金鸿浩：论互联网时代诽谤罪的公诉范围

点击蓝字

★

NEWS

★

关注我们

金鸿浩：清华大学法学院博士后研究人员、助理研究员

【来源】《政治与法律》2021年第3期“实务研究”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：我国刑法对诽谤罪采取自诉为主、公诉为补充的双轨制模式。由于刑法但书“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉依据具有模糊性，同时司法解释本身缺乏解释力和可操作性，存在同义解释、近义解释等问题，加剧了公诉诽谤罪和其他罪名之间的冲突和竞合，特别是当被害人为地方领导干部时，诽谤罪的公诉权在实务中存在被滥用风险，部分限制公诉权的要件在实务中被淡化甚至忽略。从相对狭义的角度看，“严重危害社会秩序和国家利益”只有在行为人对侵犯个体法益具备主观故意，但对侵犯社会法益或国家法益不具备主观故意（或无法证明其具备故意）的情形下，才有其独特的法律适用价值并不与刑法其他罪名相冲突。为妥善处理和平衡诽谤犯罪中惩治犯罪和保障人权的关系，适应互联网时代的内外部变化，建议通过修改我国刑法，将诽谤罪区分为情节不严重、情节严重、情节特别严重的三种形态，为充分保障宪法权利，情节不严重的不作为犯罪处罚；为充分保障自诉权，情节严重的为绝对告诉乃论；为依法惩治犯罪，对符合特定形式要件和实质要件，情节特别严重的诽谤犯罪可以依法公诉，以维护网络信息秩序。

关键词：诽谤罪；公诉权；告诉乃论；严重危害社会秩序和国家利益

　　我国《刑法》第246条第2款规定，诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。立法对诽谤罪采取了以自诉为主，以公诉为补充的制度设定。由于法律没有进一步对“严重危害社会秩序和国家利益”条款进行详细说明，因此诽谤罪公诉范围很长时间都是相对模糊的。为统一法律适用，2009年4月，公安部印发了《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（公通字〔2009〕16号，以下简称：“公安部通知”），列举了三类“严重危害社会秩序和国家利益”情形，对符合相关情形的，要求公安机关应当以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称：《网络诽谤解释》），在“公安部通知”的基础上列举了七类“严重危害社会秩序和国家利益”的情形。近年来，我国《刑法》通过修正案的方式也将部分对特定对象或特定内容的诽谤行为设定为公诉罪，如编造、故意传播虚假信息罪，扰乱法庭秩序罪，诽谤英烈罪等。

　　然而，上述司法解释中客观上存在一定的缺陷或不足，遭到了质疑和批评。例如，有的学者从合宪性角度进行分析，认为我国《刑法》第246条但书条款规定的诽谤罪公诉程序与《宪法》第41条明确保护的舆论监督权之间存在难以回避的冲突，司法解释进一步加大了刑法和宪法之间冲突的紧张关系。事实上，实务中也确实发生了不少问题，司法解释客观上一定程度地降低了诽谤罪公诉门槛或导致地方司法机关机械办案，有关部门印发的相关文件中也坦言：“少数地方公安机关在办理侮辱、诽谤案件过程中，不能严格、准确依法办案，引起了新闻媒体和社会各界的广泛关注，产生了不良的社会影响，损害了公安机关形象和执法公信力。”媒体上也公布了多个滥用公权对诽谤罪嫌疑人进行追诉乃至跨省逮捕的案例，引发了社会的负面评价，损害了司法公信和法治公正。因此，有必要对诽谤特别是网络诽谤的公诉范围进行进一步的系统性反思，并提出对应的解决之策。

　　一、诽谤罪公诉范围现状的理论反思

　　从近年来的司法实务分析，诽谤罪公诉范围的现状不是过小而是过大。据笔者统计，2015年至2019年的188件诽谤罪公开判决书中，公诉案件占比已经超过16.6%，其中有罪判决中的公诉案件占比已超过28.4%，并仍呈现扩大趋势。究其原因，这与2013年《网络诽谤解释》对我国《刑法》第246条但书“严重危害社会秩序和国家利益”的解释存在不足有一定关联，客观上为公诉范围的扩大提供了法律依据。

　　其一，“严重危害社会秩序和国家利益”的司法解释本身缺乏解释力和可操作性。我国《刑法》中共出现“国家利益”一词21次、“社会秩序”一词14次。有的司法解释对严重危害（损害）国家利益和社会秩序的认定标准也做了明确规定，例如，行贿罪相关司法解释对国家利益损失的金额进行了界定，将造成国家经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的情形，认定为我国《刑法》第390条第1款规定的“使国家利益遭受重大损失”；将造成国家经济损失数额在五百万元以上的情形，认定为“使国家利益遭受特别重大损失”。又如，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪的相关司法解释也从国家利益的损失金额和犯罪情节两方面进行界定，即将徇私舞弊致使国家税收损失累计达10万元以上的情形，认定为致使国家利益遭受重大损失，而发售增值税专用发票25份以上或者其他发票50份以上或者增值税专用发票与其他发票合计50份以上的情形，也以致使国家利益遭受重大损失论处。上述司法解释通过标准的量化使法律适用具有可操作性和规范性。然而现行网络诽谤司法解释列举的全部均是定性描述的情形，比较而言，缺乏可操作和规范性价值。

