姚志伟、咏絮：论信息网络传播权的权利限制 ——以销售者的利益保护为中心

姚志伟：广东财经大学法治与经济发展研究所研究员，法学院教授，华东政法大学数字法治研究院特聘研究员

咏絮：华东政法大学知识产权研究中心

原文载于《电子知识产权》2020年第12期

摘要

发行权穷竭是平衡商品流转中知识产权与物权的重要制度，其保护了物权人的利益不受到知识产权的不合理限制。但是进入网络时代后，网络交易中作品载体销售的陈列环节往往不可避免地涉嫌侵犯作品权利人的信息网络传播权，从而使得知识产权和物权的关系再次失衡。这一问题的根本成因在于信息网络时代的著作权限制制度未能与权利扩张保持同步，导致销售者的合法权益遭受挤压。对于这一物权与著作权的冲突问题，可以从调整合理使用制度和拓展权利穷竭制度两条路径加以解决。通过比较可知，拓展权利穷竭制度是限制信息网络传播权、保护销售者合法利益的更佳途径。

关键词

销售者；信息网络传播权；权利限制；合理使用；权利穷竭

一、问题的提出

发行权穷竭制度确保合法作品载体在市场上的自由流通，是缓解物权与著作权之冲突的重要制度，而网络交易的出现在一定程度上影响了发行权穷竭的制度功效。随着人类进入互联网时代，一方面著作权保护延伸到互联网空间；另一方面，网络交易成为越来越重要的交易形式。在网络交易中，已合法取得作品载体所有权的人将作品载体通过互联网进行销售，是十分正常而频发的行为。通过网络进行销售，通常需要把商品的照片（包括视频）及相关信息上传到互联网上，供消费者购买时参考。在此过程中，不可避免地使得商品上所载的作品在互联网上向公众提供，若无豁免事由则涉嫌侵犯作品著作权人的信息网络传播权。也就是说，权利人通过信息网络传播权可以控制作品载体的销售，这使得知识产权与物权的矛盾再次浮现，而对于信息网络传播权，并未有类似于发行权穷竭的规则进行限制。这在一定程度上使得发行权穷竭规则被架空。实务中已经出现权利人通过信息网络传播权控制作品载体流通的实例。在“流行美公司诉李德容”一案中，被告称其作为企业加盟商从合法渠道获得正品并在自营网店中销售，出于网络交易的需要，在网店页面使用了流行美公司的两款商标图案。对此，原告流行美公司主张商标图案是受著作权法保护的作品，从而指控被告侵犯其信息网络传播权。在上述情形下，著作权人如果有意利用信息网络传播权对承载作品的商品进行渠道控制，那么著作权人和作为作品载体所有者的销售者之间的利益天平将显著失衡。本文试从销售者利益保护的角度，探讨信息网络传播权的合理限制，以实现商品流转中知识产权和物权的重新平衡。

二、限制信息网络传播权的必要性

销售者从事网络交易而涉及的侵权风险，源自商品流通行为的某些环节可能落入信息网络传播权的控制范围。导致这一销售者困境的原因在于进入互联网时代后，信息网络传播权控制范围很广，使得著作权权利范围极度扩张，而著作权的权利限制制度则未能与之同步扩张。

（一）信息网络传播权控制范围广泛，导致版权扩张

信息网络传播权的控制范围极广，并且呈现泛化的趋势。在网络时代，信息网络传播权的重要性已经可以与复制权相匹敌，这凸显了限制信息网络传播权的必要性。20世纪90年代初，数字技术和互联网技术开始得到发展和普及，随着互联网信息的爆炸式增长，网络上开始出现大量受著作权法保护的作品，而网络传输的便捷性更是极大增加了侵权行为的程度和范围，权利人因此陷入了难以维权的困境。为了应对互联网技术所带来的冲击，世界知识产权组织于1996年通过了《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT），以把著作权保护延伸到互联网空间。我国《著作权法》在2001年修订时增设了“信息网络传播权”，它直接源于WCT第8条的后半部分——“向公众提供权”，是广泛的“向公众传播权”在互联网环境下的具体适用。根据WIPO专家委员会的解释，只要行为人实施了“向公众提供作品行为”，即落入向公众提供权控制范围。随着技术发展和立法演进，“信息网络传播权”的控制范围已经不断扩张和泛化，主要体现在三个方面：其一，“信息网络”内涵的广泛性。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，“信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”这一界定十分广阔，可以说涵盖了人们生活中几乎所有的网络形式。

