蒋舸：深层链接直接侵权责任认定的实质提供标准

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蒋舸：女，清华大学法学院副教授,博士生导师。

本文原载《现代法学》2021年第3期，转载对注释与参考文献进行了省略。

摘要

纵观著作权权能的历史发展与现行范围,作品利用行为的责任定性包含两方面的考虑:一方面,权利人开发某种利用行为潜在的社会福利能力越强,该利用行为越可能引发责任;另一方面,利用者对内容和传播方式的干预程度越高,越可能引发直接侵权责任。深层链接的侵权责任同样由这两项因素判定,而与服务器生成复制件这一技术特征无必然联系。如果非跳转链接对内容的选择程度很高,对内容展示和传输方式的干预很强,以致用户能够直接从设链网站获得作品,则深层链接成立直接侵权,这种判定方法可称为“实质提供标准”。该标准与现有学说均有区别,模糊性、效果取向和部分深层链接应予免责等顾虑都不足以影响“实质提供标准”的合理性。

摘要

深层链接；信息网络传播权；著作权权能；直接侵权；实质提供标准

一、深层链接的直接侵权责任认定欠缺“标准之标准”

深层链接是否构成信息网络传播行为,是现行著作权法理论与实践中争议最大的问题之一。从早期案例中总结出的“服务器标准(server test)”与“内嵌标准(incorporation test)”,到后来实践与理论上提出的“用户感知标准”“专有权标准”“新用户感知标准”“新公众标准”“实质替代标准”“实质呈现标准”“法律标准”“代码标准”“间接提供标准”“‘指示链接/提供链接’二分标准”“直接、完整、同质标准”等标准,令人应接不暇。“标准”众多,而“标准之标准”却不见踪影。争而不决,情由可原,毕竟,放眼整个知识产权领域,能引发如此激烈讨论的问题也不多见。

中国如此,外国亦然。2007年的Perfect10v.Amazon案旗帜鲜明地肯定“服务器标准”,曾让许多人认为美国法上对该问题的争论已经尘埃落定。但近年来美国各法院却逐渐舍弃“服务器标准”,在2017年的Leader’s Inst.,LLC v.Jackson案、2018年的Goldman v .Breitbart News Network,LLC案和2019年的Free Speech Sys.,

LLC v .Menzel案中,德州北区法院、纽约南区法院和加州北区法院相继反对“服务器标准”。连素来偏向自由利用的Ginsburg教授最近也撰文探讨“后服务器标准时代”的网络秩序,大概算是理论界开始集中反思“服务器标准”的体现。

深层链接责任之争的本质在于对直接侵权责任范围的认识不同———尤其针对以信息网络传播权为代表的公开传播权(后文以信息网络传播权指代深层链接有可能直接侵犯的经济权能)。若能找到某种利用行为被认定为直接侵权的原理,则有望通过探讨学说与原理的契合程度来确定最合理的深度链接责任标准。

在展开讨论前,有必要说明“深层链接”在本文中的含义。不少文献采“非主页说”,将所有“绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式”视为深层链接。本文则采“非跳转说”,将无需跳转,用户即可在设链网页(包括应用)内获得被链内容的方式称为深层链接。“非跳转说”意义上的深层链接比加框链接和视频聚合的范围要宽,但比“非主页说”意义上的深层链接范围要窄。本文认为,以次级网页为链接对象,但用户只有在跳转到被链网页后才能获得作品的链接属于普通链接。

二、权能内涵的“标准之标准”是产权逻辑

我国《著作权法》规定了十二种经济权能,这些权能作为一个整体,其边界绝非偶然产物,而是产权逻辑的体现。理解各种权能背后的共享逻辑,能为信息网络传播行为的判定标准提供准绳。

(一)产权逻辑的核心是私有化的收益率

作品的利用方式多种多样,复制、发行、信息网络传播行为为权利人所专有,落入著作权权能的范畴;阅读图书、聆听音乐、观赏电影则不受权利人控制,不属于著作权的内容。将某种行为定性为受控行为,相当于将全体社会成员从事这种活动的自由交给权利人独家控制。作品利用方式的私有化遵循朴素的产权逻辑,即某种利用方式私有化的收益率越高,越可能被纳入著作权权能范畴;收益率越低,越可能保留在公有领域。影响私有化收益率最重要的因素是权利人通过这种利用方式开发社会福利的比较优势,当权利人通过某种利用方式开发社会福利的优势远远高于由公众利用开发的社会福利时,允许权利人独占控制便具有正当性。

