数字法治｜马长山：数字社会的治理逻辑及其法治化展开

本文刊于《法律科学》2020年第5期

马长山  华东政法大学教授、数字法治研究院院长，中国法学会法理学研究会副会长

随着信息技术革命的兴起，千百年来人们所习以为常的物理世界逐渐转换为数字世界，人类也由此迈进了数字时代。这样，基于原有单一物理世界的生产生活关系、思想观念和行为、社会制度和秩序等等，都面临着深刻的颠覆和重建。与此相应，社会治理也必然会呈现出数字时代的特有逻辑，并成为推动国家治理体系和治理能力现代化、促进包容共享型法治的根本动力。

一、国家治理体系和治理能力现代化的双重面向

从十八届三中全会开始，党和国家就把全面深化改革的总目标确定为“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，十九届四中全会又做出了重大《决定》，到本世纪中叶要“全面实现国家治理体系和治理能力现代化”。而这一进程则置身于全球化和信息革命的深层背景之中，并呈现出现代性与“超现代性”的双重面向。

其一，国家治理体系和治理能力现代化的现代性面向。在农耕时代，中国曾创造了辉煌的制度文明，但随着工商业时代的到来和现代性的出现，中国便逐渐落伍成“传统社会”。因此，自晚清以来，中国的历次革命和制度变迁都在追求现代性、追赶现代化，包括“德先生、赛先生”。新中国成立后，开启了全新的社会主义现代化模式，并在1954年首次提出要实现工业、农业、交通运输业和国防的“四个现代化”，后被“反右”和“文革”所中断。改革开放后，1980年再提工业、农业、国防和科技的“四个现代化”目标，大力发展市场经济、加速现代化建设进程，直到十九届四中全会《决定》着力推进国家治理体系和治理能力现代化。可见，现代性面向是一百多年来中国的不懈追求，并从“四个现代化”转向国家治理体系和治理能力现代化。其核心是以理性科学、民主法治来取代经验传统和人治方式，最终把权力关进制度的笼子里，实现良法善治。

其二，国家治理体系和治理能力现代化的“超现代性”面向。近代以来，以自由与理性为核心的启蒙价值和现代性精神，一直占据社会发展的主导地位，成为摆脱传统和落后、走向富强和文明的基本标志。然而，现代性也并不是完美的，特别是进入二十世纪后遭遇到了诸多问题和挑战。一方面，“自由主义的社会用一只手所提供的东西，往往会被另一只手拿走”，贫富两极分化和多元矛盾冲突日益严峻；另一方面，后发现代化国家的追赶“仿制”进程常常遭遇“水土不服”，西方样板“遗憾地未能达到现代性模式在某个地方也得到许诺的那种有效程度”，这就使得“现代性总是一种他性的概念。”而全球化进程又加剧了现代性的张力后果，为此，引发了后现代性思潮的崛起，它们力图通过消解中心、坍塌基础、颠覆结构、倡导终结等方式，对现代性展开全面的、彻底的反思和批判。但问题是，后现代主义者只事颠覆和摧毁，并没有给出一个合理有效的方案，而且后现代世界“也许看上去很不像但同时又非常像现代世界，”那么，其局限也就昭然若揭了。因此，哈贝马斯、利奥塔等通过“未完成性”、“重写现代性”等叙事方式来对现代性开出拯救的“药方”。

事实上，现代性危机也好、后现代性幻象也罢，都根源于其发展过程中的内在矛盾与变革诉求，都是在“上帝”为人类规划好的物理时空“围栏”中来展开的。然而，网络化、数字化、智能化进程则开始突破上帝的“围栏”——它在人类有史以来惯常生活的现实空间之外开辟出了虚拟空间，在人的天然生物属性之外添附了数字属性，而AI技术又让机器“活了”，形成了人机协同状态。此时，各类产销数据、关系数据、身份数据、行为数据、音语数据等等，成为重要的生产要素和新时代的“石油”，搜索引擎、商业平台、物联网等各类新业态迅速崛起，从社会生产到日常行为都呈现出日益加深、日益全面的数字化生态，人类生活也面临着全面的改写和重建。这样，就出现了远超现代性\后现代性的全新景象。它完全突破和改变了物理“时空体制”，不只增加了沟通交流的速度以及经济过程与生产过程的“虚拟化”，还会形成新的职业结构、经济结构，以及沟通传播结构，开启新的社会互动模式，甚至是新的社会身份认同形式，造成了时间和空间的“脱嵌”。于是，“人类主体无可避免地是去中心化、分裂、充满张力的，而且无法否认欲望与价值观念之间有无法调和的冲突。”这就彻底颠覆了基于物理时空和工商业生活的现代性构造，涌现出虚实同构、数字生活的“超现代性”。为此，当下中国的国家治理体系和治理能力既要实现从传统到现代的总体转型，在现代性的道路上“继续追赶”；同时，也在“超现代性”的颠覆变革面前获得了“换道超车”的可能和机会。此时，它必然要融入数字社会的诸多客观要求、要素和机制，赋有“超现代性”的数字面向，中共十九大提出建设“数字中国”、“智慧社会”并推进“智慧治理”，就是顺应这一趋势的重要战略决策，既体现着工商业时代的现代性逻辑，也展现着数字时代的“超现代性”诉求。

其三，数字社会治理向度的体制表达。毋庸讳言，农业革命和工业革命都曾对生产生活和人类命运产生了决定性影响，但它们都是在上帝的“围栏”内进行的，更多的在于改变了人的生存条件和环境，而非人的属性和存在方式，因而一直是物理时空中的“固态社会”。如今的信息革命则突破了上帝“围栏”，形成了一个既包容物理世界又对其进行数字化重建的“液态社会”。这样，基于“固态社会”而形成的生产生活规律、社会组织形式、社会治理体系、法律制度规范等，必将面临着数字时代“液态”发展逻辑的挑战和重塑。其欲求最初也许是新技术、新业态、新模式在“破窗”过程中与制度碰撞而生发的，但随后便会向思想观念、商业环境、社会治理、生活方式等领域不断扩散传播，进而影响着国家和社会治理的战略选择。事实上，近年来我国社会治理出现了两个重大的变革转向，一是从层级治理转向智慧治理，二是从政府主导转向共建共治共享，这也恰是这种“超现代性”的数字社会治理向度的一种体制表达。

