范思博：高通的全球反垄断调查与标准必要专利研究
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范思博：法学博士，知识产权方向，专注于网络安全、隐私保护和竞争法领域，先后毕业于上海交通大学，美国威斯康星大学，于2009年取得中国律师资格。
本文原载《情报杂志》2021年第4期，转载对注释与参考文献进行了省略。
摘 要
[目的/意义]市场支配地位的滥用形式具有多样性、复杂性和隐蔽性,且在不断的改变与“进化”中。高通公司作为无线通信行业拥有最多标准必要专利的专利许可经营者、芯片制造商和销售商,近年来被全球范围的竞争执法和司法机构的高度关注。由于目前各国(地区)的行政处罚或司法裁判存在较大差异,并且在探索与相互学习、影响中,对高通的全球反垄断案件进行梳理和总结具有理论和实践的双重意义。[方法/过程]本文通过分析论证各国(地区)认定高通公司反垄断违法性的以下关键问题:市场支配地位的认定、“无许可,无芯片”政策、拒绝交易与搭售行为、忠诚折扣与独家交易、许可费率的确定。[结果/结论]总结高通公司垄断的核心在于纵向一体化商业模式,为我国同类专利许可与反垄断调查案件的经验借鉴尽绵薄之力。
关键词
高通公司;标准必要专利;专利劫持与反劫持;FRAND 许可费;禁令请求权
1 问题的提出
1.1 标准必要专利与反垄断法
通常来说,专利所有权人有权决定是否将专利许可给竞争对手、许可费率是多少,然而,当专利被纳入标准,成为经营者进入某一行业或达到行业要求而不可避免使用的专利,即成为标准必要专利(Standard Essential Patent,SEP)。标准制定组织(Standard Setting Organisation,SSO)要求SEP权利人作出承诺,保证将以SSO在其知识产权政策中所列明的公平、合理、无歧视原则(Fair, Reasonable and NonDiscriminatory,FRAND)条款为指导,向所有标准使用者授予实施许可。以高通公司(高通)为例,高通通过与欧洲电信标准协会(ETSI),电信行业协会(TIA)和电信行业解决方案联盟(ATIS)等多个SSO签订协议,作为蜂窝通信标准流程的一部分,其数项专利对于SSO所采用的蜂窝标准必不可少,包括通用移动电信系统(UMTS),码分多址(CDMA)和长期演进(LTE)用于2G,3G和4G智能手机,即同意以公平、合理与非歧视性(FRAND)的条件许可。也就是说,高通的上述专利因被纳入国际标准,执行蜂窝通信标准时必然被实施,故其他经营者要想进入通信市场,则无法避免使用该专利,故称标准必要专利。
专利权具有与生俱来的垄断属性,成为标准必要专利后,竞争者为了满足行业标准,从而参与到市场中来,必须获得该专利的许可,就易产生“劫持(holdup)”效应。“专利劫持”指的是,持有行业核心技术的专利权人,在专利成为行业标准后,因机会的锁定,收取远高于被纳入标准前的价值的专利许可费。美国第7巡回法院波斯纳法官曾说,“FRAND承诺的目的是将必要专利许可费限制在专利本身的价值范围,这个价值有别于专利成为标准必要专利后产生的额外价值,即劫持了的价值。而“反向劫持(holdout)”是指被许可人以反垄断举报为要挟,向标准必要专利权人寻求较低许可费率或许可条件。随着信息科技的进步特别是智能移动终端的普及,无线通信行业SEP相关的反垄断案件层出不穷。高通的专利许可费高额并按照手机整机计算,让厂商们怨声载道,并称之为“高通税”。作为在无线通信行业拥有最多SEP的专利许可经营者、芯片制造商和销售商,高通近年来掀起了全球反垄断行政执法与诉讼的浪潮。
1.2 高通的全球反垄断案件概览
1.2.1美国联邦贸易委员会(FTC)诉高通
经过数年的调查,2017年1月20日,FTC起诉高通的三项滥用行为:(1)“无许可,无芯片”政策;(2)拒绝许可竞争对手;(3)与苹果签订独家协议违反FTC法案第五部分(a)款以及美国联邦法典45条(a)款,构成垄断。经过两年的审理,美国加州北区法院在2019年5月21日作出一审判决,认定高通在芯片销售和专利许可两个领域构成垄断,对高通下达以下四项永久禁令:(1)不得以芯片供应作为专利许可的条件,善意协商或重新协商许可条款;(2)依照FRAND规则向芯片供应商提供完备SEP授权,对授权条款有争议时可提交仲裁或司法机构确定;(3)不得就芯片供应达成任何明示或事实上的独家交易协议;(4)不得干预客户就法律执行或监管事宜与政府机构沟通。并且,为确保高通遵守上述措施,法院要求高通在7年内向FTC提交年度合规与监管报告。