其二，互联网技术的普及性。随着人类社会进入信息时代，互联网成为人们发布和接收信息的最主要渠道，已经渗透到社会生活的每一个角落。社交媒体、搜索引擎、网络新闻、视频音频、支付、打车、外卖等线上服务成为社会生活中不可或缺的一部分。可以说，人们的衣食住行、工作生活无不与信息网络息息相关，而针对浩淼的信息海洋而设立的“信息网络传播权”，也就悄然延伸到人们的一举一动之中。

其三，“信息网络传播权”的立法模式之“高明”，即仅描述和限定行为效果——使得作品在互联网空间处于可为公众所获得的状态——而不问技术手段、实施方式等因素，从而具有极强的技术包容性和广泛适用性，能够实现最大化的控制范围。具体而言，信息网络传播权的广泛适用性体现在如下方面：首先，在权利客体方面，立法并未做出网络环境下的任何限定，因此著作权法意义上的所有作品，包括传统作品和数字作品，不论是其整体还是部分，只要构成独创性表达，均适用信息网络传播权。其次，在权利范围的界定上，立法严格遵循技术中立原则，并未对互联网技术特征进行任何限定，无论实施行为所承载的技术应用如何复杂、商业模式如何创新，只要符合“向公众提供作品行为”的本质属性，均属于权利控制范围。再次，从作品提供行为的次数来看，首次提供行为并不会穷尽后续符合法定要件的提供行为，这就意味着作品可以被不同主体多次独立或不独立地提供，而它们均受到权利人专有权的控制。最后，在实施行为方面，立法做出了最宽泛的规定，既不以行为人存储或占有作品复制件为前提，又不以公众实际下载或浏览作品为要件，只要实施了提供作品获得机会（by providing access to it）的行为，就落入信息网络传播权的控制范围。

概言之，整个互联网环境正是建立在数据和信息之上的，而信息网络传播权以其特有的设立模式，足以延伸到网络空间的每个角落。在当下的互联网环境内，对于海量的文章资讯、图示照片、影音视频等各类涉及版权的信息而言，除了极少数情况外，其他的作品传播或再现行为，基本均落入信息网络传播权的控制范围内。可以说，在前互联网时代，著作权中最重要和最基本的权利是复制权，而到了互联网时代，信息网络传播权已经成为网络空间中著作权最重要的权利形式。很大程度上可以说，信息网络传播权已经成为和复制权一样重要的著作权权利。具体到网络销售的场景中，为了供消费者参考和选购，商家不可避免地需要将商品的照片或视频上传到网络空间，这就落入了信息网络传播权的控制范围之内，从而使得权利人具有了利用信息网络传播权来控制作品载体销售的可能性。

（二）权利限制未能与权利扩张保持同步

信息网络背景下，商品流通中知识产权和物权失衡的本质原因在于：著作权制度在新技术的刺激下出现了扩展，产生了控制范围极广的信息网络传播权。但与此同时，权利限制制度未能与之同步发展。对信息网络传播权合理限制的缺位引发了失衡状态，违背了著作权法的立法目标。

著作权法作为私人权利和公共利益的双向调节器，本身就是通过“赋权”与“限权”手段的结合来实现创作者、传播者和使用者的利益平衡。然而，“著作权中心主义”的立法模式近乎确立了一种以保护为原则、限制为例外的基调，身处中上游的传播者和创作者是著作权法保护的重点，而使用者处在版权生态末端，仅能从权利限制制度所产生的反射效果中被动地享有间接利益。换言之，著作权法没有对使用者的权利做出系统规定，使用者的权利在著作权法中仅以分散化的间接形式得到体现。

在网络环境下，权利人的垄断和社会公众利益之间的张力则更为突出。正如吴汉东先生所言：“互联网技术使得利益天平向公共利益大幅度倾斜，而信息网络传播权的增设，则是一枚沉重的砝码，将近乎倾覆的平衡扭转回来。”究其原因，也许是在于技术进步对版权限制制度的冲击远远超过了对权利的影响。一方面，在网络环境中控制作品的权利被概括性地确立为专有权，而权利是相对稳定的、具有自我适应性的，能够对新技术、新情势做出自我调整；另一方面，权利限制制度的存在本就更为具体和特定，在立法态度不明的情况下难以自我扩张和更新，以应对新的挑战。因此，即使著作权制度的共识是将版权限制制度作为平衡利益的手段，但技术进步和时代发展极易打破这种平衡。当版权的扩张作用于新领域，而未对版权限制制度做出相适应的调整和解释，就容易引发当前的局面：即新增的信息网络传播权与传统的版权限制制度手段之力量强度严重失衡，权利人甚至可以运用版权挤压使用者的权益。