《机械夏娃》剧照

二、当今数字社会的治理逻辑

 信息技术革命给人类创造了“未来已来”的恢弘图景，生产生活也都开始全面数字化、智能化，数据、算法和算力成为新兴的发展动力和技术支撑，甚至成为个人、家庭、组织及日常生活的构成性要素。这样，就呈现出与工商业社会完全不同的治理诉求和治理逻辑。

（一）技术赋权与权义平衡的价值理念

我们知道，权利在根本上是利益的法律表达，人类生产创造出来的利益越多，权利就会越丰富。然而，农耕社会所创造出来的利益基本上由权力来掌控，主要是按照身份等级来分配，因此，它秉持的是君权神授观，人们的行动要服从君权，形成一种专制集权理念和管理模式；工商业社会所创造出来的利益基本上由资本来掌控，主要是按照市场规则来分配，因此，人们就改奉天赋人权观，公权力要服从服务于私权利，基此形成了一种民主法治理念和治理模式；而当下的数字社会所创造出来的利益则基本上通过数据信息来掌控，主要是按照技术赋能来分配，这就开启了一种技术赋权观，启蒙精神与价值理念面临着全新挑战。

首先，技术先占中的自我赋权。科学技术一直是人类文明进步的核心动力，它能够大幅拓展人的能力、提高生产效率、提升生活品质，也难免会与旧有制度发生碰撞并促进其变迁。但这次信息技术革命的显著特征是，它对制度的“破窗”具有迅速性、总体性和颠覆性，如淘宝、京东、抖音等平台所创造的新业态颠覆、替代了传统的商业模式，QQ、微博颠覆、替代了传统的社交模式，微信、支付宝颠覆、替代了传统的支付模式，等等。众多资本与技术融合后便在广阔的网络空间和新业态领域中“砸钱圈地”，形成了“技术先占”的态势，在大量的法律空白或者规则灰色地带进行自我赋权，倒逼政府“承认”和做出有关制度变革，滴滴打车在出租车管理规则中的技术“植入”和“嫁接”，并最终获得合法化就一个典型。

其次，技术规制路径下的权力转化。随着网络化、数字化、智能化的加速融合发展，各类平台开始全面颠覆工业革命以来的商业模式和经济业态，人财物等生产要素、人们的行为方式和生活方式都在信息化、数字化过程中发生重大解组和重建。这使得原有的管理或治理机制难以有效应对新的挑战与难题，而全新的技术规制策略却不断涌现。一方面，各类平台凭借其运营模式、资金和技术优势，创设了诸如滴米规则（滴滴）、规则众议院和大众评审团（淘宝）、大众点评（美团）等大量的、技术化的平台规则，使得“网络互动经常具有复杂的身份构建、规则制定和执行等特征”。这里既有政府给平台“加责任”而形成的“监管权”，也有平台基于自身新业态、新模式而形成的技术规制权，如通知删除、限制下单、限制用户权益、警告、罚款、封号、下架、直至关店等，这就形成了技术权力化倾向。另一方面，公共权力部门则在智慧政务、智慧司法、智慧检务的战略目标下，把网络技术、数字技术和人工智能技术作为一种技术赋能，在其权力运作过程中加以日益广泛和深入地应用，如智能监控、人脸识别、智能辅助办案系统等，这些算法决策和代码规制便形成了权力技术化的态势。权力与技术的全新结合，使得“老大哥”能够“干涉他人的能力、维稳能力和法律强制力不断增强”。可见，在当今数字时代，政府与平台都带有技术规制路径的取向，并不断演绎、强化着技术权力化和权力技术化的治理逻辑。   

再次，价值变革中的权义平衡。当今信息革命产生了日益明显的颠覆性变革，平台经济、移动支付、数据画像、算法决策等等，都在不同方面、不同程度地给现有制度带来了超负荷，导致“许多以前我们曾经依赖的东西，正在数字化时代支离破碎”，曾经农业文明的“熟人社会”、工商业文明的“陌生人社会”都已淡去，信息文明的“透明人社会”就此拉开了帷幕。此时，“大数据时代将要释放出的巨大价值使得我们选择大数据的理念和方法不再是一种权衡，而是通往未来的必然改变”，因而，工商业文明的启蒙精神面临着数字时代的解构和重构。具言之，自由、平等、人权等目标追求，都是基于以往的物理时空和工商业社会的价值构架，而当今数字生活将从“固态”走向“液态”，“更多的流动、共享、追踪、使用、互动、屏读、重混、过滤、知化、提问以及形成。我们正站在开始的时刻。”人们的言论自由、财产、契约、民主参与等方面权利都在网络空间和智慧服务中获得了巨大拓展、甚至升华，但同时，隐私、人格、平等、劳动等方面的权利却相应地受到了某种程度的限缩。如此看来，这并不是简单的自由和权利的多少问题，而是进入数字社会后对自由和权利的重新定位问题。对此，有人呼吁，“世界的新主人向我们许诺的好处太过诱人，而人们失去的自由太多，对于现代人而言，一旦他们有办法就是反抗大数据。”而更多的人则采取一种理性的积极态度：虽然在互联网的终端，占支配地位的是自由市场和私有化原则，但其核心标准层面发挥作用的则是共享协议，“只有将‘私人’与‘共有’两者结合起来，这两者才能充分发挥作用。”就是说，我们不宜再采用传统个人主义、自由主义的启蒙精神来框定和评判其得失，而应该立足数字时代的价值理念，“利用当今网络技术的优势来进一步保存我们的文化和价值观，并在保护现有体制和塑造数字世界之间达成平衡。”这种共享与控制的权义平衡之道，将已成为数字社会治理的一个鲜明特征。

