刘云：互联网平台反垄断的国际趋势及中国应对

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刘云：法学博士，清华大学法学院博士后研究人员

本文原载《政法论坛》2020年第6期，转载对注释与参考文献进行了省略。

摘要

摘要

互联网平台日益成为国内外反垄断重点监管对象，其根源在于互联网平台的庞大规模引发的消极效果，互联网平台的数据成为需要协调的重要利益，互联网平台的公共属性提升导致责任加重。通过梳理国内外近年来互联网平台领域的反垄断执法案例可以发现，滥用平台管理权、限制交易与优待自营业务，滥用数据和算法控制权、实施排除或者限制竞争的行为，不合理的实施并购或者内部整合是其涉嫌垄断违法的典型表现形式。面对数字经济时代反垄断执法中的价值冲突，需要确立阶段性的反垄断执法目标，改革相关市场的判定标准，同时通过大胆调查、综合应对的务实策略开展反垄断执法工作。

关键词

互联网平台；数字经济；反垄断；滥用市场支配地位

互联网平台是通过数字服务的形式促进两方或者多方具备不同要素但是相互依赖的用户进行互动交流的信息技术服务企业，其表现形式包括网络商城、搜索引擎、社交媒体、应用商店、通信服务、支付服务等不同形式的平台。互联网平台重塑了现代社会的行为方式、社会关系和全球经济，被称之为当代的钢铁公司、石油公司，在现代商业、社会和政治生活以及思想传播中占据中心地位。从经济学和反垄断法的角度而言，互联网平台具有网络门卫、数据驱动、网络外部性、多边市场、竞争复杂化、赢者通吃等特性，由此塑造了一批规模庞大的互联网企业，传统反垄断法是否依然适用于数字经济时代，互联网平台对于市场竞争秩序到底有何影响，这些已经成为超越单个国家和单一法律部门的新型社会问题。本文致力于从数字经济全球化的视角总结互联网平台的反垄断规制趋势，并对其发生根源、典型垄断行为和发展方向做出论证。

一、互联网平台的反垄断成为一种国际趋势

反垄断的强弱是政府对于市场干预程度的风向标，具有时热时冷的不同周期律，当前则正处于数字经济领域强力反垄断时期，欧盟、美国、德国、英国、澳大利亚、日本、俄罗斯等都在通过立法、执法等一系列措施加强对互联网平台的反垄断监管。从信息科技产业发展历史而言，美国政府早在1969年就启动了对第一代信息科技巨头IBM公司的垄断地位进行调查，这一历时13年的调查让IBM笼罩在垄断的阴影之下而走向衰落，同时也让微软公司抓住机会成长为第二代信息科技巨头公司。然而，对于IBM的反垄断调查依然是一种产品生产销售类别（单边市场）的传统反垄断纠纷，自20世纪90年代开始发展壮大的平台型互联网企业塑造了新的经济形式—数字经济（多边市场），这种互联网平台（企业）经过30年的发展已经进入到融合创新的繁荣期，如何对数字经济背景下的第三代信息科技巨头公司（也即平台型互联网企业）开展反垄断调查成为欧美政治、法律和社会各方面共同关注的热门话题，同时也成为我国互联网行业反垄断工作亟需厘清的重要问题。

除了在第二代信息科技反垄断潮流中已经调查过的微软，当下全球（美国）互联网领域的四大高科技公司—谷歌、苹果、脸书和亚马逊（GAFA）的平台业务已经成为美欧反垄断的重点。在美国，对互联网平台开展反垄断调查不仅是执法部门的工作，已经演变成为全民关注、政治参与、互相争逐的社会热门问题。其中，曾经作为美国民主党总统候选人的伊丽莎白·沃伦，将拆分脸书、谷歌、亚马逊等企业的平台业务视为自己竞选总统的工作目标；美国总统特朗普则于2019年7月指令美国司法部加强对互联网平台企业开展反垄断调查；美国联邦议会、各州的议会和各州的反垄断执法部门也纷纷加入了针对互联网平台的反垄断议题，甚至出现了美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）争相抢夺互联网平台反垄断调查权力的罕见现象。在欧洲，自2007年成功坐实微软的垄断行为以来，欧盟反垄断机构加强了对美国高科技公司的反垄断调查，其中最为引人注目的则是对大型互联网平台所开展的调查，已经对谷歌公司做出了三项共计90亿美元的反垄断罚款，存在将反垄断执法作为解决互联网平台问题万能药的趋势。