假设交易成本为零,任何私有化方案都不会给社会带来好处,也不会造成损失,因为错误配置的私有化方案均能够得到市场纠正,每个人最终都会控制最适合自己开发的资源。如果某种利用方式更适合权利人集中开发,市场会将集中开发权交到权利人手中;相反,如果某种利用方式更适合公众分散开发,市场最终会将开发权分配到公众手里。在交易成本为零的情况下,我们无需讨论私有化的合理界限,只需默认市场会形成福利最大化的私有化方案,这种方案将在贡献与回报之间建立恰如其分的关联,确保权利人能且只能从每次利用中分得属于自己的贡献。这既可以提高创作激励,也不会阻碍利用行为的发生,甚至能够协调多方利益,避免重复投资。当竞争者的产出高度同质化时,激烈竞争给社会带来的边际收益十分有限,租值损耗却相当可观。如果要求同质化竞争者在进入市场前须征求权利人意见,这相当于将协调员身份赋予权利人。各方报价也将暴露其市场开发能力,弱者将被权利人“劝退”。如果市场对某英文小说的中文翻译最佳容纳量只有一部,那么最优译者的独占许可报价将超过最优译者和次优译者非排他许可报价的总和,权利人通过向最优译者发放独占许可即可实现市场上有且仅有一部翻译作品的结果。而假如市场对中文翻译的最佳容纳量是两部,则最优译者独占市场的边际收益将小于由次优译者平行开发市场的收益,最优译者因此欠缺买断次优翻译的能力和意愿,市场上将出现两部翻译作品并存的情况。只要权利人在搜集信息和处理信息方面的成本足够低,那么无论高效利用者是谁以及数量有多少,权利人总能将行动自由正确地分配给他们,私有化并不会阻碍最优利用格局的实现。

但是,现实世界中围绕作品利用产生的交易成本往往非常高昂,导致无论法定私有化格局是否合理都会被遵守。这要求决策者在设定私有化规则时高度谨慎,仅在收益率足够高的情况下才将某种利用行为私有化。权利人通过控制某种行为开发潜在社会福利的能力越高,将这种行为的控制权予以私有化的收益率也就越高。所以,法律只允许权利人控制那些他能更有效开发潜在社会福利的利用行为,而将采取其他利用行为的自由保留给公众。私有化的收益率是决定权利人是否能控制利用行为的根本因素。

权利人控制的对象既包括直接侵权行为也包括间接侵权行为,前者聚焦于行为人对作品的直接利用,后者还加入了对行为人过错的考查。行为人对作品内容及传播方式的干预程度越深,越可能构成直接侵权。以信息网络传播权为例,直接侵权意义上的作品利用行为必须是传播作品本身的行为,而非为传播作品提供帮助、教唆或者扩大影响的行为。在事实因果关系层面,导致公众获得作品的原因有许多,包括传播意图的产生、传播内容的确定、传播设备与技术的准备以及物理意义上启动传播过程的具体行为。上述原因力未必由单一主体实施,而常常表现为多主体多行为之总和。我们不会将每项原因力都认定为作品传播行为,而只把其中原因力最强、与侵权结果发生最相关的行为认定为直接侵权行为。在判断原因力时,行为人对作品的选择与安排以及控制作品的意愿是重要考虑因素。将控制意愿和干预程度视为直接侵权的重要判断标准,也符合民法理论。民法学者在解释《侵权责任法》第三十六条规定的网络服务提供商侵权责任时指出,区分直接侵权和间接侵权“最主要的判断标准就是被告是否对信息内容进行了管理与控制。”此外,在过错方面,间接侵权比直接侵权对行为人更加宽容,这种区别促使决策者将更可能给社会带来更大损失的行为认定为直接侵权。

综上,利用人破坏权利人集中控制给社会造成的损失越大,利用者在内容选择与传播方式上的干预程度越高,利用行为越可能落入著作权权能范畴。

(二)权能扩张是产权逻辑的历史反映

既然权能范围取决于作者的福利开发能力,而福利开发能力又受制于交易成本和使用者的支付意愿,那么权能边界应随着交易成本与使用者支付意愿的变化而移动。商业模式演进、通讯技术发达、付款便利性增强等各种降低交易成本的因素,以及技术进步、需求增强等各种提升使用方支付意愿的因素的出现,都会导致著作权权能边界的扩张。有趣的是,在现代著作权制度诞生后的两百余年间,这种扩张确实存在。

现代著作权法产生于18世纪末的英国。在《安妮法》中,排他权范围相当有限,仅仅包括禁止他人未经许可“印刷、重印、出版和销售”的权利。在接下来的百年中,权利人的控制范围持续扩大,逐渐将公开表演权和特定类型演绎权,如戏剧改编权与翻译权,纳入麾下。演绎权的引入,被视为版权历史上的重要事件,因为这一扩张标志着文学财产的支持者们“超越于印刷出来的书页,转而考虑该作品本身的实质”。到了二十世纪,不仅公开传播权不断纳入新的传播方式,而且演绎权也逐步脱离具体情形而转向抽象规定。例如,美国1976年版权法就以“在版权作品基础上准备演绎作品”这一宽泛措辞将演绎权赋予作者。演绎权的出现意味着作者的控制范围超出了翻译或者改编剧本,可以控制各种各样基于原作产生新作的行为。现代演绎权领域的著名案件是关于“将美术作品贴在瓷砖上是否构成演绎”的讨论。本文关注的焦点不在于这种行为是否构成演绎,而是法院竟会认真讨论这种行为构成演绎的可能性,知名学者竟也会进行严肃思考。无论是在18世纪末著作权法刚刚建立之时,还是在19世纪著作权法跑马圈地之际,著作权界同仁都无法想象20世纪末的同仁居然会在与传统利用方式距离如此遥远之处一本正经地讨论著作权权能的边界。