（二）去中心化与再中心化的体系性构架

众所周知，现代性制度的一个重要贡献，就是把以王权为标志的、高度中心化的传统社会，改造成为一个以分权制衡为标志的国家\社会二元框架，开辟了多元化的自由主义乐园。然而，进入垄断资本主义阶段之后，却出现了明显的国家社会化、社会国家化的趋向，国家权力扩张的脚步一直没有停歇，因而中心化、等级化的问题依然存在，后现代性思潮的反本质、反理性、反中心、反基础、反二元结构等等，都是力图解构这种中心主义逻辑的一种努力，只是效果欠佳而已。

现在人类开始迈进了数字社会，以往的交易经济也转换为分享经济，形成了前所未有的“大平台”与“微时代”。事实上，“自计算机产生起，技术改变的核心问题是权力的转移。”特别是“随着信息的生产和传播从集中走向分散，治理的权力也在从集中走向分散。”于是，传统国家\社会二元构架下的权力制约和权利保障逻辑，就面临着严峻的挑战甚至颠覆。例如，互联网——物联网——人联网的发展就掀起了一场扁平化、多元化、自由化的自我赋权和规制革命，它们“已经向政府和它的传统权威发起了挑战。这种挑战不是故意的，完全是技术进步的偶然结果”，它们还“建立了前所未有的王国，并且设计了很多对自己有利的规则。”再如，全新的平台业态打破了供需之间的信息壁垒和传统中心化的信息壁垒，扮演者“信息壁垒打破者和重构者的双重角色”，进而以自助式、网络化的商业模式替代了传统那种管道式的线性商业模式，在推进价值互动的过程中重构了价值创造与分配的关系。同样，区块链技术更是一种分布分享型的体系构架。在这种信息化、数字化的总体背景之下，便出现了从“关系社会”到“微粒社会”、从“理性人”到“微粒人”重大转变，“我们的身体、我们的社会关系、自然界，以及政治和经济——一切都将比以前更加精细、精确、透彻的方式被获取、分析和评价”，由此便汇聚成一场“碎片化”运动和商业生态。这样，多元参与、分散治理就成为一种时代潮流。

然而，事实上问题并不那么简单。这种去中心化的背后，却有一种再中心化的态势正在形成，或者说，它实际上是一种具有去中心化外观的再中心化，正可谓：“一种形式的权力或许被摧毁了，但另一种正在取代它。”其一，“互联网看似抹平了信息的鸿沟，但掌握网络话语权和流量的个人或机构，又重构了新形态的信息不平等”，更何况还有各种删帖、屏蔽和“水军”操作。其二，平台表面上看是一种多方参与、多方共治的共建共治共享机制，但每个平台都占有的大量信息，也就拥有了强大的权力，“数字化创造了赢家通吃的市场”，甚至会形成垄断；而且，它们还凭借平台交易组织者地位而拥有相当的规则制定权、违规处罚权和纠纷裁决权。其三，通常所说的区块链那种去中心化、分布式、不可更改的信用机制并不能过于理想化，因为广播与验证机制是需要算力来完成的，谁拥有足够的算力谁就拥有验证的权力；而所谓“不可更改”也不是绝对的，从矿工到矿池(Mining Pool)的演进、拥有51%挖矿哈希值对区块的改变到操纵等，都说明了这一点。2018年天德公司《全球公链项目技术评估与分析》中就告诉人们，公链事实上是一个高度集中的一个活动，大约200人控制绝大部分的公链，他们就是公链的中心。其四，无论是互联网、平台、还是区块链，都难以回避政府对它们的监管，而且还有不断加强的趋势。上述这些，无疑都是“去中心化”的反面。这表明，数字时代的生产生活方式正在以“去中心化”的方式颠覆传统工商业时代的生产生活方式，并在解构和重组过程中实现了“再中心化”。

由上可见，在“大平台”与“微时代”相互交织的背景下，出现了“去中心化”与“再中心化”同步共振、张力运行的体系性构架。其中，“去中心化”创造了碎片化、微粒化、流动性的生活状态，其动力则是连接分享、共识信任和价值互动，展现着数字时代的共享发展逻辑。而“再中心化”则面临着数据流通和商业生态所设定的边界，人们“必须设法平衡数字平台（包括行业平台）的效益与风险，确保其开放性，并为协作式创新提供机会”；需要通过数字平等、数字民主来打造“后资本主义平台”时代，“以便分配资源，实现民主参与，并进一步发展技术。”基此，共建共享也就成为社会治理逻辑和治理体系的关键要义了。

（三）平台引领与“软硬协同”的治理模式

数字社会的主导方向是平台经济、共享经济，这种新业态、新模式不仅会引起经济领域的深度变革，也会对社会治理方式产生重要影响。众多的商业平台和技术平台一方面呈现出“破窗”的“坏孩子”形象，在不断突破现有体制的束缚中实现创新；另一方面，它们也是与政府互动共赢的“好孩子”。它会把科技革命带来的广阔“飞地”和巨大利益，逐渐转化为政府与民间的相互赋权和相互塑造，这就是当下日渐崛起的平台引领与“软硬协同”的治理机制。