在中国，2010年发生的奇虎360和腾讯互不兼容的“二选一”案件被认为是我国互联网领域的反垄断纠纷第一案，对互联网平台行业中的相关市场界定、市场支配地位认定及二者的关系问题进行了首次论述。近年来，加强对互联网平台反垄断执法不仅成为社会的呼声，更是出现了京东诉天猫滥用市场支配地位案。国家市场监管总局反垄断局也将加强互联网领域的反垄断工作作为一个重要目标，互联网领域的反垄断专门条款也成为反垄断指南文件和《反垄断法》修订中关注的热门问题。但是，相比于国外互联网平台反垄断执法的层层推进，我国对于互联网平台的反垄断行政执法往往以概不受理、置若罔闻、不了了之等结果收场，其根本原因就在于互联网平台的垄断行为日益复杂，而反垄断法对于互联网平台中的各种垄断行为缺乏明确的认识，导致反垄断执法成为一个异常艰难的工作，这驱使我们进一步研究互联网平台的反垄断问题，以此应对必然到来的互联网平台反垄断执法强化的大趋势。2019年8月发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》要求依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易。2020年1月起实施的《优化营商环境条例》指出，政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。互联网平台已经成为中国经济的重要组织形态，有效的反垄断措施对于整体的营商环境建设具有重要意义。

二、互联网平台成为反垄断焦点的根源

（一）互联网平台的庞大规模引发的消极效果

互联网平台是规模经济的典型代表，同时兼具供给方规模和需求方规模，不仅本身具备大量的员工、资产和雄厚的技术能力，同时辐射了数量巨大和范围广泛的客户群体，会与几乎所有的个人和组织产生直接联系。尽管市场规模不等于垄断行为，但是互联网平台的庞大规模引发的一系列风险怀疑成为修订反垄断法、加强反垄断执法的社会原因。美国联邦最高法院大法官路易斯·布兰代斯在20世纪初就指出：大型公司对社会进步是一种威胁，小企业才能促进个人的社会发展，也即庞大规模本身就是一种损害市场的结构行为。布兰代斯这种观点的追随者认为，科技巨头的力量如此之大，以至于不可能进行公平的业务谈判；不论大规模企业的具体表现是好是坏，都支持对大型科技公司拆分成限定数量的小型公司来兼顾效率和进步。吴修铭（Tim Wu）教授甚至认为历史上的“大型公司诅咒”很可能会在互联网领域得到应验，这些大公司和产业集中最终会对我们未来的经济和政治造成危险，甚至引发民粹主义、民族主义、极端主义政客和法西斯政权崛起。目前整个社会对于互联网平台反垄断的关注，实际上代表了“大就是坏”这个百年之前观点的复生。

秉持市场自由主义倾向的学者则认为，工业革命以来的历史客观地表明激烈竞争的市场最终能存活下来的只能是几家大型的创新公司，这一历史定论在高速发展的信息时代更是如此。他们认为，规模庞大的互联网平台企业才能积累强大的研发能力，才能持续地推进创新和产品升级，同时也将带来更低的成本和更多的消费者选择。与此同时，大企业的发展历史也证明今天看起来的巨大优势并不能当然地维持到明天，未能保持技术创新和服务能力与时俱进的大公司也很容易被市场所淘汰，例如曾经规模庞大的杜邦、戴尔、雅虎最终也在市场的发展中走向了衰落。美国司法部长威廉·巴尔指出：“规模做大并不是坏事，因为在某些网络行业可能会看到市场高度分割，以至于没有企业具备足够的规模，来推动创新。”这种反垄断原教旨主义的观点固守了现行反垄断法的规则，聚焦于互联网平台是否带来真正的竞争伤害，反对那种“规模大”引发的法律之外的社会舆论敌意和政治权力干预。

互联网平台的“规模大”本身不应该是反垄断的真正原因，“规模大”所带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。欧洲加强互联网平台的反垄断审查，是因为这些来自美国的互联网平台企业占据了庞大的市场份额，压缩了欧洲本土企业的发展机会和消费者市场，跨国提供服务的模式也削减了欧洲本土人员的就业机会。在欧洲企业频繁进行反垄断投诉举报的背景之下，欧盟的反垄断措施可以为本土企业的发展提供便利，继而可以为本土创造更多的就业机会，这是欧洲视角下解决跨国大型企业相关社会问题的法律措施。在美国，大型互联网平台在较短的时间内获得了高速发展，其快速集聚的社会财富与普通民众的收入停滞不前形成冲突，这不符合社会经济发展与民众收入成正比的经济学要求。此外，大型互联网平台的发展不仅产生经济利益，还在美国带来了舆论引导、选举偏好、政策规划等前所未有的政治影响力，这成为美国推动反垄断执法的特殊原因。总而言之，企业规模的大小与消费者伤害和垄断违法没有直接、但有间接的关系，成长为庞大规模的互联网平台需要更多地履行企业社会责任，努力避免或者减少“大规模”带来的负面影响。