从权利人开发能力的视角观之,权能边界扩张并非偶然现象,而是产权演进的必然结果。从18世纪到21世纪,交易成本和权利人贡献这两个影响市场失灵的重要因素发生了巨大变化。以翻译权为例,就18世纪的通讯条件和贸易水平而言,跨国谈判并执行交易的成本异常高昂,权利人即使控制翻译行为也很可能无利可图,而且民众对跨文化作品的需求有限,不足以为克服交易成本提供足够激励,所以当时的立法没有将翻译行为的控制权交给权利人。19世纪之后,文化全球化使翻译市场可能创造出的价值越来越高,经济全球化则令跨国著作权交易的成本越来越低。双重影响之下,交易成本不再构成权利人与译者分享利益的障碍,翻译权被纳入著作权权能之中遂显得顺理成章。

上述市场开发能力理论与产权边界的经典经济学解释一脉相承。在德姆塞茨看来,产权是促进社会福利的工具,其发挥作用的方式是通过帮助理性人将其劳动的外部收益内部化,从而激励更多人从事有利于社会的活动。但产权的设立与维护都需要成本,社会只在产权带来的激励收益超过制度成本时才引入产权。由于成本和收益随着社会发展不断变化,因此产权的范围也相应变化。在德姆塞茨看来,“内部化的增长主要是经济价值变化的结果,而经济价值的变化源于新科技发展和新市场开发”。著作权领域的科技发展和新市场开发提升了作品价值,降低了交易成本,著作权权能边界自然随之拓展。

(三)权能内涵是产权逻辑的实在法体现

著作权权能范围理论不仅有著作权变迁历史作为注脚,而且为实在法所印证。著作权法规定的受控行为对应着权利人容易充分开发其福利的利用方式,非受控行为则是权利人不容易充分开发其福利的行为。

各种受控行为在经济结构上具有共性。这种共性体现为在每次利用作品所产生的社会福利中,权利人的贡献较大,利用者的支付意愿较高。相较之下,利用者向权利人寻求许可的成本就显得可以容忍。反观非受控行为,它们多为权利人难以通过市场分享作品价值的场合。终端消费是典型的非受控行为,在冗长的权能清单中,人们找不到阅读权、观看权或者欣赏权。因为终端消费具有分散、高频的特点,权利人从每次消费中能够主张的回报比较有限,而如果要保障权利人针对这些分散回报的请求权,需要付出的成本则相当高昂。在相当长一段时间内,通常只有通过向作品的直接购买者收取许可费用这种模式的交易成本可以忍受,而从其他阅读者处收取费用则难以实现。即使赋予权利人控制权,也无法将纸面权利转化为现实利益,反而阻碍阅读者创造社会价值。如果法律要求每次终端消费都需要征得权利人同意,那么许多终端消费便可能因为无法获得许可而不再发生,这些终端消费原本可以创造的社会福利便会化为乌有。在对终端消费的开发上,权利人相较于公众并无比较优势,因此将终端消费行为的控制权交给权利人私有并不符合经济学预期。

例外常常能够佐证原则。如果我们观察直接侵权行为的例外和非受控行为的例外,就更能体会权利人开发能力在界定受控行为边界上的作用。

所谓直接侵权行为的例外,是指某类行为原则上落入权利人控制范围,但在具体场景下不受控制,合理使用就是典型例外。在关于合理使用的各种学说中,最具解释力的当属市场失灵理论。该理论指出,即便某类行为原则上应当归属于作者控制,但满足下列三项条件的特定利用场景将不会导致侵权责任:第一,该特定利用行为能够实质产生社会福利;第二,利用人受限于交易成本无法获得许可,即许可市场失灵;第三,免除利用者在该特定场景下的责任并不会严重损害权利人利益。该理论与本文用于解释受控行为边界的权利人福利开发能力理论异曲同工,均指出当交易成本阻碍权利人开发某行为的潜在社会福利时,该行为就不再受权利人控制。

至于非受控行为的例外,指法律不要求某类行为须获得权利人许可,但现实中权利人却控制这类行为中的某些使用,且法律并不否认这种控制的情况。理论上,著作权法将绝大多数非商业性的消费行为排除于权利人的控制之外,但随着付费机制越来越发达,部分权利人逐渐拥有以低成本与终端消费者达成交易的能力。即使法律没有要求消费者为终端消费行为付费,但消费者并不反对付出一点代价来换取更优的音质、更大的曲库或者更及时的观影体验,从而出现按需付费(payperuse)的现象。现代科技条件下有效的作品控制措施与许可费支付手段,为权利人对消费行为施加控制力提供了现实基础。按需付费无损社会福利,因此法律并不反对。

立法者未必没有明确意识到实在法上控制权边界背后的经济逻辑,但经济生活中利用者从作品中所获得的巨大利益以及并非不可克服的交易成本,给决策者提供了足够有力的理由将适合权利人集中掌握的行为不断纳入权能范畴,最终使得呈现在公众面前的规则形态与理论预设保持一致。

三、产权逻辑视角下深层链接的直接侵权责任

支配著作权权能的普遍逻辑理应成为判断个别权能边界的方法。本部分把关于著作权权能的“标准之标准”运用到深层链接领域,提出应以“实质提供标准”作为深层链接直接侵权责任的认定标准。