首先，平台治理的引领性。当今的巨大技术革命，使得“人类变成了制定规则的上帝，所有伴随人类进化历程中的既定经验与认知沉淀将遭遇颠覆性挑战。”在这种颠覆与重建的深刻转型面前，既有前所未有的难得机遇，也有变幻难测的巨大风险。此时政府不能预设管制，法律也不能先天感知，否则就会出现“红旗法案”那样阻碍进步的不良后果。最佳的选择是，政府要保持开放和谦抑的姿态，放手让民间力量大胆地进行“大众创新、万众创业”，然后对随时出现的问题和风险进行适时监控和有效防范。平台经济作为新业态、新模式的典型代表，身处科技创新的前沿地带，推动着“劳动者——商业组织——顾客”的传统商业模式向“劳动者——平台——顾客”的共享模式转型，它不仅重新发现了人的价值，也展现了数字时代的全新治理逻辑。基此，平台治理就赋有了“先行先试”的探索角色，特别是平台作为信息壁垒打破者和重构者、以及交易组织者，可以根据平台模式的自身规律来制定各类电商交易规则、纠纷解决规则和治理规则。这些“软法”能够为国家立法和司法机关处理纠纷提供规制测试、案例样本和积累经验，甚至升华为国家“硬法”，从而发挥创新性、引领性作用。

其次，平台治理的基础性。在网络化、数字化、智能化发展变革的推动下，人类进入了“要么加入平台、要么被平台所消灭”的平台经济时代。这些平台企业越来越具有多元复合性，打造了“赢者通吃”、超强覆盖的商业生态，如微软、谷歌、亚马逊、苹果、阿里巴巴、腾讯、百度等均是“触角延伸甚广，涉足的领域多到难以统计，且不断推陈出新”，形成了一种“多环状生态圈”。于是，平台便成为经济活动的重要组织者和主力军。另一方面，党的十九届四中全会《决定》进一步要求“建设高标准市场体系，完善公平竞争制度，全面实施市场准入负面清单制度”，强化市场自律秩序，其中平台治理自然责无旁贷。这样，平台的“软法”规制就在推进国家治理体系和治理能力现代化的战略布局中占据基础性地位，发挥重要的支撑作用。

再次，平台合规与司法审查。尽管平台“软法”及其治理发挥着引领性和基础性作用，但却不能因此而忽略它的局限。它需要接受合规性评价和司法审查的检验。平台合规一般指平台的经营管理活动，包括平台“软法”体系、治理构架机制、纠纷解决机制等与法律、规则和准则相一致；而司法审查则指针对平台规则、平台处罚和平台裁决之诉而发生的司法裁判。

众所周知，在互联网兴起之初，网络自由主义十分盛行，他们认为“网络空间是一个完全不同的社会。那里有约束和管理，但应从下而上建立，而不是通过国家的指导来建立。这个空间的社会应是一个完全自我组织的实体，没有统治者，没有政治干预。” 但这种网络乌托邦情结并没能维持太久，随着黑客、欺诈、甚至恐怖活动的涌现和传播，人们便理性地看到，“门和守门人仍然是信息版图中的关键部分。”而平台合规与司法审查就是国家介入平台治理的重要形式和途径，“由政府和商务共同推动，正在构筑一种能够实现最佳控制并使高效规制成为可能的架构”，人们希望，“处于这种最佳控制的环境中，必要的自由将得到保障”，通过这种“软硬协同”共治来促进治理成效的大幅提升。这就意味着，“互联网的治理系统是市场自由主义、国家监管和共同决策趋势的结合。如此，我们告别了互联网‘有监管’和‘无监管’两极分化，走向一套有着细微差别的不同规制模式：法规的\自愿的、正式的\非正式的、国家的\超国家的、等机制的\分散的。”从中孕育生成了平台引领与“软硬协同”的治理机制，它演绎着数字社会的共建共享逻辑，反映了国家治理体系和治理能力现代化的数字性面向。

《AI》剧照

（四）算法决策与代码规制的秩序形态

网络化、数字化、智能化必然呈现出智慧发展的趋势，从此，“算法成为未来经济系统演变的重要推动力量，人类正在进入一切皆可计算的时代。”算法决策与代码规制便成了塑造社会秩序的重要力量，它们“常常可以更高效地组织各方行动。”然而，这种算法决策与代码规制并非天衣无缝，而是一柄充满张力和悖论的双刃剑。首先，技术中立与价值偏好；其次，透明社会与算法黑箱；再次，技术理性与人文流失。自近代以来，技术理性就开始渗入人类生活，法兰克福学派随即展开了对工具理性和技术理性的批判，力图重建人的主体性和主体精神。然而，当下信息革命的迅猛袭来，就不再是技术理性渗入的问题，而是带有“接管”的意味。由于人们看到了阿尔法狗战胜人类的无限前景，看到了谷歌搜索算法那种不可思议的深入“了解”和预测用户需求的能力，看到了诸多强大的数据分析、超高的效率、低廉的经济成本、以及摆脱人类主观偏好的客观可靠性，于是就更积极地采用算法来解决更多的问题，推进生产生活的智慧化。这固然是一种人类进步的趋势，但不可忽视的是，人类世界也随之被植入了计算机逻辑。换句话说，“这些自动化系统已经由简单的行政管理工具变成了主要的‘决策者’”，这就“有可能使这些活动丧失最根本的人性”。如果智慧化生活的背后多为信息输入便求得结果输出的冰冷机器，如果人类放弃经验、情感和知识图谱而依赖于机械的数理计算，那么就人的主体性和人文精神流失的风险就难以避免了，那可能并不是人类想要的世界。当然，这里并不是意在回避、否定或者阻止技术进步，而是强调要认真地去面对这些问题，抑制它的弊端和风险。

总之，上述这些悖论性的问题和挑战，反映着数字社会和智慧发展过程中的新样态、新矛盾、新趋势，需要通过数字正义理念和共建共享机制来平衡、化解和矫正，进而“用人性的洞察设计更人性的社会”。因此，遵循数字社会的治理逻辑，回应全新的治理挑战，建立相应的治理体系构架也就迫在眉睫了。