这是高通在美国司法程序中第一次被认定为垄断,判决书详尽披露了高通关于拒绝许可、捆绑销售、差别许可费率等反竞争行为,并详细论证其对市场竞争的损害,在标准必要专利反垄断规制的方面具有里程碑作用。然而,美国能源部、司法部和国防部认为判决结果将动美国在5G等无线通信技术的领先地位,并以国家安全为由表示明确反对。2019年8月11日,第九巡回上诉法院推翻了加州北区法院的判决,并撤销上述四项禁令。
1.2.2高通诉韩国公平贸易委员会(KFTC)
2016年12月12日,KFTC因高通的三项滥用行为:(1)拒绝或限制许可芯片竞争对手;(2)在磋商中利用市场支配地位优势强制签订不平等许可协议,将芯片销售与专利许可绑定;(3)仅提供专利组合并在未经性合理估值的环节下,单方面决定协议条款,强迫制造商接受不平等条款,对高通处以10,300亿韩元(约9.12亿美元)罚金,创韩国反垄断罚款最高纪录。此外,KFTC对高通下达如下三项禁令:(1)就专利许可协议,高通应与芯片制造商善意磋商,禁止强加不平等限制性条款,例如限制买家或芯片用途,还特别指出在磋商过程中,如双方无法达成合意,应寻求独立第三方机构的决定并遵守决定;(2)禁止以芯片供应作为要挟,强迫执行专利许可协议;(3)禁止迫使手机制造商接受专利许可不平等条款,并且应制造商要求,应就现有协议重新磋商。并且,高通应通知手机和芯片制造商以上措施,并将协议更新情况报告KFTC。
高通对此处罚决定不服,随后将KFTC诉至法院。2019年12月4日,韩国首尔高等法院判决支持KFTC,认定高通滥用市场支配地位,构成垄断。韩国曾在2009年对高通的第一轮反垄断处罚中,针对歧视性专利许可、提供忠诚回扣、对过期专利收费等违法行为作出处罚,但因未撼动高通垄断的根基和系统而收效甚微。此次韩国吸取了上一次的经验,在处罚中穿透逐个垄断行为,从框架上瓦解其反竞争模式。
1.2.3欧盟委员会(EC)对高通的处罚
EC在2015年对高通分别展开两项调查:(1)自2011年起向苹果支付数十亿美元,作为忠诚折扣确保苹果使用高通独家基带芯片;(2)掠夺性定价(PredatoryPricing):高通低于成本价销售部分芯片组,迫使竞争对手Icera退出市场。两项调查基于《欧盟运行条约》第102条“一个或数个在欧盟共同市场内或某个重要地区拥有市场地位的企业,滥用市场地位,影响成员国之间的交易时,应予以禁止”和《欧洲经济区协定》第54条禁止滥用市场支配地位的规定。
EC认定,高通滥用市场支配地位,限制竞争对手的竞争,通过向关键客户支付大笔金额实现独家使用高通芯片。这种安排不是客户获得短期内的降价,而是通过排他性条件否定了竞争对手的竞争可能性。通过一系列的定性和定量证据,EC认定高通的行为同时损害竞争对手和消费者的利益。评估主要依据:(1)主导地位;(2)高通为换取独家经营权所支付的巨额款项;(3)广泛证据(包括苹果内部文件)表明,高通的付款减少了苹果转向竞争对手的动机;(4)苹果在LTE基带芯片市场的重要性:苹果在LTE芯片需求中占据相当大的份额(平均占三分之一);苹果是智能手机和平板电脑制造商的领头羊,可以影响其他客户和制造商的采购和设计选择;在这种情况下,在与苹果的交易中排除竞争和在LTE市场排除竞争具有关联性;(5)缺乏可证明的正当化措施。EC拒绝了高通提交的“价格-成本”测试,因测试结果未能支持高通声称的独家支付不具备反竞争效果的抗辩。EC认定,高通的非法行为对竞争产生了重大不利影响,将竞争对手排除在市场之外,剥夺了欧洲消费者的真正选择和创新。
针对上述两项滥用行为,EC于2018年1月24日对高通处以2017年营业额的4.9%,计9.97亿欧元罚款。
1.2.4我国国家发展和改革委员会(发改委)对高通的处罚
根据我国《反垄断法》,发改委对高通展开反垄断调查,认定高通存在以下滥用市场支配地位的行为:(1)对过期无线标准必要专利收取许可费;(2)强制免费反向许可;(3)许可费是以手机整机批发净售价作为计算基础;(4)非无线标准必要专利许可的搭售;(5)以被许可人接受上述不平等条件,以及不能就此主张权利或提起诉讼,作为供应基带芯片的要件。
2015年2月9日,发改委日责令高通停止上述滥用市场支配地位的五项行为,并处高通2013年度境内销售额8%的罚款,计60.88亿元人民币。据央视报道,高通已在三日内将罚款全数缴清。
1.2.5我国台湾地区公平交易委员会对高通的处罚