（二）互联网平台的数据成为需要协调的重要利益

数字经济时代的互联网平台是“数字门卫”（Digital Gatekeeper），他们通过免费模式就可以创造巨大的价值，这是因为平台积累的数据成为现代市场竞争的核心资源。互联网平台作为在线活动的载体，通过有明确目的收集或者无明确目的记录形成了各种有意义的数据资源，这些数据已经成为企业和社会数字经济发展的命脉：它是许多新产品和服务的基础，可推动各经济部门的生产率和资源效率的提高，从而提供更多的个性化产品和服务，使更好的政策制定和政府服务升级成为可能，它还是初创企业和中小企业开发产品和服务的重要资源；互联网平台占用的数据规模和访问流量也成为平台经营状态的风向标，为平台创造商业机会，是“注意力经济”的根源所在。此外，数据的可用性对于训练人工智能系统至关重要，产品和服务正迅速从传统的模式识别和洞察力生成转向更复杂的预测技术，从而帮助互联网平台上的各方主体做出更好的决策。

由于数据成为重要的利益载体，互联网平台就倾向于构筑围栏来保护自己占有的数据不被他人利用，这就带来了争夺数据的战争。例如，HiQ诉LinkedIn的数据爬虫案件，字节跳动与腾讯在多闪和飞书等App的数据接口争端，大众点评与百度地图出现了数据迁移争端。欧盟曾指出，如果一些数据对于他人参与市场竞争是必不可少的，当占有优势的公司拒绝提供数据入口会导致消费者利益受损时，就会通过反垄断措施强制其共享该资产。此外，德国和法国的反垄断执法部门认为：“数据可能与竞争相关的观念现在已被普遍接受。在市场中，数据的拥有与竞争息息相关，并且由于网络效应而高度集中，在市场中会出现特别的问题：数据持有与网络效应之间的积极互动可以使市场支配地位永久化。数据可能同时与多个市场上的竞争相关，从而使公司将自己的支配地位扩展到其他市场，这也引起了新型的竞争问题。”概而言之，尽管数据是无形的、非消耗型的资源，但是由于其巨大的价值导致互联网平台都会对数据入口采取控制措施；为了让对公共服务和社会创新发展至关重要的数据资源能够得到最优的配置，执法机构和利益相关方都期望通过反垄断措施消除数据霸权行为。

从消费者福利的角度而言，尽管互联网平台的发展为消费者带来了很多经济便利，但是消费者正在以个人信息为成本来换取平台提供的服务。各国政府近年来制定了一系列的网络安全和数据保护的法规，个人对于数据安全和自主权的呼声也越来越高，在专门的数据保护法规还不健全或者救济力度不够的情况下，执法者和消费者也希望利用反垄断的力量来预防、矫正数据市场的各类问题，从而增进消费者在数据市场的福利。例如，欧盟反垄断执法机构负责人玛格丽特·韦斯特格宣称：“个人数据已成为一种有价值的商品，我们必须确保平台不会以伤害消费者的方式使用数据，并促进我们能够充分利用数字技术为我们带来的好处。”日本公平交易委员会则在2019年12月发布了《关于滥用数字平台运营商与提供个人信息的消费者之间的交易中优势议价地位的指南》，明确数字平台运营商以不公平方式获取、使用消费者个人信息等行为涉嫌反垄断违法。由此可见，个人数据保护要求的提高也扩大了反垄断的适用范围，而在这种社会关注度高的领域开展执法也进一步提升了反垄断的重要性。

（三）互联网平台的公共属性提升导致责任加重

随着互联网的普及、网民数量的增加和数字化社会的深刻变革，互联网平台已经从商业模式、技术工具上升为信息社会的核心组织形式。互联网平台正在崛起成为政府之外的社会管理者：互联网平台可以为平台上的各方制定行为规则，决定数字经济市场的交易规则、准入条件和资源配置，能够建立在线纠纷解决机制自主地对平台上的纠纷进行处理。此外，国家也越来越多地依靠互联网平台提供公共服务、开展执法活动，大型的互联网平台还成为社区和环保等公共服务的提供者，互联网平台企业成为一类新的非国家行为体，他们深度地影响了国内外的政治、经济、社会和文化的发展，乃至决定了公民一些基本权利的行使。

