例，明确对认识和认识可能性的界定与区分标准，论文中的观点还可更多地与中国立法相协调，进而对于郑超老师的论文提出了进一步期许。
（二）罗世龙老师与谈
罗世龙老师首先结合当前有关故意地位的学说展开辨析。首先结果无价值论的传统观点认为，故意过失不影响违法性，不承认主观的违法要素，而郑超老师的理论则一般性地承认意志要素对违法性的影响。其次，双重故意过失说原则性地将故意过失归入构成要件该当性阶层，并认为其影响违法性，而郑超老师的理论则否定了构成要件故意与构成要件过失。
在此基础上，罗世龙老师提出了几点疑问：第一，认识和意志是否真的可以分离，脱离认识内容的意志是否存在？第二，如果认为在构成要件阶段的意志要素能够影响不法的程度，那么或许已经在某种意义上回到了双重故意过失说的立场，因而同样面临假想防卫中回旋飞碟的难题。
最后，罗世龙老师也对以上两种学说提出了自己的见解。第一，如果像结果无价值那样把故意过失完全安排在责任阶层，就会导致完全没有预见可能性的行为也是违法行为，但这未必合理。阶层体系最大的贡献在于构建了出罪事由，因此在责任阶段没有必要对故意过失进行积极判断。第二，双重故意说即使采取法律效果援用说，但由于并没有对所谓罪责故意的评价对象予以明确阐释，因而同样存在疑问。
（罗世龙老师与谈）
（三）姚培培老师与谈
姚培培老师从四个方面谈了他的感想：
第一，研究体系也非常重要。一方面，体系研究旨在为解决具体案件提供固定的分析框架，确保判断的稳定性。另一方面作为学说，体系也不是唯一的。郑超老师本次报告试图对古典犯罪论体系予以支持和修正，是正当其时的研究。
第二，区分行为意志与故意具有重要意义。“意”是故意的意志要素，即行为人想要实施行为的意思，即行为意志。主观要素中只有行为意志能够影响不法，只要行为人下决心扣扳机，草垛里的人就面临死亡危险，甚至死亡的损害结果，而这与他有没有认识到草丛里有人无关。因此姚培培老师对郑超老师的观点表示认同。
第三，故意的体系性地位之所以存在争议，首先是因为在不法论上存在行为无价值和结果无价值的对立，其次是学界关于构成要件机能存在分歧。
第四，否定构成要件故意的积极意义在于，首先能够贯彻物的不法论，从而有效处理正当防卫和共犯问题。其次，能够妥善认定假想防卫的责任形式。最后，也能合理解决法定符合说面临的问题。
（姚培培老师与谈）
三、答疑
答疑环节，郑超老师针对与谈内容作了积极回应与解答。
讲座最后，主持人姚建龙教授指出，今天的年轻学者往往具有鲜明的学派立场以及完整的体系性思维，而相较之下，上一代学者则更多是经过多年积累才逐步有了自己的立场和体系，这是非常值得我们思考的现象。对于评论区中有观众提出希望可以听到更多中国的东西，而今天的报告则是在借鉴德日刑法学的基础上研究了中国刑法的问题，姚建龙教授同样认为这具有启发意义。
（综述人：申屠玚玚）
（一）蔡颖：刑法中的被害人自陷风险
🍉 “刑事法判解”微信公号将持续推送讲座信息，敬请关注！