　　一方面，部分司法解释存在同义反复或近义解释问题。例如，在解释“严重危害国家利益”时，《网络诽谤解释》列举了一类“损害国家形象，严重危害国家利益”的情形。即该司法解释要求，“损害国家形象”要同时“严重危害国家利益”，才能认定为“严重危害社会秩序或国家利益”，即A要达到B程度，才能认定为A达到B程度，这显然属于逻辑学上的永真式命题或称为“套套逻辑”（Tautology），形成了自我包含和语义重复。另一部分司法解释列举的情形则存在近义解释问题，例如，对《网络诽谤解释》列举的“造成恶劣社会影响的”和“引发公共秩序混乱的”这两类情形属于对“严重危害社会秩序”的近义解释；“造成恶劣国际影响的”属于对“严重危害国家利益”的近义解释。什么是“恶劣社会影响”、“恶劣国际影响”、“引发公共秩序混乱”呢？又该如何界定上述概念和标准呢？司法解释并没有作出阐述。也就是说，司法解释事实上用一个不明晰的概念解释了另一个不明晰的概念，无法在客观上起到统一法律适用的功能。有学者批评上述司法解释“实际上再次重复了刑法第246条但书部分的不确定性”，有可能在司法实践中演变成随意性很强的“口袋罪”，从而违背立法原意。

　　另一方面，部分司法解释列举的情形需要结合其他法律法规和规范性文件进行判定，但有的概念存在多种解释标准，司法解释对此没有明确，导致实务中无法直接适用。比如“公安部通知”和《网络诽谤解释》均将“引发群体性事件”的情形作为“严重危害社会秩序”的认定标准之一，对此实务界和理论界不存在较大争议。然而“群体性事件”并不是一个法律词汇，而属于危机管理学或治安学的专有词汇，是“群体性治安事件”或“群体性聚集事件”的简称。当刑事法律系统中引入其他系统的专业术语时，有必要简要说明其概念和判定标准，但《网络诽谤解释》没有进行相关方面的工作，我国法律法规也没有明确一般群体性事件的认定标准。人力资源和社会保障部《关于进一步做好劳动保障监察工作的通知》（人社厅发〔2008〕24号）将30人以上作为群体性事件的认定标准；《国务院办公厅关于印发保障农民工工资支付工作考核办法的通知》（国办发〔2017〕96号）和文化部《文化市场突发事件应急管理办法（试行）》（文市发〔2012〕27号）将一次参与人数达到50人以上作为群体性事件的认定标准；原中国保监会《关于加强保险业突发事件应急管理工作的通知》（保监发〔2011〕45号）将100人以上投保人集体访作为群体性事件的认定标准。然而，上述标准不完全一致甚至差异较大，需要司法解释明确适用标准或择其一作为参考标准。

　　其二，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤罪和其他罪名之间往往存在冲突和竞合关系。从罪责刑相适应的角度讲，“严重危害社会秩序和国家利益”不是普通的危害社会秩序或危害国家利益，法律特别强调了到达“严重危害”之程度，即需要行为对法益造成刻不容缓的严重威胁或重大实际损害。对严重危害国家和社会法益行为的刑法规制，通常情况下会触犯其他罪名，并且多数情况下会触犯重罪。不过，诽谤罪在我国和世界绝大多数国家都属于典型的轻罪，如果诽谤行为本身侵犯了公民名誉权，同时还严重危害国家利益或社会秩序，那么从刑事责任的可谴责性上说，它比单纯的严重危害社会秩序和国家利益的行为更应受到惩罚。在这种情况下，显然按照轻罪（最高刑为三年有期徒刑）的诽谤罪进行追责，有违罪责刑相适应的基本原则。我国《刑法》第246条但书的“严重危害社会秩序和国家利益”和诽谤罪的轻罪设定之间存在内在冲突。个别学者试图通过解释“严重危害”标准以化解该冲突，认为此处的“严重危害”不同于刑法分则中其他条款的严重危害，只是对应本罪的“情节严重”要求和强调公权力介入的审慎态度。笔者对此持反对意见，因为如果同在刑法分则中不同条文的“严重危害”之含义的解释差异如此之大，显然会严重侵犯法的安定性。