(一)技术形态不是法律责任的决定因素

鉴于颇具影响力的“服务器标准”在受控行为判定上采取了与前述原理截然不同的进路,该学说强调行为的技术形态在直接侵权判定中的重要作用,所以在将前述原理运用到深层链接责任认定的问题之前,我们有必要先明确受控行为与技术细节之间的关系。

重技术形态轻经济效果的学者认为:“对于设置了众多专有权利,且必须在鼓励创作与促进传播之间维系精妙平衡的著作权法而言,在受专有权利规制的行为中区分此行为与彼行为,以及区分受专有权利规制的行为与不受专有权利规制的行为,恰恰必须考虑实施行为的方式与手段,而不能仅仅以效果为依据。”初看之下,这种根据技术表现决定行为是否受控的说法有一定吸引力,因为《著作权法》第十条第一款对各项权能的定义的确充满技术细节。但稍加分析便能发现真相并非如此。

立法对受控行为技术形态的强调对于区分此受控行为与彼受控行为至关重要,但对于判断某种行为是否受控的意义则十分有限。如果人们因为我国现行著作权法上描述各项权能的语言充满技术细节就认为权能的外部边界取决于技术表象,未免失之草率。揆诸比较法,立法用语中的技术细节一方面保留着权能范围逐渐扩张的历史痕迹,另一方面服务于权能内部彼此区分的需要,限定权能外部边界并非其主要功能。即使在特别重视法律确定性的德国,其著作权法上强调行为技术细节的条款也不过是对典型受控行为的说明,真正决定行为是否受控的条款反而并不倚重对行为的技术描述,而是以开放的措辞将所有符合有形利用或者无形公开再现作品的利用形式纳入麾下。可见,对于划定受控行为外部边界而言,行为的技术细节并不如“服务器标准”宣称的那么重要。

从我国现行《著作权法》对权能的界定方式,也能看出对于权能外部边界的划定而言,经济效果的重要性远远超过技术形态。例如,在技术意义上短暂处分作品载体使用权的出租行为是否受控因作品类型不同而有所差别:当对象是计算机程序或者视听作品时,出租行为受控;而当对象是文字作品、美术作品等其他类型的作品时,出租人却无需征得作者同意。作品类型并不影响行为本身的技术特征,却能决定行为是否构成直接侵权,原因在于出租不同类型作品的经济效果不同。再者,我国现行法上的许多技术细节仅是对国际条约用语的转换,这种技术取向的权能界定方式不仅未获肯定,反而素为批评对象。况且我国著作权法规定的最后一项权能便是“其他权利”,这项权能缺乏对受控行为技术特征的任何描述。既然作为整体的著作权权能之外部边界由无任何技术特征描述的规定兜底,那么决定一种行为是否受控的根本原因怎么可能在于其技术形态呢?

深层链接是否构成直接侵权行为的本质正是著作权权能的外部边界划定问题,既然权能外部边界的划定不取决于行为的技术细节,那么深层链接的责任认定自然同样不应过分强调技术形态。这种解释不仅符合实践需要,而且不违背教义解释的原理。无论是立法还是司法解释,都没有将“在服务器上生成复制件”作为信息网络传播权的前提。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款提及“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”构成信息网络传播,其中的“等”字意味着超出所列技术手段的利用方式同样有可能构成信息网络传播。最高人民法院法官也撰文表明司法解释不存在通过“在服务器上生成复制件”这一技术形态限定信息网络传播权范围的意图。既然教义学上不存在通过技术手段限制权能边界的特殊理由,我们理应回到著作权权能边界的原理上寻求深层链接的责任认定标准。

(二)不同链接行为的利益衡量结果不同

在强调技术因素的“服务器标准”的支持者看来,“非服务器标准”将导致不合理的结果,即“链接提供者实施的行为是相同的,都是贴出了一个网络地址……但对三者(指表层链接、跳转型次级网页链接和非跳转型链接,笔者注)的评价截然不同”。这相当于指责“非服务器标准”对相同行为予以不同评价,有违公平。但是,法律只需要对真正相同的行为予以相同评价,对不同的行为给出不同评价并无不妥。上述指责中所列举的链接行为在利益衡量层面相去甚远,在法律责任层面对其区别对待实属正常。

无论是普通链接还是深层链接,其创造的社会福利既离不开被链内容,也离不开设链行为。被链内容是素材,设链行为则具备整合功效。通过将被链内容或松散(普通链接)或紧密(深层链接)地置于设链网站中,被链内容被赋予了新的意义。如果交易成本为零,权利人和设链方都能从设链行为产生的社会福利中分得自己的贡献。但随着交易成本升高,对福利增值的精确区分逐渐变得不现实,法律只能退而求其次,从“激励生产者和利用者双方”退而选择激励“后续福利开发能力更强的一方”。如果由权利人控制链接给社会带来的福利增值更大,则应让权利人控制;反之则允许设链者可不经权利人许可自由设链。

对于海量普通链接而言,每次设链增加的社会价值中,被链内容的贡献十分有限。以搜索为例,在每条搜索结果产生的价值中,被链内容固然重要,但能在互联网信息海洋中将特定内容筛选出来的设链技术更是功不可没。在这种情况下,允许内容方控制设链行为多半不会给内容方带来现实的收入,权利人甚至需要“花钱买流量”。况且,允许权利人就内容收费还很可能导致内容方对利用者的挟持,阻碍新技术的产生,这种情况更不为人们所乐见。解决之道是将设链自由分配给公众,如此既不会导致权利人丧失利益,也能够避免技术停滞。