（五）纠纷解决机制的可视化趋向

正义和秩序是人类的永恒主题。人类发明了以多样化协商调解为基础、以法律规则和司法装置为主导的纠纷解决机制，力图来实现众所期待的正义秩序。然而，由于人们一直生活在“上帝”给定的物理空间中，因此，这些纠纷解决机制除了制度因素外，自然还会受到财力物力、技术装备、交通工具、知识能力等等的限制，很多时候都是依赖于司法\调解决策者的知识、技能、经验和智慧，其中或多或少、或隐或显地包含着性格、情感和价值偏好等因素的影响，即便是存在可能影响案件公正的贪腐情况，当事人也只能猜测而无法做出清晰的判断。对此，古代社会主要靠社会舆情来进行监督制约，而到了近代，人们则力图通过司法公开来解决这一问题，把司法活动置于众目睽睽之下。这种“阳光司法”制度设计取得了明显的成效，但其公开的“可见”范围和方式依然受制于物理时空和技术手段，难以满足人们的更多期待。然而，随之数字时代的到来，这一切才发生了根本性的改变，也即纠纷解决机制从单一物理空间的“平面公开”，迈向了跨越物理\数字双重空间的“立体可视”，从而改变了纠纷解决机制的逻辑和路径，促进了数字正义的共建与分享。

其一，打破物理时空限制，实现了空前的可视化。在新兴技术变革的巨大推动下，“最显著的变化就是网络变得越来越可视化。”先前工商业社会那些物理时空的阻隔、不可预测的行为和心理、不可预知的事件和状态等等，如今都可以凭借数据分析技术做到清晰可见；原来只能通过墙板告示、纸介媒体、广播电视等进行的平面化信息公开，如今则通过官网链接、网络直播、网络庭审、在线非讼调解（ODR）等双重空间、即时互动的全新样态，来实现数字化、立体化的全景呈现。于是，从ADR到ODR，从常规司法裁判到智能辅助办案系统，纠纷解决机制的决策过程都掀去了神秘的面纱，变成多元参与、可视化的权利博弈过程。人们能够更多地看到规则程序、事实证据、各自诉求和裁决由来。因此，“与早期替代性纠纷解决机制倡导者所提出的物理上的多门法院相比，当今新技术可以让我们有更多机会去创设一个虚拟的‘多门法院’，让当事人更容易地去实现正义。”而这个“数字正义可以让‘接近正义’不再依赖于物理的、面对面环境，甚至不再受制于人类的决定，就可以实现。” 从而，就打破了“正义之门”的威严壁垒，成为一种多元互动、可视分享的过程。

其二，规避人性局限，创造更多的阳光下。19世纪法国工程师米歇尔·舍瓦利耶就认为，统计数据在本质上不带任何偏见，因此可以利用统计数据来构建完美的社会。而“在当今社会，算法处理问题的速度非常快，我们认为算法客观可靠，不会受人类主观性的影响。”这无疑是一种技术客观性的理想追求。智能辅助办案系统、在线非讼纠纷解决等都是大量借助信息数字和智能技术，来程式化、代码化地处理案件，意在创造技术规制条件下更具客观性、更多阳光化的纠纷解决情境，从而规避人性局限和排除人为因素的影响，努力做到标准一致、客观公正和“同案同判”，推进了智慧司法和法律服务的普惠效能。

其三，改写知识逻辑，加持数理逻辑。从古到今，人类都是凭借理性、知识和经验来治理社会、处理纠纷。虽然期间也会运用数理逻辑，但它们都是辅助性、佐证性的，并不能进入决策系统。如今人们开始追逐高度自动化、智能化的生产生活，政务、商务、交通、医疗、司法等领域中的日常化人类决策，便日益转交到算法手中，这无疑是一个重大社会转型。具言之，人类决策是基于理性、知识和经验，它主要借助物理时空的机械思维来抽象出无需证明的基本公理，基此再推导出各种基本定理，最终达致“科学”的认知。然而，“从工业时代到信息时代的转变，是从机械思维到数据思维的转变”，进而开始塑造这个世界。此时算法决策则基于建模计算和数理逻辑，这样，就在决策系统中改写了知识逻辑，逐渐实现数理逻辑加持。此时，人们“不再热衷于寻找因果关系”，而开始注重相关关系。并通过全样本数据分析，来“常规性地利用实时的、有力的、交互式的数据可视工具，提出更好的问题并最终据此制定更好的决策。”可视化的纠纷解决机制就是其中之一，也即“在‘数字正义’理念之下，私人和社会都加强了对数字技术的采用，在法院内外共同促进‘接近正义’的实现。”这样，凭借数字技术和数字逻辑，让人们能够在个案中更多以可视化方式来体验公平公正，从而努力去共建共享新时代的数字正义。

综上所述，无论是技术赋权与权益平衡、去中心化与再中心化构架，还是平台引领与“软硬协同”、算法决策与代码规制、可视化纠纷解决机制等等，都是从工商业社会向数字社会转型进程中的重大解组和重构，是从价值观念、社会结构到规制方式、秩序样态和解纷机制的总体性变革，反映了物理空间与数字空间、控制与分享、中心化与分布式、国家治理和社会自主、技术进步与人文关怀、接近正义与可视正义的交融博弈和逻辑转换，展现着网络化、数字化、智能化发展的新型治理诉求，亟需“共建共治共享”的治理机制来达致最大公约数并进行积极的制度性回应。

《机械公敌》剧照

三、数字社会的法治转型与自主性的法治道路

数字社会的治理逻辑，必然会在当下的法治建设进程中获得实践性展开，这就推动着法治范式的时代转型，并为中国探索自主性的法治发展道路提供了时代动力。

（一）包容共享型法治的孕育生成

近代法治是人类一项重大的现代性文明成果，为社会提供了有效而稳定的权力制约、权利保障和秩序机制。然而，近代法治从产生那天起，就一直处于发展变革之中，呈现出明显的“未完成性”特征。如今，在从工商业社会向数字社会、从现代性向“超现代性”的迭代变革过程中，法治范式也随之出现了跨越式的转型升级。