我国台湾地区公平交易委员会认定高通存在以下滥用市场支配地位的行为:(1)SEP与Non-SEP合并授权;(2)以手机整机作为计价基础,且费率偏高;(3)无偿交叉授权;(4)未提供专利授权清单;(5)拒绝授权芯片竞争者;(6)无许可无芯片;(7)芯片折价销售给苹果,以获得独家交易。其中,认定的前四项行为中有三项与发改委认定违法事实相同,而第(1)、第(3)、第(4)项均因高通提供专利组合授权,在交易中缺乏自愿平等的协商环节,使得被许可人被迫接受不平等条件,继而违反FRAND原则并且造成对市场竞争的损害。而后面三项违法行为与美国FTC起诉的三项违法行为相同,不同的是,台湾公平交易委员会将三项行为整体作为一个高通的授权框架,因这一整套行为违反台湾“公平交易法”第9条第1款的规定。
台湾公平交易委员会在2017年10月20日作出的处分书中,除责令高通停止涉案违法行为,另处234亿新台币(约合51亿人民币)罚款之外,还特别要求:在处分书送达次日起30日内,书面通知芯片竞争者和OEM,可在收到通知起60日内提出修改专利许可协议,高通应本着善意诚信原则协商,修改处分书列举不公平条款,向公平交易委员会定期报告修改进度。并特别指出,不得限制协议方通过法院或第三方仲裁机构解决争议。
2018年8月10日,台湾公平交易委员与高通达成和解,除已缴纳的27亿3千万元罚金,其余免除;高通保证:(1)授权条款重新协商;(2)不再签署独家折价协议;(3)无歧视提供专利授权;(4)未遵循FRAND,不向供应商提起任何诉讼;(5)协商期间不拒绝提供芯片;(6)定期向公平委员会报告执行情况;(7)5G等产业与台湾合作。受到韩国处理方式与FTC起诉理由的影响,台湾地区在处分书中也未直接处理许可费的问题,而将着眼点放在了矫正市场竞争的损害,在其后的和解中,虽然罚金有所减免,但“无歧视提供SEP授权”等要求保留了。
对于高通行为的认定及惩罚措施,各国(地区)竞争法执法机构或法院仍处在探索与相互学习、影响中。要解答高通在全球范围的商业模式是否构成滥用市场支配地位损害竞争,而应被纳入反垄断法的规制的难题,需要从学理和实践角度研究与论证以下问题:(1)拥有标准必要专利这种决定性优势,能不能推定拥有市场支配地位;(2)“无许可,无芯片”是否违反专利权用尽原则;(3)拒绝交易与搭售行为的反垄断违法性;(4)高通与苹果公司(苹果)的合作协议是否构成忠诚折扣与独家交易;(5)合理许可费率的确定。
2 高通全球案件的主要争议点辨析
2.1 相关市场的界定与市场支配地位的认定
要解决上述问题,第一步是界定相关市场。目前实务中和学理上在界定时,会提到“相关商品市场”和“相关地域市场”,这两个市场并非彼此独立,而是需要考量的两个维度。
2.1.1相关商品市场
根据我国《关于界定相关市场的指南》中的定义,相关市场“是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场”,简而言之,就是哪些商品在竞争,也即商品的可替代性。需求的交叉弹性是衡量一种商品的价格变化对另一种商品的需求量的影响。如果AB商品可以互相替代,则消费者通常会在A涨价时购买B。例如,如果黄油涨价而其他一切保持不变,导致消费者尝试替代品,人造黄油的需求量可能就会增加。需求的交叉弹性的计算方法是:商品B需求量变化的百分比除以替代品A价格变化的百分比。结果为正,意味着若A的价格上涨,B的需求量相应上涨,如黄油和人造黄油的例子;结果为负,意味着若A的价格上涨,B的需求量相应下降,这适用于一些需配合使用的商品,例如,咖啡涨价而其他一切保持不变,那么搅拌棒的需求量会下降;如果计算结果为一个很小的数值,例如市场上有很多速溶咖啡品牌,某品牌因价格上涨导致销量下降,但由于可替代品牌较多,并未实质影响其他品牌速溶咖啡的销量,这种情况说明这种咖啡具有可替代性,也即证明其不具有市场支配力量。在分析可替代性时,除了考虑商品的物理性能和使用目的,还应将价格纳入分析框架。例如,同样是墨镜,高端奢侈品墨镜与普通墨镜,豪华汽车与普通汽车,尽管物理性能和使用目的相同或相近,但因为它们在价格方面存在巨大的差异,所以消费者一般不会将之视为同一种商品。
无线通信技术标准是由行业个体共同制定的标准方案,使不同无线通信终端产品得以接入同一无线蜂窝网络。为执行此标准,符合资质的通信网络运营商、通信终端和基带芯片生产商需投入大量资金建设网络基建,加上代际兼容问题,使得被纳入技术标准的标准必要专利不可替代。欧盟委员会在三星案中指出,“欧洲经济区生产UMTS技术标准产品的企业在这个技术领域没有可替代技术,三星公司在这个标准拥有的每个必要专利都可以构成一个相关产品市场。”可见,一个技术标准可能包含多个标准必要专利,如果市场上没有替代品,那么其中的每个标准必要专利都将成为一个相关市场。
关于高通的相关商品市场,有两方面:其一是无线SEP许可市场,其二是基带芯片市场。对于基带芯片市场,CDMA、WCDMA和LTE为3G与4G时代主流无线通信技术标准,这个标准之内的每一项标准必要专利都不存在替代品,故而每一项都可能构成独立的相关商品市场,但并不当然。对于不同技术标准下生产基带芯片产品而言,不同标准之间的产品因性能的差异不具有替代性,故而每个标准下的芯片市场都宜被划分为一个相关商品市场,分别是CDMA、WCDMA和LTE基带芯片市场。