　　从体系解释的角度看，诽谤罪属于我国《刑法》第四章中的罪名之一，而严重危害国家利益、严重危害社会秩序的行为属于我国《刑法》中第一章、第六章或其他章节的规制对象。因此如果在主要保护公民个体权利特别是名誉权的规则体系内，同时规制了严重危害国家利益和严重危害社会秩序的行为，就产生了刑法内部的体系冲突。对于一个行为同时侵犯了个体法益和国家法益或社会法益，如果同时满足不同犯罪构成要件，通常按照想象竞合择一重追究刑责（而通常我国《刑法》第一章国家安全犯罪和第六章第一节扰乱公共秩序罪的刑罚力度会高于或等于作为轻罪的诽谤罪），那么“严重危害社会秩序和国家利益”型的公诉诽谤罪的适用范围事实上就被极大压缩甚至基本替代了，缺乏但书设置的必要性。即使行为人实施了多个诽谤行为，如司法解释者所担心的“行为人通过诽谤特定的对象，抹黑我国的政治制度，损害我国的国家形象”，实际上也没有将其单独设置为诽谤公诉的必要，因为如果行为人发布了多个言论，通常在这类犯罪中，对特定人个人的名誉侵害只是行为人对社会法益或国家法益侵害的工具，即对特定人名誉之诽谤是手段行为，严重损害国家形象或社会秩序是目的行为，属于刑法上的牵连犯，犯罪的手段行为此时往往可以被犯罪的目的行为所吸收。对此类犯罪完全可以依据目的行为涉及的国家安全犯罪或社会管理秩序犯罪的相关罪名提起公诉。

　　在笔者看来，从相对狭义的角度解释，“严重危害社会秩序和国家利益”的但书条款可能在且只在一种情况下有其独特的法律适用价值，同时又不与刑法其他罪名相冲突。即行为人的诽谤行为对于诽谤造成的个人名誉降低以外的危害社会秩序结果或国家利益结果不具备故意（或无法证明其具备故意）的情况。此时，由于行为人对“严重危害社会秩序和国家利益”不具备故意（或无法证明其具备故意），而绝大多数的国家安全犯罪和社会管理秩序犯罪均是故意犯罪，则行为不符合国家安全罪或社会管理秩序罪相关罪名的构成要件，公诉机关无法依据相关罪名对其进行追诉，自然也不会构成想象竞合和牵连犯的择一重论处。与此同时，诽谤罪属于自诉犯罪，在被害人不愿或不便提起自诉的情况下，对该类造成了“严重危害社会秩序和国家利益的”散布不实信息行为在刑法上可能无法有效追责，从而放纵此类犯罪。换言之，只有在诽谤罪出现“客观的超过要素”，其诽谤他人名誉的故意行为导致“一因多果”（同时侵犯了个体法益和社会法益或国家法益），行为人对侵犯个体法益具备主观故意，但对侵犯社会法益或国家法益不具备主观故意（或无法证明其具备故意）的情形下，由于涉及保护公共利益或国家利益的需要，国家公诉机关才可以依法对其追诉。由于诽谤罪的法定刑较低，此时以诽谤罪进行追责，对诽谤造成“严重危害社会秩序和国家利益”的刑罚明显轻于对危害结果具有故意心理的国家安全罪或社会秩序罪的刑罚，才具有一定的合理性，避免了刑法体系的混乱。按照这种观点，公诉诽谤罪惩处的是“故意毁损个人名誉+过失严重危害社会秩序或国家利益”的特定诽谤犯罪类型，由于一个行为侵犯了多个法益，可以在诽谤罪自由裁量权范围内对其进行从重或加重处罚。

　　其三，“严重危害社会秩序和国家利益”的司法解释使公诉权存在一定的被滥用风险。由于《网络诽谤解释》中列举的各种情形规定得相对模糊，许多“似是而非”的解释，极易为公诉权的滥用和对私权利的侵害提供依据。在司法实务中导致部分被诽谤人是地方政府官员的案件（即诽官型案件）存在泛政治化问题和公诉化倾向。有的学者批评道，在“何谓社会秩序和国家利益，何谓严重危害”没有明确清晰的立法说明和司法解释的情况下，时有“某些处级、科级的地方官员将公众批评视为‘诽谤’，为了打压公众批评，先把自己抬高到‘社会’甚至‘国家’代表的地位，进而动用公诉诽谤罪”予以追责的案例发生。就“诽官型”案件而言，对地方领导干部或公职人员等特定被害人的刑事犯罪，在立法和司法上，应当对被害人给予特殊保护（降低入罪门槛）、平等保护（统一入罪门槛）还是适度保护（提高入罪门槛），实际上是一个十分重要、紧迫且敏感的问题。

　　一方面，由于地方领导干部属于国家工作人员和广义上的公众人物，理论通说认为应当提高对诽谤公众人物行为的入罪门槛。其理由有以下几方面。一是由于宪法的规定。我国《宪法》第27条规定，“国家工作人员必须倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”；第41条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”。因此根据宪法精神，国家工作人员需要让渡部分私权利，允许公民进行监督和提出批评建议。二是鉴于国际惯例。美国最高法院在Sullivan诉《纽约时报》案、Garrisons诉路易斯安那州案中确立了“实际恶意”原则，对于被诽谤者属于公共官员、被诽谤信息属于公共议题的情况，只有证明被告人具有实际恶意（明知不实或全然不顾是否不实）才可以追究刑事责任和民事侵权责任。“实际恶意”原则被多数西方国家借鉴作为官员诽谤的认定标准。其内在理由是“政治人物的言行应受比较严格的检验，所以对于政治任务的恶评，原则上应受到容许”。三是出于违法性阻却事由。有学者从违法性阻却事由角度分析，认为如果行为人所散布的信息与公共利益有关联，只要行为揭露内容或多或少有一定根据，即便其内容部分虚假，或者虽然全部虚假但系行为人综合事实得出的推断，也不能认定行为具有违法性。