深层链接则有所不同。有些深层链接在技术和效果上与普通链接接近,其利益平衡也应比照普通链接进行。也有相当数量的深层链接在技术与效果上与普通链接相去甚远,因而利益衡量需要单独考量。

在各种深层链接中,引发关注最多,同时也是与普通链接利益衡量格局相差最大的是加框聚合型链接。加框聚合链接的被链内容往往是热播视频或者流行音乐,用户所获得的满足感主要来自对作品的欣赏,而非以更简单技术手段获取作品的便利。即使不存在加框聚合技术,用户仍然会通过购买复制件、使用搜索引擎、借助其他普通链接,甚至直接利用统一资源定位系统等手段来获得作品,但如果不存在用户感兴趣的作品,链接技术就毫无用武之地。在链接产生的社会福利中,如果内容方的贡献更大,则将控制权交给作品权利人才是明智之举,因为贡献更大一方产生的激励收益更大,从而更可能增加社会福利。此外,对于以加框聚合型链接为代表的深层链接而言,单个作品价值较高,设链者寻找权利人并与其进行谈判的交易成本大多可以容忍,不太容易发生市场失灵问题。如果权利人拒绝授权他人设置加框聚合链接,更可能达到减少重复投资的正面效果,而非导致传播效率降低的负面效果。因此,就加框聚合式链接而言,将其认定为直接侵权完全符合著作权权能的制度逻辑。

上述分析的逻辑还可以拓展到其他深层链接侵权责任认定的场合。在有些场合,尽管用户不能直接在设链网站欣赏作品,但能够在设链网站下载作品,从用户获得作品的角度观之,二者并无区别。如果“内容+技术”产生的福利增长主要得益于被链内容,则应比照加框链接的分析逻辑将其作为直接侵权予以规制。只有当设链方意在提供链接技术,如基于链接而产生的全网搜索技术,而非链接内容时,设链行为方才应被纳入间接侵权责任的框架下。

(三)深层链接责任定性的“实质提供标准”

深层链接成立直接侵权的标准可被概括为“实质提供标准”。“提供”强调行为对象是作品而非技术,“实质”则强调设链者在促成用户获得作品各项因素中的作用力足够显著。对于深层链接的直接侵权责任而言,“实质”和“提供”两要件缺一不可,判断时宜遵循先易后难,先“实质”后“提供”的两步走思路。首先,在现有技术条件和商业环境下,实质性可以通过观察是否发生跳转来判断,跳转型链接均不具备实质性,故不成立直接侵权;其次,非跳转型链接中提供技术者也无需承担直接侵权责任,只有当非跳转型链接技术被用于根据设链方意愿展示或呈现由其选择的作品时,设链方才应当承担直接侵权责任。“实质提供标准”与现行各标准的区别如下:

与“服务器标准”相比,“实质提供标准”不以在服务器上生成有形复制件为直接侵权前提,更加注重技术中立。

与“用户感知标准”的区别需要从两方面加以说明,因为“用户感知标准”实际上拥有两种不同含义。“用户感知标准”强调用户对作品存储地发生误认,与之相比,“实质提供标准”关心的重点不在于判断用户感知到的作品存储地,而在于对行为意图、行为技术特征和行为效果的综合考虑,这也更加符合著作权法与商标法的分工。“用户感知标准”的另一重含义强调设链行为在用户看来起到了和通过被告服务器提供作品一样的作用,与之相比,“实质提供标准”不仅强调行为意图,而且提出了非跳转、内容提供与技术支持二分两项指标,更具可操作性。

与“实质呈现标准”相比,“实质提供标准”覆盖的直接侵权范围更广,不仅包括设链网站直接呈现作品内容的情况,还包括被链网站没有直接呈现作品内容,但允许用户不脱离设链网页便于用户本地服务器上生成作品复制件的情况。“实质呈现标准”强调设链网站“直接呈现”来自被链接网站的内容,用户能在设链网站上浏览被链接内容。这意味着当被告没有“直接呈现”内容且用户不能直接浏览时,被告并不构成直接侵权。换言之,当被告在自己网站提供下载链接,且用户无需跳转到被链网站即可直接下载作品,被告就丝毫无需为直接侵权责任而担心。而按照“实质提供标准”,这些行为则有可能被认定为直接侵权。尽管其中有相当部分最终无需承担侵权责任,但免责的任务应由合理使用和默示许可等权利限制制度来承担。另外,与“实质替代标准”相比,“实质提供标准”着眼于保护权利人利益而非被链网站利益。