销售者作为作品使用者中的一类典型群体，通过合法渠道获得作品物质载体的所有权，从事销售或转售作品载体的经营行为。在前网络时代，著作权人将附着其独创性表达的物质载体投入市场流通后，出于自身利益最大化的原始欲望，往往希望自己能够控制该作品后续的流通。但作品买受人支付对价、取得物权后，则可以凭借其对物质载体的占有对抗著作权的垄断效力，这即是著作权法上的“权利穷竭原则”，它是落实利益平衡原则的有力手段之一。在我国著作权法上，这主要体现为发行权穷竭，立法者似乎认为其已涵盖于发行权的立法本意而未作额外规定，虽然立法并未有明文，但发行权穷竭已经为理论和实务界所广泛接受。

但是，对于信息网络传播权的限制，却远未达成共识，甚至该问题都极少被理论界所提出，这也就导致了法院在审判相关案件上的困难。“流行美诉李德容案”中，二审法院正确地判决了销售者胜诉，驳回了权利人诉讼请求，即销售者将销售的商品商标图案上传到网店网页而应承担信息网络传播权侵权责任。在判决理由上，二审法院指出：“公众虽能从李某某所经营网店中获取相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，却非直接获得图样上的涉案美术作品，不属于将涉案美术作品进行网络传播的行为。”二审法院通过对信息网络传播权概念中的“获得作品”进行限制解释，从而否认原告的行为构成信息网络传播权侵权。事实上，对于“获得作品”的理解，是一个颇具有争议的问题。二审法院采取这一思路，可能也是一种无奈之举。因为现行立法上，并未有明确的制度来限制信息网络传播权，在该案中，二审法院很难援引合适的权利限制条文来做出支持销售者的判决。同时，也未有如同发行权穷竭这样为司法实践所广泛接受的原则可以援引。所以，就只能从信息网络传播权的概念本身入手来否定权利人的主张。在“杨某诉舒某、浙江淘宝网络有限公司案”中，法院以类似的逻辑否定了权利人主张销售者行为侵犯其信息网络传播权的主张，法院指出：“销售页面仅展示了涉案图书的封面照片，公众并不能通过有线或无线的方式直接获取涉案作品。”

上述案例充分说明了，著作权法中权利限制制度未随着信息网络传播权的出现而进行相应扩张，使得信息网络传播权缺乏合理限制，导致了权利人运用信息网络传播权来挤压销售者的权益。法院在判决相关案件时，即使从法理上认为应当支持销售者，也没有合理的限制权利的条文可以援引。当然，也许有观点认为，制度是有弹性的，现行的权利限制制度如合理使用、默示许可等同样可以应用于对信息网络传播权的限制，而不需要为信息网络传播权专门设计权利限制制度，这是本文下一部分要分析的问题。

三、现行制度对于限制信息网络传播权的局限性

对于网络交易环境下，著作权人援引信息网络传播权挤压销售者权益的问题，首先有必要审视现行制度中是否有解决方案，如果现行制度可以有效限制信息网络传播权、保障销售者的权益，则没有必要修改现行制度。现有制度下解决问题的方案，包括对专有权的限缩解释、发行权穷竭原则、法定许可及默示许可制度和合理使用制度。

其一，对专有权的限缩解释是通过限缩的法律解释方式，将销售者在信息网络空间展示商品图片或视频等行为排除在信息网络传播权的权利范围之外。在“流行美公司诉李德容案”中，二审法院即以限缩解释专有权的方式驳回侵权指控。从功能主义的角度出发，法院这种做法是值得肯定的，在其他限制制度不能很好适用的情况下，通过限缩的方式来实现对信息网络传播权的限制，不失为一个好的解决方案。但是，这种解决思路仍然存在一定问题，原因在于这种限缩与主流观点对于信息网络传播权语境下 “获得”的理解存在较大差距。