　　另一方面，我国针对领导干部的诽谤行为确实存在多发高发问题。同时，对地方领导干部的不实诽谤客观上会影响地方党政机关形象和相关工作的开展，因此有观点认为有必要给予特殊的保护。如果刑法不予以相应考虑，地方领导干部中的中高级领导干部通常情况下也不便于通过自诉方式维护其合法权利，有可能会纵容网络“诽官”行为的发生，在“信访不如信网”等因素的影响下，部分线下缠访闹访行为在网络时代演化为对公职人员的网络诽谤和变相泄愤、报复、抹黑乃至要挟，如果法律不予以规制，地方政府对此类行为可能会束手无策，其他极端的访民也会跟风模仿与学习，进而侵蚀地方政府的公信力。笔者认为，在诽谤对象是国家领导人的情况下，由于国家领导人是国家形象的代表，关系到国家利益，结合我国国情，应当在立法上予以特殊保护，赋予公诉机关追诉权力，实施从严的刑事政策。在诽谤对象为地方领导干部和国家工作人员的情况下，由于我国地方党政干部选拔、任免、监督环节与西方资本主义国家存在较大的制度差异和文化差异，因此是否照搬国外“实际恶意”原则，提高其入罪门槛，降低其保护标准，对此还可以进一步探讨。然而综合前述应当提高对诽谤公众人物的入罪门槛和重视对国家工作人员名誉的保护两个方面因素来看，在法理上很难支撑对地方领导干部予以特殊保护和适用公诉程序。对被害人为地方领导干部的诽谤案件，应当采取平等保护或者适度保护（提高其入罪门槛）原则，即告诉的才处理。具体而言，对于诽谤内容涉及地方领导干部的非公共行为，笔者倾向于适用平等保护原则，对于涉及公共议题的情形，笔者倾向于适用适度保护以平衡宪法赋予的监督权、批评建议权和公共人物的名誉权）。

　　司法解释对于这一敏感问题，没有进行直接回应。比如在对《网络诽谤解释》的解读中，最高人民法院刑事审判第三庭认为“损害国家形象，严重危害国家利益”必须是诽谤特定对象，抹黑我国政治制度和国家形象。虽然其没有对“特定对象”进行进一步解释说明，但认为需要达到抹黑我国政治制度和国家形象的程度，显然希望对此“特定对象”进行限缩。“造成恶劣国际影响”的情形则明确主要指诽谤外国元首和外国政府首脑，排除了诽谤国内地方领导干部的适用。可以看出最高司法机关希望通过司法解释对外传递对于诽官型犯罪“严重危害社会秩序和国家利益”的认定应当“从严掌握，慎用公权力”的审慎态度。不过这种解释的相对模糊性，只是体现了宏观刑事政策方面的司法精神和司法态度，而并没有对重要敏感、相对紧迫的诽官型公诉犯罪的法律适用标准提供可操作的司法准则。这就为司法滥用埋下了隐患，实务中个别诽官型案件的法律适用中存在随意解释问题，认为只要触犯诽谤罪就具有社会危害性，而网络又属于公共空间，涉及虚拟社会秩序，这样就可以将诽谤罪和严重危害社会秩序联系起来，或者将“国家利益”解释为包括国家对外利益和国家对内利益，对内利益则包含国家管理权威和国家机关形象，而国家机关又可以解释为中央国家机关和地方国家机关，地方领导干部是地方国家机关的代表，因此侵犯地方领导干部名誉权会影响地方国家机关形象，进而认定为影响国家利益。这种解释方式虽然在逻辑和学理上经不起推敲，但在实务中确实存在。

　　二、司法实务中的诽谤罪公诉范围

　　笔者对中国裁判文书网公开的2015年至2019年31件诽谤罪公诉案件进行了分析，从中发现司法实务部门的做法主要有如下五类。

　　第一，将诽谤党和国家领导人的情形，视为“损害国家形象，严重危害国家利益”（依据《网络诽谤解释》规定的解释情形之五）。样本案例中共有10个案例（占32.3%）依据此规则进行公诉。其判定逻辑是，党和国家领导人是国家形象的代表，诽谤党和国家领导人造成其名誉之降低，属于《网络诽谤解释》规定的第五个情形“损害国家形象，严重危害国家利益”；将在国外互联网络发布诽谤信息，或者国内发布的诽谤信息被国外媒体、网络转载的情形，认定为该司法解释规定的“造成恶劣国际影响”。从案例占比来看，该类犯罪数量相对较多，与部分学者关于诽谤国家领导人犯罪较少发生的判断存在较大差异。究其原因，笔者推测，一方面是因为国际互联网的发展以及VPN等工具的泛滥，导致许多行为人（特别是青少年）在境外互联网接触到大量反华反动信息后，发帖诽谤国家领导人。在这10个案例中，有超过一半以上的案例属于上述情况（有5个案例通过Twitter及1个案例通过Facebook发布诽谤国家领导言论）。另一方面，出于维护国家安全特别是国家政治安全的考虑，公安机关、网安部门和网信单位通过违法信息监测手段，对诽谤国家领导人的相关犯罪予以高度重视，投入大量执法、司法资源，导致相关案件被快速破获和有效追责。