随着互联网平台的公共属性日益增强，平台的一些商业政策和行为就可能是滥用监管权力而阻碍竞争规模。大型互联网平台已经成为社会治理中的“二政府”，保持这些互联网平台的开放和公平成为下游企业发展中客观需要、必不可少、最低限度的要求，而将互联网平台认定为社会生产生活的基础设施也成为加强反垄断措施的重要理由。欧盟在2009年发布的反垄断指南中明确将“拒绝提供接口信息、拒绝授予对基础设施或者网络的访问权限”纳入滥用行为的范围。美国联邦第七巡回上诉法院首席法官戴安·伍德也曾提出，只有适用基础设施理论采取反垄断措施才能从根本上改变互联网平台寡头垄断的局面，其依据是反垄断法只需要保护“竞争”，而不需要去保护“竞争者”，故而扶持新的竞争者成为反垄断法的应有之义。互联网平台到底是一个纯粹的市场私主体，还是已经成长为具有公共属性的基础设施，这是一个由少到多的过程，可以从经济学、社会学等各方面寻找可量化的证据。无论如何，互联网平台的公共属性正在上升是一个普遍认可的趋势，这也意味着互联网平台承担的义务会越来越多，对互联网平台的严格监管也会越来越多，这从世界各国的立法和执法趋势也可以得到印证。世界各国对于互联网平台的反垄断范围扩张，实际上也表明社会希望从具备公共属性的平台得到更多便利资源，而这种突破市场自由原则的限度依然是一个在不断探索的方向。

三、互联网平台涉嫌垄断违法的新型行为

互联网平台在数字经济时代发展起来的庞大规模导致其具有广泛的市场影响力，由此产生了一系列具有数字经济特征的新型垄断行为。互联网平台涉嫌垄断违法的新型行为主要包括以下三个方面：

（一）滥用平台管理权，限制交易与优待自营业务

互联网平台在数字经济中发挥了重要的桥梁作用，平台的参与者对于平台具有不同程度的依赖，这种支配和被支配的关系导致平台容易出现限制交易或者差别对待的情况。根据我国反垄断法第17条的规定，没有正当理由的情况下，拒绝交易、限定交易、附加不合理条件或者差别待遇的行为都可能构成滥用市场支配地位。互联网平台滥用平台管理权，不合理地限定商户交易对象、交易内容，优待自营业务是涉嫌垄断违法的典型行为。

互联网平台限定交易对象的行为，主要是限定商户不得与特定经营者进行交易，此限定行为往往是借助平台优势地位采取的排他性交易。其一，互联网平台禁止入驻商户在竞争对手的平台开展经营活动，也即“二选一”模式。如何区分简单的“二选一”和“深度商业合作”依然存在争议，在京东诉天猫的案件判决中才能看到最终定论。其二，互联网平台限制合作商户与竞争对手从事交易。谷歌因为在线搜索广告代理领域滥用市场优势地位，在与第三方网站的合同中强加了限制性条款，阻止竞争对手将搜索广告投放在这些第三方网站上，于2019年3月被欧盟罚款约14.9亿欧元。苹果在IOS移动操作系统阻碍用户从苹果应用商店以外的任何来源下载应用程序，也已经被美国纳入反垄断调查对象。

互联网平台限定交易内容的行为，主要是触发捆绑销售的规则，但是这种捆绑销售往往只有“捆绑”而并未“销售”。美国在20年前开展的微软捆绑安装IE浏览器案件就属于此类行为，其最终通过和解方式改变了软件预装规则，为谷歌公司的Chrome浏览器崛起创造了条件。时至今日，欧盟认定谷歌通过“非法限制措施”捆绑安装软件的行为，属于滥用其在移动手机端的支配地位，据此对谷歌开出了43.4亿欧元的罚款。欧盟在该案中认定的谷歌公司违法行为有三种表现形式：谷歌公司将安装Chrome浏览器等软件，作为使用智能手机应用商店Google Play的条件；向手机制造商付费，让他们将谷歌搜索应用放在手机的主屏幕上；阻挠还有意预装谷歌应用程序的设备制造商使用任何未经谷歌批准的“安卓分支”系统。欧盟委员会认为，谷歌以上三种行为构成了谷歌整体战略的一部分，以巩固其在互联网搜索中的主导地位，剥夺竞争对手在搜索引擎上与其展开竞争的可能性。此外，在一些共享经济平台中，共享经济企业的供应商与平台公司之间就服务条款达成协议，其中一些平台会就价格达成的协议，该价格约定通常被认为是实质反垄断关切的事项。