2.1.2相关地域市场
欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第8条规定:“相关地域市场是指所涉企业进行商品或服务供求活动的地区,该地区的竞争条件是充分同质的,并与相邻地区的竞争条件明显不同,因而能将其余相邻地区区分开来。”简言之就是指竞争得以存在的地域区间。在考虑商品在何种地域区间竞争时,应考虑的因素包括为“商品的运输成本和运输特征”和“地域间的贸易壁垒”,包括政策原因带来的壁垒。同样的,在考虑相关地域市场时,也可用“需求的交叉弹性进行分析,即一个地区的商品涨价,消费者转而购买其他地区的替代品的难易程度。
由于专利的独特属性,使其在一国或一个地区受保护,其市场范围就是这一国或这一地区。高通持有数个国家和地区的标准必要专利并进行组合许可,那么从地理区间上来说,其市场范围就是这些国家和地区的总和。对基带芯片而言,其价格、运费、属性等方面一般不存在地域间差异,生产商在全球范围内出售,与其他生产商在全球范围内竞争。正如1999年的美国微软垄断案,杰克逊法官认定,微软的英特尔操作系统的地域市场是全球范围,CDMA、WCDMA和LTE基带芯片的相关地域市场也被多国认定作全球市场。
2.2 高通的市场支配地位与滥用
并非任何标准必要专利都构成独立的相关市场,市场支配地位的认定也不应因拥有专利权而推定为必然。然而,标准的实施减损了原本相关市场的竞争,专利权人很容易借助标准的强制性和单一性扩张权利,将基于法定垄断权获得的私有权利演化为“经济权力”,从而拥有反垄断法上的市场支配地位。在包括欧盟、美国、中国等国的反垄断案件中,执法和司法机关根据个案分别采用两种方法,例如,2013年FTC在对摩托罗拉公司进行反垄断调查时指出,针对摩托罗拉公司持有的标准必要专利,因不具有替代性方案而推定摩托罗拉具有垄断能力,采用“推定说”。又如,广东省高院在华为公司(华为)诉IDC案中,尽管在判决书中提到市场份额等相关考量事项,但并没有论证其相关性,相当于从拥有标准必要专利推定出具有市场支配地位的认定。而其他大多数案件,执法和司法机构则普遍采用“认定说”,即考虑其他竞争性因素综合判断。
在对高通市场支配地位的认定方面,除欧盟外,以上各国(地区)的行政处罚决定书、判决或裁定均公布了高通分别在基带芯片市场和无线SEP许可市场的市场份额。例如,我国发改委认定(1)高通在无线SEP许可市场占有100%的市场份额;(2)基带芯片市场中,在CDMA占93.1%、WCDMA占53.9%、LTE占96%,均超过了50%。美国加州地区法院认定高通在CDMA市场的占有率为:2010年95%,2014-2016年96%,截至2016年底92%;在LTE市场的占有率为:2014年89%,2015年85%,2016年77%,2017年64%。KFTC认定高通在CDMA、WCDMA和LTE基带芯片市场的市场份额如表1所示:
除此之外,各国(地区)均对高通的市场控制力、价格影响能力、芯片和专利许可的替代可能性、竞争者的依赖程度以及进入相关市场的难易程度等竞争性因素展开详细论证与分析。
拥有市场支配地位本身并不违法,而滥用市场支配地位才违法。虽然各国或地区在认定高通具有市场支配地位方面结论一致,但在滥用行为,或者说违法行为的认定方面有很大的差别。在全球范围,高通滥用市场支配地位行为的情况如下表:
以下详述滥用行为中的主要争议点:
2.3 “无许可,无芯片”政策
“无许可,无芯片”政策(no license-no chips policy),是指OEM (Original Equipment Manufacturer,这里指下游手机制造商)从高通购买的基带芯片不带有其专利授权,OEM须先行签署独立的专利许可协议,才能获得高通提供的基带芯片。而高通不但在元件供应商中“鹤立鸡群”,在标准专利持有人中也是独树一帜:FTC指出,通常来说,如果标准专利持有人和潜在的被许可人无法就许可条件达成共识或提交仲裁,双方均可向法院提起诉讼,根据FRAND规则确定许可费。如在2013年微软诉摩托罗拉的案件中,起初许可人主张每个游戏杆6-8美元的许可费,后法院根据FRAND规则将许可费确定为每个游戏杆0.4美元。又如2014年瑞昱半导体公司诉LSI公司案,因许可人主张的许可费超过了产品的售价而被诉诸法院,最终法院裁定许可费为产品售价的0.19%。