　　然而，在对这些案例分析后可以发现惩治该类犯罪时存在部分问题。一是司法机关可能因为被害人的特殊性而降低了“情节严重”的认定标准。10起诽谤国家领导人的公诉案件中，只有1起案件符合“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”的情节严重情形；1起案件符合“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”的情节严重情形；其他8起案件均按照“其他情节严重的情形”的兜底性条款认定。个别案件中行为人只是在微信群转发了相关诽谤信息，是否能认定为“情节严重”还有待商榷。二是个别司法机关没有理解《网络诽谤解释》中规定的第六个情形“造成恶劣国际影响”的诽谤对象特指外国领导人和政府官员、外交使节，上述案例中有2起案件将国外网站诽谤我国领导人的情形认定为符合该司法解释规定的第六个情形，与其原意不符。从公开的法律文书分析，我国对于诽谤外国领导人和外国使节进行追责的案例还十分罕见，其设置必要性有待讨论和商榷。

　　第二，将诽谤公职人员等3人以上的情形，视为“诽谤多人、造成恶劣社会影响”（依据《网络诽谤解释》规定的情形之四）。样本案例中共有11个案例（占35.4%）据此规则进行公诉。其判定逻辑是被诽谤人大于或等于3人，既满足《网络诽谤解释》中规定的第四个情形“诽谤多人、造成恶劣社会影响”（通常理解为最低3人及以上）的形式要件，又满足了本罪“情节严重”的罪量标准就推定导致“造成恶劣社会影响”。在上述案例中，均符合“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”的情节严重情形和三个以上被诽谤人（最多的达到40人）的形式要件。

　　然而，问题是“造成恶劣社会影响”是否需要进行实质解释，最高司法机关在对《网络诽谤解释》的说明中对此没有明确回答，但从中可见其倾向于不作实质解释。最高人民法院刑事审判第三庭认为：“行为人不间断地恶意诽谤多人，不仅侵犯了各个被害人的名誉权，实际上也已经严重危害了社会秩序。”最高人民检察院法律政策研究室认为：“多次诽谤他人，不仅主观恶性大，而且严重危害了社会秩序。”笔者对于诽谤多人“如不加区分地一律按照告诉才处理，既不利于节约司法成本，也不利于对被害人合法权益的保护”的理由是认可的，但是并不认同诽谤三人以上就等于“造成恶劣社会影响”，否则该司法解释中的公诉情形应当是“诽谤多人”而非“诽谤多人、造成恶劣社会影响”。笔者认为，应该对“造成恶劣社会影响”进行实质解释而非只将其作为司法解释中的注意性规定。首先，该司法解释列举了四类严重危害社会秩序的情形，如果对“造成恶劣社会影响”不作实质解释，即只需要满足诽谤多人就符合危害社会秩序，那么第四种情形和前三种情形（引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突）的社会危害性明显不相当。其次，诽谤三人以上和造成恶劣社会影响是两个不同的要件，诽谤多人属于事实评价，造成恶劣社会影响属于规范评价；诽谤多人属于行为，造成恶劣社会影响属于后果，两者存在关联但不能相互替代。最后，恶劣社会影响的“社会”范畴明显大于“群体”范畴，诽谤三人以上只是“群体”的认定标准，远达不到“社会”的认定标准。实务中不乏案例将影响几个人的生活工作认定为造成恶劣社会影响的情形，没有区分“群体”和“社会”的差异，这显然是不恰当的。

　　第三，将诽谤他人导致被害人自杀死亡的情形，视为造成恶劣社会影响。样本案例中共有1个案例（占3.2%）依据此规则进行公诉。在段某甲、段某乙诽谤案中，段某甲因怀疑其丈夫汤某与同村村民曹某有不正当男女关系，使用其弟弟段某乙的手机和微信账号，编写了曹某破坏别人家庭的信息，段某乙看后对信息进行了添加和修改，分别发到4个当地的微信群中（群用户分别为361人、159人、107人、39人）。第二天15时许，曹某在自己的微信朋友圈发送视频，称段某甲、段某乙、汤某害了自己，然后从四楼跳楼自杀，送医院抢救无效死亡，后陕西省镇巴县人民检察院对该案提起了公诉。裁判文书并没有对公诉理由进行解释。