其一，物理空间的法治困境。众所周知，在几百年的法治发展进程中，曾经历了三次法治范式转换。近代法治形成之初，是一种自由主义法治范式，它贯彻和践行理性、自由、平等和人权等启蒙精神，促进了自由资本主义的迅速发展。然而，这种“一路凯歌”并没有维持多久就出现了问题，甚至“自由变成了个人主义，而个人主义则变成了不可剥夺的先占、利用和挥霍的权利”，进而导致了严重的两极分化和社会矛盾。因此，从19世纪末20世纪初开始，福利国家法治范式逐渐兴起，它旨在修正自由主义法治范式那种过于形式化的自由和平等追求，主张实质性的自由平等、弱者保护和社会公平，大大缓解了两极分化和社会危机。然而，这却助长了“家父主义”的国家干预和“从契约到身份”的反向运动，并造成了“政府失灵”、权力扩张和福利国家危机，个人自由和权利也遭受到了严重的侵蚀，以至于出现了伯尔曼、昂格尔所称的西方法律传统危机。这样，程序主义法治范式便走上前台，它力图通过重构“私人自主”和“公共自主”的互动关系、倡导对话沟通的“程序主义”，来克服前两种法治范式的局限，通过协商参与、回应反思和“规制的自主性”，来实现权利与义务、自由与公平相平衡的社会秩序。其理想蓝图虽佳，但因缺少落地的制度安排，也就难免成为一种空谈。总体观之，从自由主义法治范式——福利国家法治范式——程序主义法治范式的变革，反映着近代法治的时代发展和进步。其核心问题在于，如何来调适公共利益与私人利益、自由平等与社会公平、权利与秩序等的内在互动与平衡关系。之所以历经几次转型都难以摆脱困境，乃源于近代法治所调适的权益关系深置于物理空间，其人财物等资源具有某种紧缺性、有限性和不可分享性，这种物理空间法治之中的一些内在紧张和矛盾冲突就在所难免了。西方的一些理论家，如德沃金更关注平等，诺齐克更强调个人自由，而罗尔斯力图在平等自由的基础上，确立有利于最小受惠者的开放性差序安排等等，都是试图为拯救西方法治困境危机而开具的不同药方，但事实上均难以奏效。

其二，双重空间的法治转型。众所周知，近代法治的社会基础是国家\市民社会、公权力\私权利的二元关系构架，法律规范的调适对象则是基于物理时空和人之生物属性的社会关系。因此，它一直以制约公权力、保障私权利为主基调，以调适“人、财、物”为中轴线，并致力于打造自由公平的社会秩序，从自由主义法治、福利国家法治到程序主义法治，也都是围绕如何更好地实现这一目标而做出的策略调整。然而，当今信息技术革命开辟了前所未有的数字时代，形成了立足“现实-虚拟”双重空间、人的“生物\信息”二维面向和人机协同基础上的数字社会关系构架。这些“重大的技术变迁会导致社会和经济的范式转换”，法治范式也不例外。一是从独享到分享。网络化、数字化和智能化的深度交融发展，使得各类生产要素和生活要素按照双重空间、人的双重属性和人机协同的时代需求进行了全新功能定位和分解重组，尤其是在数据信息生产及其处理能力空前提高的情况下，原来物理空间的信息阻隔和流通障碍获得了消解，原来通过产权明晰和责任归己制度来发挥人财物价值的“确权经济”（或“独享经济”），逐渐过渡为“不求所有、但求所用”的“共享经济”（或“分享经济”）；同时，网络空间、数据信息、算法代码、人工智能等代表着新兴的社会关系和利益载体，需要去面对技术赋权、去中心化与再中心化、平台治理、算法规制、可视化纠纷解决等各类挑战与问题。这固然离不开传统路径上的权益界分，但更关键的则在于体现数字社会规律的平衡、参与、公开和分享机制，而目前的“法治灰度”也正是这样一个探索和转型的过程。二是从数据公地到个人权利。数字社会的到来，正在深刻地颠覆和重建着人类的生活，日常生产生活、经营方式、包括个人兴趣爱好和习惯在内的一切都在迅速地数字化，“它创造了许多，也同样毁灭了许多”。于是，数据信息正在转变成的新型的产品和服务，并深刻地改变着人们的生活，这样，数据信息便随之成为“权力的中心”，并构成了双重空间的运行中枢。这里既需要有必要的“数据公地”，也需要对个人信息加以保护，即“为了使个人数据和体验的共享成为可能，我们还需要可靠的技术和规则来保证个体能够安全方便地与他人、企业和政府共享个人信息”，并基此建立“再中心化”、算法黑箱、算法歧视、算法共谋的规制机制。总之，数字社会的新生活，将从单一物理空间的固态逻辑走向双重空间的液态逻辑，亟需基于数字社会的发展规律和治理诉求来重塑法治机制，进而迈向包容共享型法治范式。

（二）包容共享的法治原则与运行机制

包容共享型法治是对物理空间法治的突破和超越，它既要遵从现代性法治的核心理念，又要反映数字社会的治理逻辑和时代要求，因此，它必然会形成一些新的价值原则和机制，主要包括：

1. 数字善治的法治理念

在当今数字社会，现实世界与虚拟世界、物理世界与数字世界的边界逐渐消失，“每个人的数字生活将更加细节化”，一旦“制度性反应缺失，行为成本和后果更加难以计算。”因此，仅靠物理空间法治的良法善治原则就难以有效应对了，而应该扩展为数字善治的法治理念。一是探索“数据新政”；二是确立数字正义；三是保障数字人权。随着数字技术的快速发展，“能处理海量数据的智能计算机给政府提供了一种全新的革命性工具；四是保持人文关怀。可见，遵循数字社会的治理逻辑，致力于数字善治，让更多的人能够分享新兴科技所带来的进步、福利和便捷，成为数字时代的主人而不是“信息社会的囚徒”，这无疑是转向包容共享型法治和推进数字社会治理的价值选择。