这样的话,由于许可双方都知道过高的许可费或其他不平等条件可以诉诸法院解决,所以,许可条款的谈判和磋商“在法律的庇护下”。然而,如果诉诸法院的成本高于合理许可费,这个选项就变得形同虚设,继而因一方带有不公平的优势而使谈判和磋商无法受到法律的庇护。正如高通的情况:若OEM不接受标准必要专利许可的不平等条件,高通就停止供应芯片。因OEM严重依赖高通芯片,芯片断供会带来巨大的商业亏损,OEM只能被迫接受高额许可费和一系列不平等条件:(1)许可费畸高;(2)对过期专利收费,许多跟CDMA相关的专利已经过期了,高通的许可费率依然没有丝毫下降;(3)要求交叉许可,高通要求OEM提供SEP和non-SEP的交叉许可,以此来将权利传递到其他OEM,但没有对这些交叉获得的许可提供任何对价。
FTC在起诉书中主张“无许可,无芯片”政策违反了专利权用尽(patent exhaustion)原则。专利权用尽原则是指,专利产品经专利权人或被授权人首次销售后,产品上的专利权用尽,专利权人不得再行主张权利,而买受人得自由使用、再销售所购得产品,不受专利权人控制。包括两种情形:其一,专利权人出售的是专利产品,但该专利产品在售出后会作为组件制造另一产品;其二,专利权人出售的是用于制造该最终专利产品的零部件或中间产品。两大法系国家采用不同的理论基础适用专利权用尽原则,德国等大陆法系国家采用默示理论,与专利权用尽原则择一适用。专利权用尽原则是对专利权的限制,即使专利权人在出售产品时设置了限制性条件,也不阻止专利权用尽原则的适用,对于购买者有绝对的侵权豁免;而默示许可原则是一种相对的豁免。而普通法系国家未加区分,均适用专利权用尽原则。从我国《专利法》第69条第(一)项来看,我国采用了专利权绝对、完全用尽的原则。对高通来说,根据专利权用尽原则,制造商的任何权利终于设备或原件的售出。如消费者购买手机无需从销售商处获得专利许可一样,消费者买下即获得对使用和出售的控制。OEM从上百家元件供应商处购买的上百种手机元件,只有高通要求签署另外的专利许可协议。
“无许可,无芯片”政策违反专利权用尽而带来了实质的竞争损害,高通的“税”不但高于FRAND标准许可费,也通过排除、限制市场竞争来维持高通的垄断地位。对OEM来说,考虑的是包含芯片和许可费的整体费用(all-incost)。假如高通提高芯片价格,会促使OEM寻找替代产品,进而增加市场的竞争力。而事实上,高通采取的是提高整体费用的后者——许可费,这样一来就减少了OEM对竞争者产品的需求,进而极大地减少了竞争对手的销量和利润。因研发芯片需要大量的资金投入,竞争者研发和创新的动力被减弱,同时也限制了竞争对手研发下一代无线通信科技的能力。另一方面,OEM会将许可费用的提高以手机价格传导给消费者,损害消费者利益。
2.4 拒绝或限制授权给芯片竞争对手
高通违反自己做出的FRAND承诺,仅将标准必要专利授权给OEM,而拒绝授权给基带芯片的竞争对手,这一策略是为了配合上文中的“无许可,无芯片”政策。如果授权给芯片竞争对手,那么(1)竞争对手不需要高通的芯片,若许可费过高可诉诸法院,由法院确定合理的许可费,故而许可费的磋商与谈判“在法律的庇护下”;(2)OEM得以从竞争对手处买到承载高通专利许可的芯片,就不担心高通芯片的断供,从而同样可使许可费的确定“在法律的庇护下”。故而,这一原则不但违反FRAND承诺,而且出于反竞争的恶意。
这里需要探讨的是,法院此时应作为何种角色:违反FRAND承诺是否必然违反竞争法而可以被法院的裁判,以及进一步,法院是否应支持专利权人的禁令请求权。
在FTC诉高通2019年5月21日判决中,通过与AspenSkiing案、Trinkov.Verizon案的对比,美国加州北区法院的LucyH.Koh法官分析了三个原因:(1)高通终止了自愿且有利可图的交易;(2)高通拒绝许可竞争对手是出于反竞争的恶意;(3)SEP许可零售市场是存在的。结合以上反竞争因素判断,在谢尔曼法案下,高通有义务向竞争对手提供专利授权,高通违反FRAND承诺,拒绝授权的行为是违法的。
关于禁令请求权,各国(地区)判例和法律法规不尽相同,甚至前后出台相反规定:2013年1月,美国司法部和专利商标局发布声明,否定美国国际贸易委员会给予标准必要专利权人FRAND禁令救济,并指出与竞争政策不一致。随后的6月,美国国际贸易委员会给予三星公司FRAND禁令救济,禁止苹果某些产品的进口,此禁令亦引发了争议,美国贸易代表因其不符合竞争政策与社会公益,对此禁令否决。2009年,德国联邦最高法院在其发布的橘皮书标准案中,说明法院何时会驳回诉前禁令,并认定SEP权利人滥用市场支配地位:(1)潜在的被许可人曾经提出过一个合法合理的要约,表示愿意受到要约的约束;(2)如SEP权利人暂未接受前述要约,潜在的被许可人应向第三方账号提存许可费。