德国著作权法在规定作品专有权时，将“获得”作品区分为有形和无形两种情形：一种是需要取得作品物质载体的有形“获得”，例如传统书刊、录音录像制品，人们需要占有该物质载体后才能进一步阅读、享用，从而真正地获得作品；第二种是不以占有物质载体为必要的无形“获得”，如欣赏画作或表演、在影院或网上看电影、以及直接欣赏各类数字作品等。随着电子版权时代和数字版权时代的接踵而至，无形传播已经成为愈发壮大的作品获得方式。据此，信息网络传播权符合第二种情形，即控制不要求移转载体的提供作品行为。因此，在网络销售中，侵犯信息网络传播权不以消费者直接获得美术作品物质载体为要件，只要公众在网店页面上可以获得数字形态的美术作品，就构成了信息网络传播行为。这是对信息网络传播权所称“获得”的较为主流的解释，故通过限缩解释“获得”来限制信息网络传播权的思路，将面临很大挑战。

其二，发行权穷竭无法直接适用于对信息网络传播权的限制。发行权穷竭在英美法上称为“首次销售原则”，在大陆法系又称“权利穷竭原则”，是指当作品原件或复制件经著作权人同意进入市场后，著作权人无权控制其进一步发行。在前网络时代，发行权穷竭对于协调著作权保护与商品自由流通发挥着巨大作用。但是在我国，权利穷竭只及于发行权和美术作品的展览权，并不能当然地涵盖信息网络传播权。

在“茅盾手稿案”中，一审法院采用了权利穷竭原则，来论证作品原件所有人和拍卖公司以拍卖为目的将拍卖作品置于网站展示的行为不构成信息网络传播权侵权。法院指出：“作品原件的物权合法转移后，在一定范围内，可能产生著作权的权利穷竭，著作权人无权再控制该商品的流转。……两被告在拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖图录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，在公司网站和微博中介绍拍品的行为，均符合相关法律、规章的规定及拍卖惯例，是以拍卖为目的，向潜在竞买人进行的必要宣传，不应构成侵犯原告就涉案手稿作为美术作品享有的展览权、发表权，以及作为文字作品及美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权。”但是在该案的二审中，二审法院放弃了这一论证思路，论证中没有再出现“权利穷竭”及类似的表达。这也说明了，在权利穷竭仅限于发行权的制度环境下，法院很难突破性地运用权利穷竭来解决信息网络传播权限制的问题。

其三，著作权许可制度——包括法定许可和默示许可，同样不能很好地解决信息网络传播权限制问题。就法定许可制度而言，曾有学者认为应当扩大网络环境下的法定许可范畴，诸如，将网上转载或传播国内一般作品纳入法定许可，从而缓解著作权对互联网产业信息传播的阻碍，立法者也因此而有所动作，但最终还是没有将此落实到立法当中。因此在网上销售商品而再现作品的行为，不能通过法定许可制度寻求豁免。

再分析在著作权司法实践中有所体现的默示许可制度。默示许可保护理性人的合理预期，具体而言，当行为人从权利人处取得作品所有权时，如果想要行使作品所承载的著作权，须取得权利人许可，但是这种许可不仅可以是明示的，也可以以默示形式存在。销售者买进承载有著作权的商品，其合理期待在于销售而获利，如果不实施提供该商品相关信息的信息网络传播行为，就无法达成网络交易，因此销售者的买进行为可以视为同时取得了根据合理期待行使著作权的默示许可。然而，默示许可制度起源于合同法，只能适用于存在合同关系的当事人之间，对于无直接关联的销售者和权利人则无法适用，而对于广大销售者而言，直接从权利人处获得商品恰恰是少数情形。此外，默示许可的判断要点在于权利人和行为人的主观状态，这给适用范围造成了极大不确定性。因此，默示许可制度难以完全解决这一类型化问题。

其四，现行合理使用制度也不能很好的解决信息网络传播权的限制问题。严格来说，“合理使用”（fair use）来源于英美法系，它指向判例法传统中以一般原则为判定要件的“因素主义”立法。我国的合理使用制度实际上表现为封闭式的限制与例外条款，接近于大陆法系的“规则主义”立法模式，即法官认定合理使用行为，原则上应基于立法者确定的情形进行解释。2020年通过的《中华人民共和国著作权法（修正案）》（以下简称《著作权法（2020年修正）》）对合理使用制度做出了一定调整，却并未改变其封闭特性。修正后的《著作权法》第24条列举了十二项合理使用情形和一项“兜底条款”，然而该兜底条款被限定为“法律、行政法规规定的其他情形”，意味着《著作权法（2020年修正）》并未授权法院自行认定限制与例外情形；此外，《著作权法（2020年修正）》第24条第1款将《著作权法实施条例》中的“三步检验法”正式上升为立法，借此明确了三步检验法的定位并非类似于美国法上的合理使用一般条款，而是穷尽式列举的再限定——即某种情形即使满足合理使用类型化的豁免，也应当进一步接受三步检验法的检测。概言之，我国著作权法并未突破法律闭合性的难题，尚不能很好应对技术的更新换代和版权生态的变化。因此，实务中针对不属于十二种法定合理使用情形的行为，法院往往在司法政策的指导下引入相关法理、吸纳域外经验来综合考察，而这存在法官不当造法的嫌疑，需要谨慎对待。