“专有权标准”“法律标准”和“间接提供标准”的缺陷相仿。“专有权标准”和“法律标准”着眼于法益衡量,但没有说明在现阶段技术和商业背景下进行法益衡量的具体方法。“间接提供标准”主张对信息网络传播行为进行功能主义的宽泛解释,却没有说明功能主义解释的适用步骤,其适用效果尤其令人担忧:第一,“间接提供标准”过于强调交互性,有不当限缩直接侵权责任之嫌。该标准认为除了交互性,“向公众提供权对提供作品所使用的技术手段没有任何限制”。然而,从直播同样有可能实质损害权利人利益来看,交互性并不足以承担甄别直接侵权责任的重任。第二,“间接提供标准”忽略了跳转的重要性,有不当扩展直接侵权责任之嫌。该标准在定义深层链接时采“非主页说”,将跳转至次级网页链接也纳入直接侵权范畴,而在当今的技术与商业背景下,将跳转链接置于间接侵权框架下进行分析更为恰当。相较之下,“实质提供标准”的可操作性更强,纳入直接侵权分析框架的情形更为有限,既不包括跳转后用户才能获得作品的情况,也不包括未跳转但设链者意在提供技术支持而非作品内容的情况。

主张“代码标准”的学者认为“可以通过观察服务商网页源代码的编写方式来区分内容提供与技术支持”。与之相比,“实质提供标准”尽管不排除将代码编写方式作为判断设链者是否提供作品的辅助手段,但并不会将考查视角限定于此技术层面。按照“实质提供标准”,无论设链网站采用哪种技术手段编写源代码,只要用户无需跳转到被链网站就能欣赏或者下载作品,都可能落入“提供作品,使用户获得作品”的范畴。从考查难度看,司法者考查是否跳转通常比考查代码更加容易。源代码有各种编写方式,要求法官逐一区分仅仅包含链接标识的源代码编写方式和纳入内容的源代码编写方式,强人所难且无必要。

“提供标准”与“实质提供标准”的区别至少体现在两方面:第一,提供标准“并不主张赋予标准额外的价值内涵,而是主张将该标准作为纯粹的行为判断标准”,同时,“‘提供标准’主要关注行为人的作品提供行为以及作品是否处于可为公众所获得状态的判断,从而免除了对具体技术细节的举证要求,具有客观性,且易于举证”。与之相比,“实质提供标准”既不反对在行为判断中融入价值判断,也不反对考虑技术细节。对直接侵权行为边界的认定包含了对权利人和利用者在开发社会福利方面相对优势的考查,因此必然涉及价值判断。如果能够通过考查利用行为的技术特征,如“跳转/非跳转”,对价值判断加以简化,也未尝不可,只要裁判者认识到这种简化需要与时俱进即可。因此,“实质提供标准”既不反对价值判断,也不排斥将利用行为的技术特征纳入考查范围。第二,“提供标准”对“实质替代标准”和“实质呈现标准”的模糊性提出了严厉批评,但“实质提供标准”可以容忍一定程度的模糊性,并且认为模糊性是著作权权能的天然属性而非特定标准的缺陷。下文对此还有详述。

四、对可能质疑的回应

笔者在本部分就其他学说有可能提出的质疑提前予以回应,以增强“实质提供标准”的论证力量。

(一)“实质提供标准”过于模糊

在一些论者看来,如果某种判定深层链接责任的标准不能带来确定的结果,则该标准不可取。“服务器标准”的支持者认为,“各类直接侵权标准权利界限模糊,背离技术实践”,“很难清楚地划分侵权与非侵权的界限”。“法院如果采取客观标准,通过理性人认知来判断,则又回到消费者混淆上来。”甚至一些“服务器标准”的反对者也将模糊性视为不能接受的缺陷,例如,“新用户感知标准”和“提供标准”的支持者认为,“‘实质呈现标准’和‘实质替代标准’的缺陷也体现在判断的主观性及其不确定性方面,因为既然是‘实质呈现’或‘实质替代’,就需要当事人或裁判者对作品呈现行为或提供效果予以评价,从而不可避免地伴有主观性和不确定性。”

上述质疑忽略了模糊性是著作权权能边界固有属性这一事实。复制权的边界由“接触”和“实质相似”两项要素决定,其适用见仁见智。从著作权司法实践中发展出了各种不同的复制权侵权测试法,但最终仍因缺乏足够的可预见性而“让律师感到沮丧”。汉德法官曾经在PeterPan案中表示,在复制权边界问题上,“版权侵权测试都注定含糊不清”。但我们显然不会因为“实质相似”难以判断就转向某种令复制权边界黑白分明的标准。此外,各种直接侵权行为的边界从来就不曾一清二楚,在放映、表演和演绎等其他直接侵权行为判定中,模糊性同样存在。

如果法律对于直接侵权行为的要求只是标准清晰,那么复制权应当限于字面复制,公开发行权应当引入复制件数量门槛,公开传播权应该量化描述受众范围,演绎权应当关心原被告贡献的绝对数量和相对比例。但实际上没有任何国家的著作权法如此规定。清晰的标准固然能够降低制度管理成本,但也因其容易被规避而无法实现公平。法律不可能一味追求便捷性而牺牲准确性,一定程度的模糊性并不妨碍直接侵权认定标准的合理性,绝对清晰反而会使它与其他权能格格不入。