在2015年的华为诉中兴案中,中兴在与高通SEP许可费协商未果、未得到授权的情况下生产相关产品,华为在德国起诉中兴并申请禁令。欧盟法院在判决中指出,SEP权利人寻求禁令救济,为满足欧盟运作条约(TFEU)第102条,在诉前要满足:(1)对潜在被许可人发出警告,告知SEP权利并告知权利如何被侵害;(2)潜在被许可人愿意受FRAND约束的情况下,须提供包含许可条款、许可费以及许可费的计算方式等详尽条款的书面要约;(3)在收到要约后,潜在被许可人需按照商业惯例或善意,没有拖延的回应该要约]。若SEP权利人缺少这一前置程序,直接将禁令请求诉至法院,将违反欧盟运作条约第102条,构成市场支配地位的滥用。此案件对于协商程序的标准,在韩国和台湾地区对高通的处罚书中均有体现。
在无线星球(Unwired Planet,UP)诉华为案中,英国高等法院Briss法官对禁令请求权以及FRAND承诺和竞争法的关系做了总结:(1)FRAND承诺在英国法院是可审判且可执行的;(2)执行FRAND规则无需依据竞争法;(3)超过FRAND许可费并不当然违反竞争法;(4)一项交易中,只存在一组许可条件,这样才可执行;(5)FRAND承诺的法律效果并非等同于对一项SEP授权许可,其效果应是:潜在被许可人仅在侵犯SEP权利并拒绝接受法院根据FRAND规则给出的许可费,才会受到禁令的约束;(6)尽管潜在的被许可人没有对ETSI做出承诺,也可按照FRAND规则进行磋商与谈判;(7)只要不破坏或损害谈判,高于或低于FRAND许可费都是合法的;(8)基准费率是按照FRAND规则确定许可费的恰当方法。基准费率基于专利权人的专利组合,且不因企业规模大小而变化;(9)若非损害许可人间的竞争,相似情况的不同许可费并不当然违反FRAND中的非歧视原则;(10)FRAND许可费确定的方法可以参照类似的许可、可以由自由协商达成、也可通过专利价值评估的方法确定;(11)评估FRAND许可费时,对专利的计数不可避免;(12)市场支配地位的认定需考虑反向劫持是否存在以及FRAND的实际效果,并有可能推导出否定结论;(13)一些和欧洲法院相同的原则,比如,是否滥用支配地位取决于,专利权人在提起禁令之诉之前是否与被许可人沟通或有意愿沟通。
我国反垄断法并未对此做出规定,但在2015年国家工商总局的法规中规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素:(1)是否造成不合理损害;(2)消费者利益和社会公益;(3)可替代性和竞争必要性。在上述华为诉IDC案中,广东省高级人民法院认为,华为期待IDC给出符合FRAND的合理许可费条件,善意谈判与磋商,故而IDC申请禁令的行为属于滥用市场支配地位。这说明,我国并非当然支持或驳回禁令救济,而需考虑成就的条件。然而,关于“善意”法院并未给出明确详尽的解释。在高通和苹果的诉讼中,我国福州市中级人民法院在2018年12月10日作出的裁定中,支持了高通的禁令请求,裁定因侵犯高通的两项专利,苹果不得对华出口、销售部分iphone。此裁定全文并未公开,福州中院是否是在充分分析与考量过“善意”成就的条件后,作出支持诉中禁令的裁定也未知晓。
综上,违反FRAND承诺与违反反垄断法之间的内在联系是该种行为对竞争造成了损害,若其并没有产生排除、限制竞争的后果,则不能认为不公平的许可费构成市场支配地位的滥用]。关于是否支持禁令请求权,各国(地区)立法与司法审判还未统一。
2.5 与苹果的独家交易协议
不同于其他OEM,苹果不是高通的直接许可人,而是通过合同与高通许可的厂商合作。但因这些厂商将高通的许可费传导给苹果,苹果与其他OEM一样认为高通违反FRAND承诺。而经过磋商,苹果与高通先后达成三个协议:
(1)2007年协议:高通退还从苹果合同商处收取的超过每部手机上限的许可费,条件是苹果不出售或许可实施WiMax标准手机,WiMax是由Intel主推的4G标准。
(2)2011年协议:高通同意在2011年至2016年间提供一大笔退款,条件是苹果在所有新款iPhone和iPad上使用高通芯片。如果在此期间苹果推出一款非高通芯片的手机,苹果将放弃未来所有退款,而且根据新手机推出的时间,还可能被要求退还过去的退款。
(3)2013年协议:除其他条款外,加入了一项新的条件:苹果不能发起也不能促使他人发起对高通提起FRAND之诉。此补充协议是在2012年苹果计划向高通的竞争对手Intel购买芯片之后。