互联网平台为自营业务谋取不公平利益，主要是互联网平台在开展信息居间服务的同时也在开展自营业务，对于自营业务和第三方商户业务实施差别对待。传统的差别待遇是歧视不同的交易相对方，互联网平台的差别待遇反映的则是自营和他营业务的公平竞争问题。目前，第三方商户与亚马逊建立的合同关系条款是否不公平，亚马逊电子商务平台的搜索结果给予自营业务更优的显示排序，苹果应用商店中对自营应用软件和第三方应用软件采取不同的利润抽成政策，苹果应用商店下架与苹果自营业务竞争的应用程序，苹果手机终端给予自营的移动支付业务更多优势，分别在欧美因涉嫌垄断违法而处于被调查之中。与此同时，谷歌在搜索排名中优先展示自营购物网站的案件则已经在欧洲反垄断机构做出处罚24.2亿欧元的裁决，其行为主要形式是：谷歌通过在谷歌搜索中占据更重要的位置来支持自营的购物比较服务；通过优先展示自营的比价搜索服务，谷歌降低了搜索引擎中竞争对手同类服务的排名，从而侵夺了竞争对手价格比较网站的流量。

（二）滥用数据和算法控制权，实施排除或者限制竞争的行为

数据和算法对于互联网平台的竞争具有重要影响，因为它们是新一代信息技术发展的基础，各国互联网平台都在利用数据和算法提高经营决策水平。互联网平台进行跨行业竞争导致传统的反垄断规则存在适用难题，数据和算法成为其中最稳固和通用的竞争障碍，但是数据和算法也是数字经济中快速变化、可替代性模糊的发展要素，所以对其能否形成支配性地位一直存在争论。

滥用数据控制权，主要是通过技术性、排他性措施阻碍数据的共享兼容，以及通过剥削性的形式滥用他人数据。维持数据必要限度的开放并避免用户的数据被大平台剥削性使用已经成为反垄断的重要使命。目前涉嫌数据垄断的行为可以细分为三种表现形式：（1）拒绝向竞争者开放数据入口。在HiQ诉LinkedIn案中，LinkedIn采取技术措施禁止HiQ获取其相关数据的行为被美国联邦地区法院认定垄断违法而发布了临时禁令。微信先后封杀淘宝链接、飞书链接，导致用户无法直接从微信平台访问竞争对手的应用程序，这一行为是否构成垄断违法行为依然存在争论。（2）滥用平台上的他人数据。德国联邦卡特尔局在2019年对脸书作出裁决，指称其违反数据保护框架对用户的数据收集构成剥削性滥用，成为将滥用他人数据拉入反垄断法规制的里程碑案件。德国联邦最高法院在2020年6月支持了德国联邦卡特尔局的决定，认为这种普遍性限制用户数据权利的行为，需要在《通用数据保护条例》之外进行反垄断的评估。（3）利用数据优势削减消费者的选择权等利益。欧盟于2019年12月开始对谷歌和脸书如何收集、处理、使用数据及其经济转化方式进行调查，意图通过反垄断措施防止数据权利滥用损害消费者的利益。也有学者认为，利用用户数据采取个性化定价时如果构成歧视则属于滥用数据的垄断违法行为，这种价格歧视包括无条件地向处于同一位置的客户收取不同的价格，或向情况不同的客户收取统一的价格。滥用数据的行为实际是通过剥削数据权益形成了垄断危害后果，然而反垄断执法和数据执法的协调是建立统一法治体系必须理顺的问题。

滥用算法控制权，主要是通过算法损害消费者利益的各种行为。算法共谋涉嫌垄断违法行为的传统表现形式是在商业同盟内部利用算法进行市场监测，从而协助传统垄断协议的执行，此时的算法担任了传统垄断违法行为的工具，自然也不会因为技术的使用而改变违法的认定。当前新兴的典型算法共谋主要有两种，其一，软件经营者向市场中不同竞争者销售的同一款算法软件具备合谋或者其它互相影响的功能，此时没有传统共谋中达成垄断协议的过程，也没有直接沟通的行为，但是实际上通过第三方提供的算法发挥了限制竞争的作用。在2016年欧盟VM Remonts v. Eturas案中，软件经营者提供的折扣算法为下游不同的经销商之间达成“有意识的平行行为”提供了帮助，最终被法院认定构成共谋。其二，市场中的不同竞争者使用了不同且各自独立设计的定价算法，通过这些算法监测竞争对手的定价并为自己的定价提供决策依据，此时的竞争者之间没有任何直接或者间接的沟通行为，但是通过技术手段实现了限制竞争的结果。对于这类算法共谋的行为的认定，必须超越民法中的“协议”内涵，对传统的“垄断协议”做出扩张解释，也即只要它反映了共同的客观意图或采取了一些具有反竞争意义的协同行动，那么就可以认定为垄断协议的违法。根据《禁止垄断协议暂行规定》，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为；其中的“其他协同行为”是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为，这为我国调查算法共谋行为提供了执法依据。