2. 共建共享的制度安排

从工商业社会向数字社会的变革转型，必然会遭遇很多风险和挑战，其出路则在于按照数字社会的发展规律和治理逻辑，做出包容共享型法治的制度安排。其一，是规则体系上的共建共享；其二，是权义安排上的共建共享。如果说规则体系上的共建共享是制度形式，那么，权义安排上的共建共享就是制度实质了。以往工商业社会的基础是单一物理时空的“独享经济”，面对的都是“看得见、摸得着”的人财物，彼此交往的都是现身在场“关系人”；而当今数字社会的基础则是双重空间中的“分享经济”，面对的是虚实同构的网络空间、平台治理、建模算法、区块链、人工智能等利益载体，彼此交往的都是远程临场的“微粒人”。在这样一个数字化的世界中，数据信息承载着流动迭加的数字社会关系，因此，国家立法“针对哪些信息流是可以被允许的或被阻止的，哪些是需要鼓励或打压的，都需要在制度、激励、法律、技术或者规范方面进行清晰的设计和规划。”其核心在于，一方面要基于“大部分的系统都必须使用我们的信息或者将我们与它们的信息相结合，才会顺利运转”，按照数字社会的“控制\分享”规律来平衡配置个人权利\社会权力\公共权力、以及权利\义务\责任；另一方面也要看到，新的治理和控制系统是从数据收集、传送和分析中产生并发展的，人们担忧“大数据技术的繁荣和信息不对称的加重将令财富分配不公现象更为严重。” 但它已超出工业时代那种为契约自由和财产权的斗争范畴，如今“算法时代则为了数据的收集、传送、使用和分析而斗争”。这就需要根据数字善治理念来消解算法决策和代码规制中的各类风险和威胁，防止“再中心化”和新的两极分化，进而构建数字社会的治理秩序，推进于多元参与和精细的分权化治理，它“不是零和博弈，而是可以让所有人共享、共同提高。” 这也是包容共享型法治的根本目标所在。

3. 分布参与的治理机制

在数字社会的扁平化、碎片化、流动化的巨大运动中，“我们的社会将变得更加平等，更加人性化，每个人都重新拥有了知情和参与的权利。无论从经济上还是从社会上来看，几乎所有的东西都被民主化，变得更好。”在国家治理和社会治理层面上，也必然要反映出数字社会的治理逻辑，展现出包容共享型法治的时代诉求。

首先，在国家治理上，智慧政务、智慧司法成为时代趋势。这一方面要求利用网络技术、数字技术和人工智能技术来大幅提高工作效率和效能，为公众提供便捷的、精细化的、自动化的公共服务和可视正义；另一方面也要求避免底层民众被排除到信息通信技术产生的红利之外，克服技术权力化和权力技术化偏好，加大技术便民化、惠民化、民主化力度，向社会提供更多、更有效的公共参与渠道，增进可视化纠纷解决机制的开放性和参与性，让人们坐在家里就可以分享政府数据、利用鼠标就可以参政议政、凭借自己的手机就可以监督政府和申张正义，进而使智慧政务、智慧司法成为全民共建共治共享的时代机遇。从世界范围来看，当代信息技术变革确实带来了一种新兴的“数字社会主义”，但它无疑“旨在提升个人的自主性，反对中央集权。它是去中心化的极致表现。”因此，它有技术能力、有条件来打造前所未有的、远程临场的分布式参与机制，并进一步构建数字法治。这就要求在技术赋权进程中，“必须与民众所生活的社会维度、政治维度以及个体维度相结合，以便让赋权实践与包容、参与以及社会正义相结合。”只有这样，才能更好地展现现代性和超现代性维度，实现国家治理能力和治理体系现代化，为包容共享型法治秩序提供重要支撑和保障。

其次，在网络空间治理上，多中心协同治理势在必行。当初的网络自由主义曾主张“去国家化”，但这种互联网治理模式却出现了很多致命的公共问题，因而，国家在互联网治理中的作用和地位开始不断攀升，并迈向多中心协同治理。一是网络空间自治失灵需要国家介入。信息与通信技术固然创造了匿名化、虚拟化、个性化、自由化的全新数字环境，“原则上，它可以在任何时间任何地点为任何人所分享。信息圈开始在任何空间中弥散。”进而从技术上突破了物理空间和代议民主的限制性条件，使表达自由、行动自由和直接民主成为可欲的目标。然而，互联网上的各种动员却往往来自“不同的和碎片化的政治认同上”，这也为民粹主义创造了条件，使网络民粹主义和多数人的暴政相互助长，从而扭曲民主的精神实质和现实途径，而且还有滋生了各种黑客、网络诈骗等违法犯罪活动，出现了明显的自治失灵，国家的介入自然就不可避免。二是政府的“老大哥”权力出现扩张。它不断延伸放大的网络监管权力，对网络空间自由产生了严重侵蚀，需要进行有效的控制和制约。三是代码就是网络空间中的法律。这就使得“互联网的控制权越来越集中在强大的互联网公司手里，它们受到软件和硬件的限制”，有时候甚至商界和政府能联手修改代码。这样一来，网络空间就变成了它们控制公众的力量，带来数据鸿沟、算法黑箱、算法歧视、算法霸权、代码规制、以及“再中心化”等严峻问题和挑战。因此，这就需要网络公民、行业组织、新旧媒体、各类单位、商业平台、政府部门等诸多社会力量，来协同推进网络空间的多元化、自由化和民主化，“使公众拥有在线网络的监督权和参与权”，从而形成分布式的多中心协同治理机制。这不仅是维持和增进网络空间的生命与活力所必需，也是促进包容共享型法治的重要动力。