实务中，除了运用相关法理和政策认定十二种法定情形以外的行为，法院还倾向于在“说明性使用”的语境下打开缺口和扩大解释。“说明性使用”是指“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，该条款具有高度抽象性，我国法院更是将美国法上的“转换性使用”嫁接到“说明某一问题”的情形中来，以便为扩大解释提供依据。例如，在“上海美影厂诉浙江新影年代、华谊兄弟案”中，上海知识产权法院认为，“为说明某一问题”，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换。”这一表述几乎挪用了美国经典判例“Cambell案”确立的转换性使用规则。

看上去，“说明某一问题”似乎可以为销售者在互联网上将包含商品信息的作品提供给消费者提供合理使用的抗辩。其理由在于，销售者并不是为了再现相关作品的美感而直接获利，而是意在说明商品的外观、品质、来源等相关情况以便达成交易，可以将这种行为认定为功能性转换。然而，转换性使用思路本身的可采用性是存疑的。按照这一宽泛的解释，“说明某一问题”进一步模糊了侵权行为和合理使用的界限，可能成为一个无所不包的逃避侵权的条款。毕竟，很少有侵权会发生在原作品的同一语境下，行为人未经许可利用他人作品艺术价值的同时，往往还会出于自身的目的和需求，传递其他信息或发挥其他功能，而这种“转换”显然不能成为规避侵权的借口。

一贯以慷慨的合理使用原则条款为制度优势的美国，都已经觉察到转换性使用的外延发生了显著扩张。我国在移植域外规则时，则更应慎用。有不少法院有意收紧合理性标准，例如，《人民法院报》的一篇文章在评述上海高院的相关判决时指出：“从实践中看，所谓‘介绍、评论或说明某一问题’，基本上是基于两种需要：新闻报道的需要或学术研究的需要。”如是，这就极大地限定了“说明问题”的范畴。在上海美影厂指控侵权的另一案件中，被告在其公众号中使用“葫芦娃”形象，辩称涉案图片被赋予了新的价值意义及功能，属于“为说明某一问题而适当引用”，南山区法院对此并未采纳。综合这些案件表明，有些法院引入转换性使用并未给合理使用的认定增加确定性，反而更加凸显了判断尺度不一、同案不同判的问题。综上所述，无论是期待法院自行认定十二种法定情形以外的行为，抑或诉诸“说明性使用”条款，都将引发极大的判决不确定性，因此，将保护销售者利益诉诸合理使用条款，难以获得稳定可期的保护。

四、权利限制新路径探讨：合理使用与权利穷竭

从本质上看，网络环境下销售者困境的成因在于，权利人发行权一次用尽之后，仍然可以利用信息网络传播权来控制销售者的销售行为，这就不恰当地限制了物权人的利益。因此，要协调物权和知识产权制度的冲突，既可以考虑调整合理使用制度，使著作权人在必要时忍受对其专有权的使用；又可以从拓展权利穷竭制度的角度出发，使特定情形下的“信息网络传播行为”随发行权一同穷竭。

（一）明确以销售实物为目的的适当公开再现为合理使用情形

合理使用制度是著作权权利限制制度中最为核心的一环，它允许在法律规定的条件下，社会公众可以不经许可、也不支付报酬地自由使用作品，可谓著作权法对权利人最重要的限制。在信息网络传播权的扩张态势下，人们有理由期待它发挥应有的作用。

如前文所述，对于维护销售者网上交易的问题，若将裁量权委托给法官，使其落入合理使用一般规则或法理的检验，可能增加判决的不可预测性，使销售者的经营行为无法得到稳定保障。为了更好地实现著作权法的平衡目标，降低司法裁判标准的不一致性，可以将以销售实物为目的的适当公开再现纳入著作权法合理使用制度。