　　该规则虽然未被司法解释所明示，但在实务中和理论界均不乏支持者。不少学者认为，对于诽谤情节严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，应归入“严重危害社会秩序”的情形”。其理由是普通的人均认为造成他人自杀死亡严重后果属于恶劣社会影响，可以认定为属于“其他严重危害社会秩序和国家利益的”情形。另一个可以解释的理由是，我国《刑法》第98条规定“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”，若对该法条进行当然解释，被害人因受行为人强制、威吓的，主观或部分客观上可能无法告诉的，人民检察院可以告诉。举轻以明重，被害人因受行为人诽谤自杀死亡或精神严重失常的，客观上几乎无告诉可能，人民检察院当然也可以告诉。不过，由于司法解释没有明示该情形属于“严重危害社会秩序”，也没有明确对我国《刑法》第98条进行扩大解释，实务中大多数案件对于此类情形没有作公诉犯罪追究。在2015年至2019年的188个公开诽谤案件中，多数诽谤导致自杀案件仍然采取了自诉方式。

　　第四，将诽谤他人导致社会群体性聚集的情形，视为造成引起群体性事件、造成公共秩序混乱（《网络诽谤解释》规定的情形之一、之二）。样本案例中共有1个案例（占3.2%）依据此规则进行公诉。在郑某某诽谤案中，2018年4月，被告人郑某某在参与S社区土地确权过程中，通过线下发布传单、网络发帖、微信微博传播等方式散布居委会干部郑某1、郑某2人品不端、包养少女、在进行土地确权时存在违法行为的消息，仅“天涯论坛”访问量就达到5078次，导致土地确权工作一度停滞，部分群众受谣言鼓动在2018年6月15日集聚示威上访，造成有关街道交通严重阻塞，严重危害社会秩序。该案例显然属于“引起群体性事件”的情形，由于司法解释没有解释群体性事件的标准问题，判决书中对本案例中的群体集聚上访是否属于群体性事件没有进行证明。需要说明的是，“引起群体性事件”通常一定程度上会造成“公共秩序混乱”。从某种角度上讲，该司法解释规定的情形之一“引起群体性事件”是情形之二“引发公共秩序混乱”的一种较为严重的情况，因此“引起群体性事件”自然引发公共秩序混乱”，但是反过来，“引发公共秩序混乱”不一定会“引起群体性事件”。

　　第五，在将诽谤地方国家机关或企事业单位领导干部视为影响国家有关部门形象和工作秩序的样本中，多个案例在适用以上规则的同时，还认为损害了“国家部门形象”或者国家机关与企事业单位“工作秩序”。在庄某某诽谤案中，庄某某因与西安市某中学有房屋租赁纠纷，在强行进入中学时与保安发生肢体冲突而造成轻微伤。后庄某某雇人在网络发帖，称该中学校长吕某雇佣“诽谤引发教育学习秩序的混乱黑社会”殴打庄某某、套取教育经费，点击浏览量达到54877次。检察院依据区教育局的证明，以“损害吕某某及中学的名誉，使校长群体的形象受到了伤害，严重损害了区教育局清正严明的形象”，诽谤引发教育学习秩序的混乱为由进行公诉。在张某某诽谤案中，张某某因对D区检察院办理其亲属涉嫌刑事犯罪的处理结果不满，在未查证属实的情况下，在网络上散布D区副检察长刘某某、公诉科科长张某某、检察官金某某徇私枉法的控告信，并捏造公诉科长张某某存在不正当男女关系，互联网点击量达十万余次。检察院以被告人诽谤行为“给陈某某、刘某某、张某某、金某某等人的正常生活造成重大负面影响，给D区检察院的形象造成重大不良影响，严重损害了国家司法机关的公信力”为由进行公诉。在雷某某诽谤案中，被告人诽谤村委会支部书记张某、主任陈某存在贪污行为，乡长陈某、乡纪检书记余某、武装部长吕某纵容包庇，检察院以“其发帖行为造成张某、陈某、陈虎、余新辉、吕木根等人工作、生活秩序混乱，造成人民群众对五名被害人及乡、村两级工作产生质疑及不信任，影响了葛溪乡各项工作的开展”为由提起公诉。