（三）不合理的实施并购或者内部整合

互联网平台存在不合理的实施并购和不合理的进行内部整合两种典型的垄断违法行为，达到法定数额的经营者集中应当履行主动申报义务。美国众议院司法委员会在2020年10月发布针对GAFA的调查结论，核心就是禁止互联网平台的不合理并购行为，对科技巨头进行结构性拆分，从而在规模上避免垄断现象的发生。互联网平台不合理实施并购包括传统的大型企业之间的合并和大互联网平台并购中小企业两种类型。大平台与大平台合并的典型例子是滴滴出行先后收购同属于网约车的“快的打车”和“优步中国”，此类并购可能减少市场的竞争者数量而构成垄断违法行为，也可能通过整合提升市场的竞争质量。另外一类并购是大平台对小企业的收购，收购对象可能是互联网平台此前不具备的业务，也可能是平台目前已有的业务，是互联网平台增强自身的竞争力或者是消灭潜在竞争对手的有效手段。例如，脸书收购了大约90多家公司，其中很多公司都曾经是脸书的竞争对手；通过收购行为增强了脸书在社交媒体和短信服务领域的主导力量，但是也引发了反垄断部门的担忧。英国竞争与市场管理局在审查Paypal斥资22亿美元收购瑞典金融科技初创公司iZettle案件时首次对高估值收购做了审查，认为此类收购可能构成“扼杀型收购”，也即Paypal收购小型竞争对手的目标在于消灭未来的潜在竞争对手。对于此类高估值的收购，一些依赖于平台生态系统的公司是很难抵制的，但是其在长远发展中可能减少消费者的选择范围，该理论在外国公司互联网平台收购本国成长型公司时更容易被使用。

互联网平台内部的整合一般不会触发反垄断问题，但是内部整合导致数据融合、经营规则改变等新情况时可能引发反垄断的调查。互联网平台内部整合的对象是已经处于同一集团企业控制之下的不同子公司或者不同的子业务，这种平台通过内部整合提高市场统一度的行为也成为欧美反垄断调查的重点对象。在市场一体化发展的过程中，互联网平台都在试图将其垂直、水平和相邻的产业线进行整合，这可以把企业内部资源利用最大化并提高企业业务的市场控制力，但是这必然也会导致互联网平台面临的竞争越来越少。例如，有研究者认为亚马逊跨不同业务的整合可能产生结构性的垄断，这会损害消费者的长期利益，包括产品质量、品种和创新。此外，脸书在2019年4月宣布将进一步整合旗下的WhatsApp、Instagram以及Facebook Messenger，也受到美国反垄断执法机构的关注。这种合并的担忧来自于分业经营的经验和大企业的拆分计划。

四、互联网平台反垄断调查的发展方向

（一）确立阶段性的反垄断执法目标

反垄断法不是从来就有的，反垄断执法也不是需要全面覆盖的，反垄断是在政府认为合适的时候对市场所做的干预，是政府在实施市场经济政策时为自己保留的自由裁量权。然而，任何政府干预都是对市场自由提出的挑战，因为非行政性垄断地位的形成都是市场主体经过艰苦奋斗得来的，追求商业利益最大化也是市场经济的重要特征，对市场的干预就是对市场利益的重新分配，这种利益分配过程中会出现很多价值冲突。为此，欧盟的研究报告提出数字经济中的反垄断干预后果是不确定的，但是反垄断不是去做100%正确的事情，而是经过错误成本计算后去做相对更好的事情，如达到60%的可能性是有利于竞争的那么也是值得去做的。事实上，为了避免反垄断法的不确定性，市场经济中出现了价格法、反不正当竞争法，电子商务法、个人数据保护法等等，这些新的部门法诞生后就为市场提供了更明确的指引，而反垄断法在互联网平台领域要解决的就是其他部门法解决不了的结构性垄断行为。