销售者利益保护是一个值得重视的类型化问题。销售者作为商业社会中传播作品的重要媒介，无论是获得权利人授权而销售新品还是转售二手商品，都能够推动作品在市场中的流通，使作品的价值发挥到最大化。然而，互联网技术的发展，引发了提供服务的互联网产业和提供内容的版权产业之间的矛盾，当销售者试图借助互联网服务来进一步实现商品流通时，却受到了版权扩张的阻碍。在信息网络传播权强有力地控制作品公开再现的当下，“流行美公司诉李德容”一案并非个例，而是揭示了一类尚待规制的潜在问题。

从理论上而言，大量附着有著作权的商品在网络交易中均涉及到信息网络传播行为，只要著作权人有意利用这一规则，就足以达到凭借信息网络传播权控制作品后续流通的目的，并对销售者的正常经营造成干扰。在“高某诉福州九九七七八八网络技术公司案”中，被告为在网络上拍卖二手书而上传该书的图片及少部分内容，原告以侵犯发行权为由将其诉至法院，并在二审中增加诉讼请求，主张该行为侵犯其信息网络传播权，尽管法院根据民事诉讼法规则对该诉讼请求不予审理，只对一审所涉及的发行权问题做出回应，但这实际上还是绕过了作品载体的处分权与信息网络传播权的冲突问题。这也说明，这一问题并非个案，且具有潜在普遍性，在现行权利限制制度不足以发挥作用的情况之下，可以由立法明文规定为一种类型化的合理使用情形。

在立法方面，《著作权法（2020年修正）》并未规定新的限制与例外情形，现有十二种法定情形实难适应数字技术和信息社会的发展。本文建议，为了保障销售者在网络交易中的权益，在《著作权法》以后的修订中，可在限制与例外条款中增设一项，规定：销售商品上承载有作品的，销售者可以通过信息网络向公众适当展示作品，供购买者参考，但不得用于除提供商品信息之外的其他用途。

有观点认为，合理使用是一种无偿使用，不允许以营利为目的地使用作品。应该承认，这一观点在我国占到主流地位，可能是销售者适用合理使用制度的最大障碍之一。然而，从域外法的比较来看，营利性使用并不排除合理使用的可能。德国作为大陆法系国家的代表，规定了广泛的合理使用情形，其中就包括若干商业性质的使用。《德国著作权法》第58条是对目录图像合理使用的规定，即举办者为说明展览或拍卖的艺术作品，可以汇编成册进行复制或传播。此时公开再现是展览或拍卖行为的应有之义，其商业用途并不影响合理性。日本著作权法对此有类似规定，即对于参展的美术作品，合法取得展览权者可以在向观众介绍或解说这些作品的小册子里刊载上述作品。我国司法上，也出现了个别把营利性使用纳入合理使用的案例，在“覃绍殷诉北京荣宝拍卖有限公司案”中，被告在拍卖过程中以幻灯片的方式放映相关作品，涉嫌侵犯权利人的复制权、放映权等。中国著作权法并未将拍卖过程中放映作品列为合理使用情形 ，法官依据法理对此做出阐述：被告行为是为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段，既没有影响作品正常使用，也没有不合理地损害原告权益，不构成对原告复制权、发行权、放映权的侵犯。

此外，即使对他人作品的使用符合《著作权法（2020年修正）》第二十四条所列举的十二种法定情形，并不必然构成合理使用，仍然需要接受合理性的检验，即“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。因此，在销售者合理使用情形中，提供作品的“适当”与否，以及能否满足一般判定要件的限定，都是相对模糊的合理性指标，需要参酌具体情形进行综合判断。

在“茅盾手稿案”中，拍卖公司以图文结合的方式对手稿进行复制、宣传、预展，原告主张这些行为侵犯展览权、复制权、信息网络传播权。前文提到，一审法院根据“权利穷竭原则”认为拍卖公司将手稿上传至互联网属于正当行为，不侵犯著作权；而二审法院则采取了类似于合理使用中对“合理性”的讨论思路否认拍卖公司行为的正当性。二审法院认为茅盾的手稿作品具有较高艺术价值，拍卖公司将手稿缩略图制成图册少量发放给竞拍者尚属合理且适当，而将手稿作品的全貌与细节以高清格式在互联网上毫无保留地向社会公开，并且持续公开展示，则已经突破了合理性的边界，导致著作权人利益受损。可见，在合理使用的具体适用上不能一概而论，应结合销售者的具体行为与行业惯例等因素进行综合分析。