根据以上协议,从2011年到2016年间,高通向苹果支付了数十亿美金的退款。FTC认为这笔费用不应属于给苹果的合理折扣,而属于忠诚折扣。利用忠诚折扣手段实现的独家交易,与排他性协议起到了同样的效果。根据我国工商总局的发文,忠诚折扣是指经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣。通常,忠诚折扣是基于买卖双方合意的市场自主安排,忠诚折扣的违法认定经历了本身违法到合理分析的演变与发展。但在经营者具有市场支配地位的情况下,可能形成掠夺性定价,而具有竞争法上的不正当性。在2018年欧盟对高通的处罚中,原因之一就是高通滥用市场支配地位,通过忠诚折扣使苹果在iPhone和iPad产品中独家适用高通芯片。
对芯片供应商来说,苹果是具有全球的影响力的OEM,独家交易协议极大程度消弱了芯片市场的竞争活跃度。Koh法官从以下方面论证了高通通过事实上的(defacto)独家协议维持垄断地位,损害市场竞争,从而违反了谢尔曼法案:(1)独家协议的反竞争性;(2)高通承认若没有与苹果的交易,竞争对手就难以生存——根据高通的内部计算,独家交易协议不仅仅让对手在市场上丧失大量份额,更让对手无法再在市场上立足;(3)5年之久的协议具有反竞争效果;(4)与其他OEM的独家协议也与之配合,进一步限制了竞争对手的市场进入;(5)如果没有独家协议,高通在与苹果的交易中也可获利,最终认定高通具有市场支配地位。
高通在以上两项安排的基础上,又通过此项排他性安排起到了有效反竞争的效果,不断循环巩固和扩展垄断力,最终形成了相互作用的纵向一体化商业模式。
2.6 合理许可费率的确定
高通的许可费比同类SEP许可费高数倍,Koh法官指出,高通的基带芯片实际的价格包含三方面:(1)OEM购买芯片支出的价格;(2)该芯片符合FRAND规则的标准必要专利许可费;(3)附加费用,这是确保芯片不断供必须支付的额外费用。而且,高通的许可费计算不是以芯片作为计费基础,而是以整部手机的批发价格作为计费基础,按约5%收取许可费。除了蜂窝移动功能,现在的智能手机包含许多其他功能,如照相机,高识别触摸屏,强大的应用程序和图形处理程序,相比过去,高通的标准必要专利对手机的贡献降低了,但整机费率仍然不变。因对手机整机计费,OEM即使用了其他品牌的芯片,也需就整部手机向高通支付许可费,这是极不合理的。
美国在进行许可费的合理性分析时通常使用在1970年Georgia-Pacific Corp. v. Plywood United States Corp案中确立下来的15项因素。法庭或陪审团在一个假设的磋商中基于这15项因素确定许可费,从而判断其合理性。基本上,Georgia-Pacific测试可以归结为六点:(1)FRAND应根据相同或相关行业的比较来判断;(2)FRAND应使专利持有人和制造商都得到总利润的一部分;(3)FRAND应考虑许可费对制造商的累计影响;(4)FRAND应考虑专利人持有的SEPs数量和SEPs总数量的比较;(5)FRAND应考虑专利在被引入标准之前的价值,以避免专利持有人的意外收获;(6)FRAND应考虑专利持有人的研发成本,参照研发相关技术所必要的成本。
然而在现实中,纵然有了上诉的指引和原则,但因专利的专业性和不公开性,对于许可费合理性的认定也一直在学理和案件中曲折发展:如在2013年华为诉美国交互数字公司(IDC)案中,广东省高级人民法院通过比较IDC对苹果(约为0.0187%)和华为(2%)征收的专利许可费,在判决中认定差别许可费率违反了无歧视原则,而最终将IDC对华为的许可费降低至不超过0.019%。
2013年9月,在InreInnovation IP ventures,LLC案中,美国Holderman法官将实施专利的最小销售单元作为FRAND许可费率的计价基础。同样的,联邦巡回法院在Laser Dynamics Inc. v. Quanta Computers案中,也认为许可费应基于专利的最小销售单元,而非整个产品。然而,法官Davis在Csirov.Cisco案中,认为芯片只是专利的载体,正如油墨和纸张不能体现图书的价值,芯片亦不能作为专利的计价基础。
在2017年4月的UP诉华为案中,英国高等法院Briss法官并未因UP对三星与华为的差别许可费认定UP违反FRAND规则,相反,法院认为UP在谈判与磋商中遵循了FRAND原则,华为的行为构成潜在的反向劫持,判定华为对UP标准必要专利侵权,宣布在许可协议期内对华为的禁令,并裁定了争议专利的全球许可费率。2020年8月26日,英国最高法院支持了该判决,如果华为拒绝接受该费率,则法院颁发的禁令生效,并确认在未经当事人双方合意的情形下,英国法院亦具有全球费率的管辖权,是全球费率裁决的适合诉讼地。除英国,其他法院在标准必要专利纠纷案中,未主动裁决标准必要专利全球许可费率。标准必要专利的许可费率本应属于权利人与实施人按照FRAND原则进行商业磋商的内容,若非在市场失灵的情况下,司法机构不应主动介入。当跨国公司的标准必要专利纠纷涉及多个国家的主体时,全球许可费率认定的管辖权更关乎国家司法裁判主权。英国法院的判决使全球FRAND费率的裁判问题上升为各国(地区)司法领域、产业领域乃至国际关系领域的关注点。