上述关于模糊性的分析同样适用于与深层链接相关的刑事问题。“服务器标准”的支持者可能认为只有“服务器标准”才能为“信息网络传播”提供刑事司法所必需的明确性。但刑法学者指出:“明确性只是一种相对的要求,要求刑法明确到无需解释的程度只是一种幻想。”以缺乏确定性为由反对各项直接侵权学说,并不符合刑法学界对刑事责任范围的看法。从刑法实践观之,自由裁量空间绝非意料之外的恶果,而是诸多罪名的共性。如果信息网络传播行为的认定采取泾渭分明的“服务器标准”,反将成为犯罪行为中的异类,正如“服务器标准”将使信息网络传播行为的认定成为直接侵权行为中的异类一样。

(二)“实质提供标准”引入过多效果考虑

法院如果按照“实质提供标准”进行直接侵权行为认定,必然需要对设链行为的效果进行评价。但在其他标准(尤其是“服务器标准”)看来,“以效果而非行为特征为依据对提供链接行为进行定性,无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为”。在部分学者心目中,专有权能是对行为方式的描述,而非对行为效果的考虑,“被诉行为是否落入原告权利范围是此类案件审理中首先应判断的问题,而对该问题的判断应以该权利所控制行为的法定要件为依据。至于损失、获益或其它因素,则对这一问题的认定完全不产生影响”。在上述论者眼中,对行为效果的重视很可能构成“实质提供标准”的原罪。

然而,无论是关于权能界定在实然层面没有考虑行为后果的论断,还是关于权能界定在应然层面不应考虑行为后果的主张,都值得商榷。

从实然层面观之,经济效果对权能划分发挥着重要作用。主张权能判定应着眼于行为而非效果的学者提出:销售音乐CD和提供音乐下载的效果相同,都能使消费者获得作品复制件,但前者属于发行行为,适用权利穷竭,后者属于信息网络传播行为,不适用权利穷竭。主张“服务器标准”的学者试图以此证明行为定性与其效果无关。然而,他们仅仅看到出售CD和提供下载这两种行为的直接效果都是使消费者获得了作品复制件,但没有看到这两种行为的远期市场效果不同,即出售和提供下载对作品载体二手市场的影响截然不同。CD作为有形载体,其二手市场从商品质量到交易形式都与一手市场存在差别,因而不会与一手市场形成完全竞争。但对于提供音乐下载而言,纯粹电子化的存在形式与交易模式容易消除一手市场和二手市场的差别,使二手商品与一手商品形成直接竞争。这种差别很可能是发行和信息网络传播独立为两种权能的重要原因。

主张权能判定应着眼于行为而非效果的学者还提出,从应然角度看,受控行为的内涵不应当与其效果相关联。问题在于,如果不从效果出发划定受控行为的范围,那么立法者禁止公众以某些形式使用作品的理由何在?仍以发行CD与提供下载为例,如果不是因为两种行为对二手市场竞争的影响不同,那么强行对两种行为采取不同著作权定性的正当性将大大削弱。正是二者的效果差别使得区别对待两种情况具备了正当性。如果传统有形载体具备了与纯粹电子化形式一样的无损耗性和高流通性,或者作为信息网络传播对象的作品电子复制件通过技术手段具备了与传统有形载体类似的损耗性,例如权利人通过技术手段降低跨设备传输后的音质,或者权利人通过技术手段控制一手商品的使用范围,此时,若继续将效果相同而技术形态不同的两种行为认定为两种不同的权能,反而显得不合理。

早在关于复制权的争论中,汉德法官已经对“效果影响排他范围”的正当性作出了解释。在Peter Pan案中,汉德法官提出了认定“复制”行为的“普通观察者测试法(ordinary observer test)”,这与深层链接语境下的“用户感知标准”对市场价值因素的重视何其相通!汉德法官认为将被告行为效果作为原告复制权排他范围的考虑因素完全正当,因为版权排他性之目的并非为了保障先验神圣的作者权利,而是通过维护作者在由他开发出的市场上收获利益从而维护其创作激励。原被告双方的作品是否构成“实质相似”并非由裁判者决断,而要考查二者的差异在消费者眼中是否重要,进而考查被告行为对原告利益的影响。“普通观察者测试法”反映了激励论的观念和功能主义的法律解释方法,而这两者都对知识产权秩序的正常运转至关重要。

(三)某些具体的实质提供行为不应承担责任

“服务器标准”的支持者担心,如果将“实质呈现标准作为判断网络传播行为的准绳,很可能会不合理地扩大直接侵权的范围”。“服务器标准”支持者的担心可以被总结为两方面:第一,通过深层链接直接提供格式文件地址供用户下载的行为本不应当承担责任,但有可能在“实质呈现”或者“实质替代”等标准下被认定为侵权;第二,大量根据“非服务器标准”被认定为直接侵权的行为对著作权人利益并无损害,但由于合理使用规则无法为这些行为提供免责事由,因此这些被初步认定为侵权的行为只能以承担侵权责任告终。本文不拟重复已有回应,而是沿着运用基本原理来解决具体问题的思路,为“实质提供标准”的合理性作进一步说明。