综上而言，针对销售者困境，可以将以销售实物为目的适当公开再现规定为合理使用的情形之一，从而为销售者提供可期的规则以指导自身在线交易行为，防止动辄得咎。在合理使用的解决框架下，应结合三步检验法对个案进行综合考量，分析销售者在使用作品时是否遵循了适当、合理的方式，若答案为否，则销售者仍会因其行为突破合理性边界而承受不利的法律后果。

（二）建立信息网络传播权的权利穷竭制度

权利穷竭制度是一种专门保障作品商业化流通的重要制度。前文提到，我国的权利穷竭原则只能穷竭权利人的发行权和美术作品的展览权，而无法穷竭信息网络传播权，因此不适用于网络交易中的销售者抗辩。但从理论上而言，发行权穷竭原则仅是对权利穷竭制度最狭义的界定，笔者认为，有必要拓展权利穷竭制度的适用范围，建立特定情形下的信息网络传播权穷竭规则。

1.拓展权利穷竭适用范围的可行性

从法理基础而言，权利穷竭制度是为了协调知识产权与知识产品载体所有权之间的矛盾，如果权利人的专有权延及到控制知识产品移转之后的销售或使用，则作为买受人的销售者或使用者将被施加相应的“负担或不利益”，这会不当地干涉买受人因其所有权而享有的占有、使用、收益、处分权能，与物权的排他性相冲突。从本质上看，权利穷竭的精神与本文所探讨的销售者困境相契合。

实际情况表明，随着著作权权利范围的扩大，仅穷竭发行权已经不足以缓解知识产权与物权的冲突，而各国立法与司法也随之建立了其他著作财产权穷竭的规则。如美国、印度和英国版权法规定，建筑物所有人可以不经建筑作品版权人的同意，自行实施复制、改变或毁坏行为；美国、法国、德国、意大利为了保护计算机软件合法所有人的权益，允许其自行复制、修改。我国著作权制度中也有规定或创制了相关规则，比如《著作权法（2020年修正）》第20条规定美术作品原件所有人依法享有展览权，这也就意味着，原作者在转移美术作品所有权之后，其展览权即告穷竭。

概言之，从理论上而言，发行权穷竭应是对权利穷竭主要却非唯一的应用。从广义上看，权利穷竭原则保障作品合法所有权人的一系列使用特权（privilege），这些特权可以要求权利人广泛的著作专有权做出让步，而不仅限于发行权。需要注意的是，这些特权并不是著作权法为保障使用者权而扫清障碍，它们实际上是尊重物权的必然结果，是物权的应有之义，它们允许作品所有权人依据传统物权观念，对作品进行符合惯例和预期的附带活动。因此，权利穷竭是作品载体所有权所附属的当然内容。

2.规定信息网络传播权在特定情形下穷竭

权利穷竭制度一般是确认物权人对作品载体的具体利用为不侵犯著作权的合法行为。对于信息网络传播权穷竭的立法而言，可以比照现有的权利穷竭规则，在著作权法条文中增加信息网络传播权的法定例外情形，规定以销售实物为目的在线展示作品载体的相关信息，不侵犯著作权人的信息网络传播权。

这种以“物权限制著作权”的做法在学界被称为“必要容忍说”，即出于行使物权的目的而对作品进行合理利用，应当为著作权人“必要容忍”，而不侵犯著作权。这在司法裁判中已有体现，在“高某诉福州九九七七八八网络技术公司案”中，被告在网络上销售二手书籍，为此使用了部分图书图片和内容，被控侵犯原告的著作权。被告是以“网络线上出单、线下实物交易”的方式对涉案图书进行销售，上传部分图片是为了便于消费者了解二手书的概况、样态，并非通过互联网向公众提供作品内容。因此，法院认为，被告上传图片为了“出售其所有的涉案图书，行使的是财产所有权中的处分权和获得财产价值权，即物权收益权，不侵犯著作权。”

欧盟法院在一起计算机软件案的裁决中指出，原告授权用户从官网下载软件的行为，发生了软件所有权的转移，其行为构成了“销售”。法院还旗帜鲜明地表示，“所有权转移使简单的传播行为转变为发行行为”。欧盟法院的裁决表明，对于数字作品的无形复制件之移转尚且可以类比于“销售”，根据举重以明轻的原则，将以转移有形载体为目的的网络销售类比于发行行为不存在障碍，此时，信息网络传播权可以类推适用发行权穷竭规则，在销售标的首次流入市场时即告穷竭，著作权人无权禁止销售者在互联网上以转售为目的再现作品载体。