为了使得飘忽不定的反垄断法具有相对明确的主线，各国都会在一定时期确定反垄断执法的目标。维护消费者的福利是20世纪70年代以来的主流目标，反垄断法的执法目标自20世纪90年代开始不断增多，特别是近年来互联网平台企业的出现，让反垄断法成为解决社会结构性问题的有力工具，承担了国家竞争力、社会就业率、民众的收入水平等一系列公共利益的保护需求。然而，反垄断法目标增多与政治干预、民粹主义的相互影响成为恶性循环，导致出现了借用反垄断法惩罚有利于竞争的行为。事实上，如果相互冲突的目标具有相同的优先级，那么实际上也就意味着没有目标，故而在反垄断目标多元化的过程中需要根据当前历史阶段的情况确立合适的优先目标。根据我国反垄断法第1条的规定，我国的执法目标是多元化的，包括公平竞争、经济效率、消费者利益和社会公共利益。但是，这些目标中显然是把经济发展利益放在优先考虑项，因为我国立法背景表明制定反垄断法是为了保护市场竞争机制，维持正常的竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，在优胜劣汰机制的作用下，使资源得到优化配置，以提高经济效率和社会生产力。这一目标也表明我国现行反垄断法的主要目标是扫清经济发展障碍，重点关注竞争不充分的业务市场和缺乏创新的垄断行为，但是消费者利益会成为我国经济高质量发展战略下的重要趋势。

联合国贸发会在2019年发布的数字经济领域反垄断报告认为，反垄断执法的优先目标依然是维护消费者福利，该目标分别以较低或较高价格衡量对消费者的利益或损害。有人据此认为，在免费服务的平台业务中不存在反垄断法的适用需求。然而，消费者福利的内容已经不仅仅是经济利益，其非经济利益（隐私权、个人信息权益和其它社会权益）和浏览广告、免费在线创作的成本已经开始显著地受到互联网平台的影响。互联网平台虽然会在一些业务中提供免费服务，这是在其愿意付出的成本之内利用用户的数据挖掘经济潜力，而消费者、商户和社会可能会因为平台的数据保护不力遭受损失，每年应对身份盗用和数据泄露的成本是巨大的，故而免费平台业务中的反垄断执法对消费者非经济利益的保护具有重要价值。

（二）改革相关市场的判定标准

互联网行业具有动态竞争、产品周期短、市场界限模糊、进入门槛较低的特点，这导致传统市场中较容易判定的相关市场在互联网行业难以认定。例如，谷歌董事长埃里克·施密特曾经指出，谷歌在搜索领域最大的竞争对手是亚马逊，而在移动领域最大的竞争对手是脸书，尽管这两者都不从事搜索引擎服务，这种跨行业的竞争表明每一个互联网巨头都面临着能否维持优势的竞争压力，对于相关市场的界定也需要采取相对宏观的视野进行考察。

在奇虎360诉腾讯一案中，法院认为“相关商品市场”的认定需充分考虑涉案行为具体指向的产品或服务，区分互联网平台基础性服务的“相关商品市场”与增值服务的“相关商品市场”，根据产品或服务的性质、特点，运用需求替代分析方法合理界定。但是，互联网平台中存在产品功能多样、服务免费和质量难以比较等特点，这导致传统的替代分析方法在界定互联网市场时经常容易引发不同的争论。为此，对于互联网平台的相关市场进行替代性分析的同时，有必要允许依靠公司具体行为、内部战略文件和专家证词等相关证据辅助定性判断。由于定性分析容易根据不同的证据得出不同的结论，在遇到相互冲突的证据时难以取舍，故而在疑难案件中也会使用定量分析工具，也即假定垄断者测试（SSNIP）。但是，SSNIP是借助商品价格作为变量进行测试，对于社交平台、搜索引擎等免费服务难以适用，故而需要改革版的基于服务质量的假定垄断者测试（SSNDQ）方法，也即将提升价格（Increase in Price）改成降低质量（Degradation in Quality），通过平台目标服务的质量下降（例如降低隐私保护水平）来测算是否可纳入相关服务市场。但是，假定垄断者测算主要是面向单一市场设计的定量工具，而互联网平台是一个多边市场，其采取的准入条件、运行规则、费用等权利义务安排都是在寻求对多边市场中不同客户群的综合效果最佳。例如，广告投放的比例和用户的数量成反比，准入门槛的高低对商户、消费者、平台会产生不同影响，数据兼容性对于商户活跃度、用户活跃度和平台的安全性都存在影响，价格政策对于经营者和消费者的利益会产生相反的影响，这些导致假定垄断者测算在多边市场的互联网平台中无法准确做出判断。

面对相关市场及其支配地位确定的困难，欧盟委员会正在尝试用“创新空间”取代“相关市场”，将拥有在某些研发领域成功的必要资源和技能的公司作为一个创新空间，但这种新理论与相关市场规则如何衔接尚不成熟。2019年6月国家市场监督管理总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第11条提出，在界定互联网等新经济业态经营者的市场支配地位时可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。由此可知，我国现行反垄断法依然要求界定市场支配地位，该规定为支配地位的判定提供了复杂的判定依据，反映出互联网市场的现状：无法通过任何单一的参数来决定支配地位，我们需要根据具体的行业并结合行为经济学的知识进行个案判断。面向未来，互联网平台的反垄断法规不是再简单的增加考虑因素的关键词，而是需整体改变市场支配性地位的认定标准，对具有相对严重损害特定领域、特定地域竞争结构的垄断行为即可纳入反垄断的调查和处罚范围，从而避免反垄断法对结构性垄断行为规制的不足。