　　上述案例中的公诉理由显然缺乏说服力。一是诽谤言论确实会对被诽谤对象及其近亲属的生活工作带来不利影响，但是对某个人或特定少数人的一定程度的负面影响（尚达不到造成被害人自杀死亡、精神失常等严重程度的），很难据此认定为造成恶劣社会影响。在雷某某诽谤案中，影响几个人的工作生活是客观的，但这种影响显然达不到严重危害社会秩序的程度。二是当诽谤对象是国家机关、企事业单位工作人员特别是领导干部时，基于移情效应，确实会降低其所在国家机关、企事业单位的形象，虽然所在单位的性质为国家单位，但一般情况下“国家单位形象”显然不等于“国家形象”，也无法评价为“国家利益”。如果将诽谤校长认定为“严重损害了区教育局清正严明的形象”，将诽谤检察官认定为“给人民检察院的形象造成重大不良影响，严重损害了国家司法机关的公信力”，将诽谤乡长、村支书认定为“造成了人民群众对乡、村两级工作产生质疑及不信任，影响了葛溪乡各项工作的开展”，实际上有意或无意地模糊了个体名誉、单位形象和国家利益三者之间的区别，无论从政治常识还是法律本身而言，这种说法都禁不起推敲。三是这种逻辑实质上是以合法形式掩盖“非法利益”，特别是在对地方领导干部诽谤罪的公诉案件中，实际上很多案件存在以公共利益之名保护领导干部特权之嫌。有的案发原因是县舆情监测中心监测到对本地区领导干部的网络诽谤信息，制作《舆情快报》报送相关领导、抄送有关部门，公安机关据此立案侦查。此外，还有部分诽谤对象为地方党政机关负责人的案件，综观判决书也未发现说明公诉理由和对“严重危害社会秩序和国家利益”相关证据的证明。如果不经证明就可公诉，那实际上只要是诽官型诽谤行为均可依据该逻辑成为公诉案件。这种解释与立法但书要求只有“严重危害社会秩序和国家利益”才可以公诉的初衷显然是背道而驰的。

　　比较《网络诽谤解释》规定的公诉依据的七个情形与实务中探索的五个规则，不难发现一些现象或初步结论。一是司法解释的部分条文对犯罪现象的回应不足。有的情形如“损害国家形象，严重危害国家利益”和“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”得到了有效应用，有的情形如“引发公共秩序混乱”、“引发民族、宗教冲突”基本上没有对应的案例，可能存在“闭门造车”问题。二是司法解释的相对模糊使得限制公诉权的要件在实务中被淡化。该司法解释中规定对“诽谤多人”要求达到“造成恶劣社会影响”，对“损害国家形象”要求达到“严重危害国家利益”，这些对危害结果的限缩解释，在实务中被有意无意地忽略和搁置，导致事实上降低了公诉门槛。特别是在涉及特殊诽谤对象时，如诽谤地方官员时这种问题格外突出。三是司法解释为防止“情节严重”标准和公诉标准的混同，将部分本来也可以作为公诉标准的情形忽略了。例如将诽谤导致被害人自杀死亡、重伤或者严重精神失常的行为进行公诉，并不超出“严重危害社会秩序和国家利益”语义涵摄范围，而且事实上，如果按照自诉犯罪追诉，自诉人很难证明诽谤行为与被其导致自杀、精神疾病等之间的因果关系，从而导致造成严重结果的诽谤犯罪无法被有效追责。

　　三、诽谤罪公诉范围调整的解决方案

　　为了进一步明确诽谤罪的公诉范围，解决现有司法解释的相对模糊性和实务中滥用公诉权问题，回应社会和人民群众关切，妥善处理和平衡信息网络传播现象中惩治犯罪与保障人权的关系，笔者提出以下三种诽谤罪公诉范围的确定方案。

　　方案一：诽谤罪为相对告诉乃论，对“严重危害社会秩序和国家利益”优化解释。

　　在我国《刑法》第246条但书“严重危害社会秩序和国家利益”的基础上，结合《网络诽谤解释》中的七种情形和实务中相应做法，对“严重危害社会秩序和国家利益”进行优化解释。

　　在实体上，具有下列情形之一的，即可认定为属于“严重危害社会秩序和国家利益”:（1）诽谤党和国家领导人的，浏览点击人数或转发人数达到现有司法解释情节严重标准，或者在境外网络传播散布诽谤信息、损害国家形象的，浏览点击人数或转发人数达到现有司法解释情节严重标准半数以上的；（2）诽谤多人（三人及以上），并且散布传播次数达到30次以上，或浏览点击人数或转发人数达到现有司法解释情节严重标准的三倍以上；（3）造成被诽谤对象自杀死亡、重伤或严重精神失常的；（4）引发50人以上的群体性事件或民族宗教冲突，危害社会公共秩序的；（5）其他严重危害社会秩序和国家利益的。给出上述解释是出于以下的考虑。其一，党和国家领导人的名誉关系到国家形象和国家利益，特别是国家元首是一个国家对内对外的最高代表。相关违法犯罪行为多发（已占到目前公诉诽谤罪的将近1/3），而国家领导人不便于通过自诉方式维护其合法权利，结合我国国情客观上需要纳入公诉程序予以特殊保护。当然，对诽谤国家领导人的犯罪行为进行追究也要符合“情节严重”标准，考虑到在境外网站散布诽谤国家领导人信息，对国家形象和国家利益的危害程度更大，因此降低了其入罪门槛，只要达到现有司法解释情节严重标准的半数以上即可定罪。其二，诽谤多人的主观恶性更大，社会危害性也更高，对网络社会秩序和实体社会秩序的危险也越大，从司法经济角度讲，公诉程序有利于在一个程序内尽可能多地解决问题，因此当诽谤多人（三人以上），同时具有传播次数或传播效果的严重情节，可以认为其对社会秩序产生了法律不允许的紧迫风险或实际损害。其三，将造成被诽谤对象自杀死亡、重伤或严重精神失常的情形明确纳入诽谤罪的公诉范围，一方面是考虑到该类诽谤行为实际上属于诽谤的“结果加重犯”（虽然法律没有对此规定），但是对于侵犯个人健康权、生命权的犯罪通常属于公诉犯罪，并且将该严重后果评价为严重危害社会秩序也不超出普通人的认知；另一方面是考虑到前文提及的因果关系证明问题，纳入公诉程序有利于证据收集和证明，从而有效惩治犯罪。其四，将该司法解释中的前三种情形进行了合并，因为危害公共秩序与其他两个情形属于包含与被包含关系，没有必要单独设立。另外，对群体性事件或民族宗教冲突的人数标准参考相关规范性文件进行了50人以上的限定，防止司法滥用。其五，其他严重危害社会秩序和国家利益的兜底性条款的适用，要求达到与前四款规定的情形相当的对社会秩序和国家利益的严重危害程度。