综上，可以从权利穷竭的观点出发解决销售者利益保护问题，通过立法的方式，规定信息网络传播权在附随作品发行时可随之穷竭，以协调物权和著作权的冲突。

（三）合理使用与权利穷竭两条径路的比较分析

如前分析，对于销售者网络交易中的利益保护问题，无论采取合理使用路径，还是权利穷竭路径，都可以达到相同的效果。因此，有必要在这两条可行路径中选择一种更好的方案。

其一，从针对性上看，适用权利穷竭制度更加妥当。在销售者利益保护的情境中，销售者行为与权利穷竭制度的内在价值相契合，应当适用这一特殊规定。权利穷竭的立法宗旨在于维护附载作品的有形商品贸易的自由流转，专门协调著作权与作品载体物权之间的冲突。其正当性基础中蕴含着浓厚的物权优先理论，即人们合法取得有形物上的财产权具有自然权利属性，不受任意限制和剥夺。销售者在网络空间再现作品的行为，正是电子商务环境中行使处分权的必须手段，它服务于交付作品载体所有权这一目的，属于销售行为的一部分。因此，销售者行为的合理性来自于其合法享有的物权，这与权利穷竭的立法宗旨完全一致。

其二，采用合理使用制度则必然涉及合理性标准的个案判断问题，相比而言，权利穷竭制度比前者更具有可预测性。合理使用是一种侵权阻却事由，即某一行为在客观层面落入著作权控制范围内，但是出于利益平衡的考量，应当将使用者从侵权责任中解脱出来。因此合理使用的成立与否需要被告举证来证明，由法院做出综合判断，这种事后救济的思路使公众在事前难以对自身行为的合法性做出准确判断。权利穷竭制度是确认某种情形为著作权人对物权人的必要容忍，它不视为侵犯著作权，也就不存在事后判断合理性的问题，可以为公众提供一种事前的行为指导，即作品载体合法转移后，在一定范围内产生著作权的用尽，著作权人无权再控制该作品的流通。因此，销售者的正常经营行为可以获得相对稳定的预期，不必因忧虑侵权而对作品的使用产生自我抑制行为。

其三，权利穷竭制度不以作品使用方式的营利性为桎梏，以权利穷竭解决销售者利益保护问题与现有规则体系更加协调，立法阻力会更小。我国现有权利穷竭规则散见于立法和司法之中，展览权穷竭则是特别规定在《著作权法（2020年修正）》第20条，发行权穷竭则有司法政策文件的规定，也被司法实践广为接受。可见，在《著作权法》中增设一条信息网络传播权穷竭的特别条款并不会与现有体系产生不和谐之感。反观我国著作权法中的合理使用制度，虽然明确规定了十二种限制与例外情形，涵盖范围比权利穷竭更加广泛，但是其立法态度是相对保守的。目前我国立法、司法和学术界的主流观点仍然将合理使用解释为出于“教育”“批评”“学术”等公益目的，增设一条销售者出于营利目的而使用他人作品的合理使用情形，必然会面临较大的立法阻力。

概言之，尽管合理使用和权利穷竭都可以为销售者利益保护提供解决方法，但对二者进行优劣势比较可知，权利穷竭专门协调知识产权与物权之冲突，比合理使用制度更具针对性，可以为销售者提供更稳定的可预测性。与此同时，完善权利穷竭制度所面临的阻力相对较小，可谓落实销售者利益保护的更好途径。

五、结语

传统著作财产权体系以复制权为核心构建而来，而随着互联网技术的普及，信息网络传播权以其宽泛而包容的立法模式，将著作权的权利边界扩张到新的技术领域，可以说，在数字版权时代，信息网络传播权的权能和地位甚至可与复制权相较高下。然而，与之相应的权利限制制度并未得到应有的落实，使得使用者在互联网条件下的权益遭受挤压。

本文所探讨的销售者，作为使用者中的一类群体，其在线经营所涉及的信息网络传播权侵权问题，本质上是物权与逐渐扩张的著作权之间的冲突。对于现有权利限制制度尚不能很好解决的销售者利益保护问题，可以通过完善合理使用制度和拓展权利穷竭制度加以协调。对这两条路径进行比较分析可知，建立信息网络传播权的权利穷竭规则是解决销售者困境的更好方案。在立法中单设一条针对信息网络传播权的特殊规定，可以在不突破现有规则体系的同时，有效地实现知识产权和物权的平衡。

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