第一,即使“实质提供标准”可能将通过深层链接提供格式文件下载的行为认定为信息网络传播行为,也不违反直接侵权规则的经济理性。“服务器标准”的支持者认为,将设置深层链接提供格式文件下载的行为认定为直接侵权难以接受,并指出当教师在教学网站上以深层链接形式提供他人论文地址时,公众并不认为教师须承担著作权侵权责任。“服务器标准”对公众直觉的现象描述基本正确,但对直觉背后的本质分析不足。教师确实可能无须承担责任,但这并不源于行为方式上没有在服务器上生成有形复制件,而是源于有利于增进社会福利的最终效果。毕竟,教师在教学网站直接上传他人作品供学生使用,也很可能构成合理使用。教师分享论文能给社会创造相当大的价值,但能被转化为现实收益的部分有限,难以抵消交易成本,从而导致付费使用的双赢方案很难实现。此时,要求权利人补贴利用者就成了理性之选。但是,随着技术发展和商业模式的进化,交易成本完全可能大幅降低。当交易成本不再构成双方分享福利的障碍时,允许权利人收费才是实现共赢的最优方案。

第二,如果因为合理使用提供的免责范围不足而限缩直接侵权的范围,相当于为了固守一个错误而犯下另一个错误。限定列举式的合理使用立法模式早已遭到学术界和实务界的双重批判。学界多认为,限定列举难免挂一漏万,应当引入一般条款。司法界也多次突破法律规定的合理使用情形,如“王莘与谷歌案”“北影录音录像公司与北京电影学院案”等。这也正是著作权法第三次修改过程中,众多专家学者极力呼吁引入合理使用一般条款的原因,也是将来修法中应当继续坚持的方向。在合理使用条款被优化且能够提供更加充分免责空间的情况下,我们没有理由不按照直接侵权的基本原理来设置直接侵权。足够灵活的直接侵权规则能将实质损害权利人利益的行为以最直接的方式纳入权利人的控制范围,适度宽松的合理使用规则能将有利于社会而无害于著作权人的行为交给公众自由行使,这种“宽进宽出”模式才符合著作权法逻辑。否则,如果我们收紧直接侵权的“入口”,将本可以运用经典著作权图式加以判断的利益平衡问题挤压到其他分析框架中,甚至用非图式化的反不正当竞争法一般条款加以处理,不仅舍近求远,甚至可能造成误判。

第三,现行法上提供的免责事由还有相当大的拓展空间。一方面,如果对合理使用中的“适当引用”作相对宽泛的解释,则能够包容大量有助于社会福利增长的深层链接;另一方面,合理使用并非唯一的免责事由,在权利人没有明确反对设链行为的情况下,默示许可也能为法院提供一定的自由裁量空间。互联网之所以能够成为与传统传播方式存在本质差别的高效传播途径,链接的便利性和普遍性是重要原因。每个将自己的作品置于开放网页中的权利人,都有一定的被链预期甚至期待。尤其在技术手段,如robots协议提供了表达拒绝链接意愿的便捷手段时,人们有理由相信没有表达拒绝设链意愿的网页在原则上可被视为欢迎链接。法院也有理由相信,权利人在许多情况下需要通过链接来传播自己的内容。如果权利人通过自己的作品获得的收益低于利用传播渠道所需支付的对价,那么在权利人和设链者的假想谈判中,权利人并不会要求设链者支付许可费。换言之,权利人会向设链者发放免费许可以换取内容的广泛传播。即便对于深层链接,法院仍然可以作出上述判断。假设科研工作者将自己的研究成果以pdf文档形式置于个人网页中,这些个人网页均属学校官方网站的次级网页,因此对其设链构成深层链接。当某搜索引擎在用户搜寻相关主体的pdf文档时,以深层链接形式在搜索结果中提供科研成果pdf下载地址。在没有相反证据的情况下,当权利人将文档置于网络中进行传播时,已经默认所有用户都有获得文档的可能性,他不仅不反对,反而很可能期待搜索引擎帮助用户找到文档。如果法院判定搜索引擎服务提供者承担侵权责任,实际上很可能违背权利人的真实意愿和实质利益。默示许可为法院提供了宽阔的自由裁量空间,即使法院在现行法下将合理使用解释得相对狭窄,也可以利用默示许可替搜索引擎服务提供者免责。

五、结论

当我们将深层链接置于著作权权能的整体背景下进行分析时,不难发现行为的技术形态充其量只是利益衡量的信息中介。深层链接责任定性的真正决定性指标有两项:一是权利人控制特定利用方式产生社会福利的比较优势;二是利用者对内容选择和呈现方式的干预程度。前一指标程度越高,利用者越可能需要承担责任;后一指标程度越高,责任形式越可能是直接侵权责任。当设链者对展示该作品存在较强干预,以致用户无需跳转到被链网站就可以在设链网站直接获得作品时,设链者实质上处于向公众提供作品的地位。此时,设链者在两项指标上均表现突出,应当被视为直接侵权。

当我们局限在公开传播权的框架中看待深层链接时,可能会感到针对直接侵权学说提出的质疑颇难回应,但当我们站在整个直接侵权环节的高度看待问题时,会发现这些质疑早已在其他直接侵权行为上得到解答。“绕道”更具普遍意义的上位问题来寻求下位问题的答案,并不会浪费我们的精力。知识产权法的认识论价值在于将零散知识整理为结构化的分析框架,方便人们在遭遇新问题时从类似问题中吸取经验。著作权法是前人付出昂贵代价才获得的知识体系,而非由无数零散问答拼凑起来的规则大杂烩。如果在解决具体问题时放弃这套知识的整体框架,无异于对著作权法价值的浪费。

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