3 高通案件对我国反垄断执法与司法的启示
以上不同国家(地区)对高通反垄断案件几个争议点的处理,给予我国反垄断执法与司法机构以下启示:
3.1 高通垄断案件的核心在于纵向一体化商业模式
高通在多国(地区)滥用其市场支配地位,限制和排除竞争,收取高额专利许可费并附带种种不平等交易条件,透过这些行为表象究其深层原因,其核心在于高通的特别商业安排——纵向一体化的授权框架:以折扣基带芯片维持绝对竞争优势,分离基带芯片的销售与其专利许可,并在许可费方面,设置高费率、以整机作为计费基数、对过期专利收费并迫使OEM进行交叉许可。这种授权框架让高通得以在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场的支配力互相传导,不断强化,形成一个形似合法的循环闭合系统。这种商业模式对竞争的损害在芯片市场上是可以量化的,例如在韩国,2008年由德意志银行选定的11家芯片公司,截至2016年已有9家退出市场;2016年芯片市场较2008年增长了两倍多,但并无高通的重要竞争者进入市场。虽然韩国CDMA技术在2016年已发展到4G的LTE技术,但高通的市场份额和市场集中度稳步提高[。在专利许可市场,高通通过一系列不平等许可条款进行专利劫持,形成了高通独有的专利保护伞,步步为营排除竞争。进而,对创新研发成本的增加和同业创新积极性的打击,高通“功不可没"。
对比上文中国家或地区对滥用行为的处罚,高通立即缴纳了我国发改委开出的罚款,承诺降低许可费的65%,并没有提出上诉,而对KFTC和美国FTC的处分,却坚持上诉,这背后的原因值得探讨。我国大陆地区的处分是针对每个违法行为,并将重点放在了许可费规范,进而保护消费者权益;而KFTC与FTC的处罚中,均要求向芯片竞争者提供许可,此项直接触动了高通纵向一体化商业安排的重要环节,令其无法利用市场支配地位中的不平等地位达到垄断目的,这是高通所不能接受的部分,也是对竞争损害的核心部分。
高通的商业安排引起了世界反垄断法域的共同关注,虽然关注点与处理方式不尽相同,但以上各国(地区)高通案均可看出,对滥用市场支配地位行为的规制不能只着眼或局限于某个特定行为,而还应从整体出发,考虑两个甚至多个相关市场进行综合调查,从根本上打击、矫正反竞争行为。
3.2 为司法实践中因科技发展带来的新问题贡献中国智慧和力量
在全球范围,高通有一半的收入来源于中国,中国的包括华为、中兴、联想、VIVO等多家OEM厂商受到高通垄断行为的侵害。对高通全球范围行为模式及各国(地区)应对的研究,具有知识产权领域反垄断研究的理论价值,同时具有执法与司法层面的实践探索价值。在即将到来的5G时代,除高通外,三星、华为、中兴、爱立信、LG,英特尔、夏普、诺基亚等公司均持有不同数量的标准必要专利;而全球5G基带芯片的制造商除高通外,还有我国的华为海思、紫光展锐、台湾地区的联发科和韩国的三星,为市场竞争注入了活力和血液。2020年以来,全球无线通信行业的标准必要专利商业谈判大幅增长,专利许可模式日益多样化,而侵权行为的隐蔽性更强,由此产生的纠纷与案件增多并逐渐复杂化。不管是有反垄断百年经验的国家还是立法与执法经验相对较新的我国,都面临新的问题与困境。通过标准必要专利抢占全球市场的商战还会继续,在未来政策制定、司法与行政执法实践中,应警惕全球费率管辖权争夺,避免域外法院裁决对我国产业特别是无线通信产业的冲击。
我国现已成为全球反垄断法的重要执法领域,很多案件如3Q大战、利乐案、华为诉美国IDC案等都作为经典案例被各国所研究借鉴。在注重借鉴美国、欧盟等国反垄断执法经验、总结案件的逻辑和法理的同时,也要注入中国智慧,发展符合我国国情与社会主义核心价值的理论研究与实践创新。近年来出现了许多跨领域的新型垄断与反竞争的案件、行为,如与知识产权交叉领域、与互联网、数据等交叉领域。针对这些新情况,一方面,我国应综合考量国际法、知识产权法、竞争法及其他部门法和产业政策积极应对,进一步加强如听证程序、专家论证程序等制度建设,为开放的市场和平等活跃的竞争环境提供法制的保障;另一方面,也应积极争取知识产权和反垄断领域的国际话语权,为我国出海企业提供有效的保护路径。
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