再次，在平台治理上，注重分享和参与的生态化治理逐渐生成。随着数字时代的到来，平台经济业态迅速崛起，它颠覆并替代了传统物理时空的“管道”式线性商业模式，至此，“集中化的时代已经过去，现在的世界充满了更多的商机，以及更加分散的事物。”新型的平台治理机制也随之应运而生。其一，平台治理是一个生态体系。它置身于政府与平台、平台与用户、平台与平台、平台与媒体、平台与公众等多主体的环状互动之中，采取的是连接数边群体、业务复合多样的覆盖性商业模式，通行虚实交融、算法决策、代码规制等运营方式，从而形成一个网络化、数字化、智能化的“多环状生态圈”。其二，保持足够的开放性和参与性。“网络正使史无前例的经济自由民主化成为可能”，平台经济也正是这种自由民主化的结果，“今天平台的成功是基于参与，而非所有权。” 因此，它为外部供应商和顾客之间的价值创造互动赋予了开放的、参与式的架构，并为它们设定了治理规则。其首要目标是“匹配用户，通过商品、服务或社会货币的交换为所有参与者创造价值”，并在“中介重构、分享使用权与管控以及市场集合”上引起了产业的结构性改变。这就要求平台治理秉持共建共享价值，吸纳更广泛的社会参与，如淘宝的规则众议院和大众评审团、美团的大众点评等等，形成一种分布式的、多方共赢的治理机制。其三，促进权益平衡和信任合作。平台经济模式是建立在对用户信息数据的收集、控制、分析和使用基础上的，这既要有基本的社会分享理念，也需要有可靠的信息权利保护，因此，需要以更为科学、更为合理、更为公平的权益平衡方式，来“重塑用户个人与数据公司之间的信任与合作，建立数据使用的新秩序”，从而妥善经营所有参与者共同联系起来的网状关系，“有效维持生态圈的利益平衡，并在平衡中携手前进。” 与此同时，也要推进平台治理的合规建设，“设计出平衡的内部治理系统和外部监管制度，以确保平台公平运营。”这既是抑制“再中心化”、促进“软硬协同”治理的重要基石，也是推动包容共享型法治的内在要求。

最后，在基层治理上，孕育了微粒互动的精细化治理秩序。当今信息革命使得“人类正在从持续了千百年的物理实体社会跨入新兴的虚拟数字社会”，人们的生产生活和日常交往均打破了原有物理时空的限制，虚实双重空间之中进行结构和重构。一是“微粒社会”中的分布互动。随着“微粒社会”的扁平化、破碎化、流动化加剧，就“在这个数字和程序算法的世界里发展出一种新的人性形态”，这些新形态的“微粒人”使得特定人群的行为不再一致，一致的行为人群不再特定，形成了分布式的微粒化互动，由此，“发展中的个人主义、无线移动性、无所不在的互联网都促进了联网个人主义，使之成为社区的基石。”二是“微粒人”的分布式参与。因为数字时代的社会秩序主要依靠的不是社会控制，而是人们之间的互动互利行为。“用户执行的每一项操作，无论多么微小，对于重新配置算法和优化流程都是有用的。这就是数据的重要性。”因此，虚实双重空间下的基层治理，须臾离不开网络论坛、微博平台、QQ群、微信群、朋友圈等的“微粒”聚合和分布式参与，它们虽然带有无中心、平面化、超时空、匿名化、强流动等特征，却形成了多元化的亚文化圈和分殊化的社会纽带，塑造了无数节点共建共享的公共空间、社会动员机制和舆情场域。三是精细化、网格化的基层治理。面对数字社会的各种问题和挑战，国家提出了加强智慧社会建设和基层网格化治理、打造共建共治共享社会治理格局的战略目标。然而，在具体推进落实的过程中，一些地方却出现了物理中心主义、政府中心主义、地域中心主义、技术中心主义等突出问题，因此，需要在网格化基层治理中，根据“微粒社会”和“微粒人”的时代特征，设计更精细的网络问政、微信动员、在线纠纷解决等，进而构建分布互动的共享赋权机制和民主参与机制，使基层治理真正达到共建共治共享要求。

4. 全球治理的协同框架

自二十世纪九十年代以来，国与国之间在政治、经济贸易上互相依存度越来越高，全球化进程逐渐把世界压缩为一个整体。而当今信息革命的到来，又出现了网络化、数字化和智能化对社会解构与重构所带来的叠加效应。于是，就呈现出数字化的“全球化”进程，这不仅导致社会亲近性与物理邻近性之间发生脱节，也导致社会相关性与空间邻近性发生脱节，因此，对大多的社会过程来说，“空间的位置或环境已经不再重要或不再是决定性的了。”与此相应，物理时空的边界在国际社会中越来越模糊，人们越来越多地通过互联网和数据信息即可实现远程临场和深度互动，这无疑“是一种极为寻常的经验，这也是全球化所指”，其颠覆性、替代性的后果也随之在全球蔓延展开。

面对人类生活的数字化、公式化以及模型化，“我们遇到的一些事情会显得杂乱无章，但我们徜徉在其中的方式却是一样的。”美国、欧洲、中国、以及其他国家都会遭遇同一背景、同一数字化网络中相似的变革、风险与挑战，这无疑不是哪个国家能够单独处置的问题，而是需要全球范围内的携手应对。尽管欧盟出台了捍卫启蒙价值立场的GDPR，美国也不断推出“长臂管辖”，但数据信息则是无形连接、无疆流动的，数字化变革也是没有任何阀门可以控制、没有任何围栏可以阻挡的。此时，“共同规制似乎成了跨越国境的互联网活动的主要治理结构”，也“只有共同规制才是互联网活动治理的唯一途径，只有共同规制才有成功的合理希望。”因此，全球治理的框架和机制就面临着深度的变革，需要从“主权优先”迈向“协同共治”，这也是数字社会治理和包容共享型法治在全球范围内的逻辑展开，进而实现全球的数字善治和法治秩序。由上可见，认真对待当今信息革命，遵循数字社会治理逻辑，积极推进包容共享型法治建设，是中国自主性法治道路的必然选择。

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