（三）数字经济时代务实的反垄断执法策略

我国法院系统按照“不能拒绝裁判”原则已经受理了一批起诉互联网平台涉嫌垄断的案件，但是反垄断行政执法机构却长期处于滞后状态：缺乏对社会问题的及时回应、反垄断工作的透明度和严肃性，导致不少的反垄断举报案件缺乏回应，宣布立案调查的案件却不了了之，对于互联网平台的新型垄断行为缺乏了解，同时也导致数字经济时代的反垄断规范供给不足。目前，欧美的反垄断调查结论大多尚未做出或者正处于上诉程序之中，中国反垄断执法工作的滞后已经引起欧洲的注意，我们必须面对复杂多变的数字经济市场开展反垄断执法，务实的做法是开展探索式的反垄断工作—大胆调查、综合应对。

目前，国外都在广泛地开展互联网平台反垄断调查，中国的反垄断行政执法机构也需要积极作为，及时回应各方反映的问题并主动地对重要的垄断风险问题进行调查，从而维护反垄断执法的渠道畅通和必要的震慑力，并通过调查了解市场上的竞争状态、消费者福利水平、行业壁垒情况等方面的实证证据。事实上，热衷于对高科技领域开展反垄断调查的欧盟也提出，目前的反垄断法框架足以为执法工作提供灵活的依据，但是这些法律中的既定概念、学说和方法论，需要加强市场执法调查才能进行解释和完善。美国众议院司法部反托拉斯小组委员会主席大卫·西西里也指出：反垄断调查是非常必要的，这样才能揭示市场如何失败，互联网为何破裂以及为什么互联网运行不正常，然后看看我们需要采取何种立法行动。我国也有学者提出：国家对于互联网这样的新兴领域积极探索和合理介入，是有益而无害的，不应该望“新”却步，即便个案的执法产生了偏差，也可以及时采取纠正措施，并可以作为执法的借鉴。所以，反垄断执法机构应当针对互联网平台领域的热点问题开展有始有终的调查，而互联网平台也应当积极配合反垄断调查，以此提升我国互联网行业的整体竞争水平。我国反垄断执法工作需要重点关注限制交易、不公平产品/技术设计、捆绑销售、数据霸权、算法共谋等典型违法行为，专项调查电子商务、社交平台、搜索引擎等业务领域，从而确保我国的互联网市场能够维持创新发展。

纵观美国和欧盟在高科技领域开展的反垄断调查案件，其调查时间是漫长的，其中的阶段性措施则是相对灵活的，例如被调查对象主动调整涉嫌垄断的行为。在小心求证之下，可以根据阶段性需要采取临时禁令措施，可以通过详细的论证做出有明确理由的终止调查，还可以对一些具有显著阻碍竞争的行为依法做出处理。互联网平台的反垄断执法也越来越重视综合应对，也即以反垄断法为主、其他法律为辅的措施促进并规范数字经济市场的有序竞争。反垄断法是对市场的结构性问题进行调查和处罚的依据，其他部门法可以为市场竞争设立更加具体的行为规范。例如，对于互联网平台的数据霸权行为，我们除了反垄断措施，还可以运用个人数据保护的法律规则，增强用户对其个人数据的控制权，如数据可携带权、设立数据经纪人等规则，从而避免互联网平台通过数据形成市场“锁定”效应，提升市场竞争的水平。此外，通过反不正当竞争法给经营者提供请求权依据，通过制定和完善具体行业法规中不同类型的平台行为规则，也都可以增强市场治理的透明度和综合治理能力。例如，2017年修订后的《反不正当竞争法》第12条对于互联网领域的流量劫持等典型不正当行为的处理提供了明确的依据。同时，建立平台治理的专门法规有助于提高法律实施的确定性。例如，欧盟在2019年6月颁布《关于提高在线平台服务商户公平性和透明度的条例》，成为互联网平台经济中建立公平可信和创新驱动商业关系的有益实践，能够通过公平和透明机制预防互联网平台的竞争损害行为，避免反垄断执法的不确定性。在反垄断部门的调查和执法中，应该不断增强与各个行业部门的合作，通过法律制度的最佳办法实现市场规制目标。

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