　　在程序上，笔者建议通过司法解释增加相应条款防止公诉权的滥用。一是增加诽谤罪的普通公诉程序的要求。吸收借鉴“公安部通知”中“（诽谤罪）需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查；立案后需要采取强制措施的，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意”的做法，将其上升为司法解释，为体现司法机关对公诉诽谤罪的审慎态度，客观上起到严格把关作用，并且侦查和采取强制措施应由上一级公安机关同意，建议在司法解释中明确，诽谤罪应由分、州、市人民检察院审查批准逮捕或由基层人民检察院审查并提出意见，连同案件材料报分、州、市人民检察院审查，审查同意后，基层人民检察院根据批复意见作出批准逮捕或不批准逮捕决定。二是增加特定对象的诽谤罪公诉程序的要求。即诽谤县、市党政主要领导干部和司法机关负责人的，公诉机关宜采取回避原则，报经省级人民检察院或市级人民检察院指定管辖，由党政主要领导干部或司法机关负责人工作辖区以外的人民检察院审查起诉，从而在程序上对诽官型诽谤公诉案件作出必要限制。

　　上述方案的优点是从刑法教义学出发，按照法律本身不是评价的对象的观点，对刑法但书“严重危害社会秩序和国家利益”进行了解释，能在一定程度上提高法律适用的可操作性，并且部分缓解了诽官型案件公诉权滥用问题，同时，由于不涉及法律修改，只需要最高司法机关按照司法解释制定程序对《网络诽谤解释》进行修订即可，相对于刑法修正在程序上更加便捷。不过，该方案仍然无法从根本上解决或明确三对关系，即宪法中公民批评建议权与诽谤罪公诉之间的紧张关系，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤罪与其他刑法罪名之间的冲突关系，诽谤罪“情节严重”要件与“严重危害社会秩序和国家利益”的关联关系。

　　方案二：诽谤罪为相对告诉乃论，通过立法将“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉理由修改为“情节特别严重”。

　　目前，诽谤罪公诉犯罪需要同时满足构成要件中“情节严重”和刑法但书中“严重危害社会秩序和国家利益”的规定。这两个要素之间实际上本身存在重合，司法解释为了防止含混，对两者进行了分别解释，而问题是“情节严重”的很多情形，如前所述，例如导致他人自杀的，实际上可以作为“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，而“严重危害社会秩序和国家利益”中“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的情形，也可以作为“情节严重”的情形。这两个概念在解释上不可避免地存在重合，导致了解释上的逻辑严密性受到削弱。与此同时，在实务中存在认识上的不足，例如在前文所提在办理诽谤国家领导人的案件中，司法人员注意到了对“严重危害社会秩序和国家利益”证明，却有意或无意忽略了对情节严重的证明；在诽谤地方领导人的案件中，司法人员注重对情节严重的证明，但又有意或无意忽略了对“严重危害社会秩序和国家利益”的证明。诽谤罪作为典型的情节犯，实际上可以在情节轻重上下功夫。在学理上将诽谤罪分为情节较轻、情节严重、情节特别严重三类，情节较轻的基于宪法言论自由和监督权等基本权利，予以出罪；情节严重的设置为告诉乃论，特别是涉及熟人（亲属之间、同事之间、同学之间、邻里之间）间纠纷引起的诽谤行为，应充分尊重被害人的诉权；情节特别严重的，除自诉外，也可以进行公诉，特别是对网络暴力造成严重结果的案件，依法提起公诉有利于维护网络秩序。

　　上述方案的优点主要体现在两个方面。一是通过对情节的区分，将诽谤分为“三种形态”，诽谤罪是对少部分情节严重的诽谤行为的惩罚方式，公诉诽谤是对极少部分情节特别严重的诽谤行为的追诉方式，三者之间在程度上是递进关系。二是解决“情节严重”与“严重危害社会秩序和国家利益”之间相互重合又存在区别的问题。其缺点也比较明显，一个是刑法内部的体系冲突仍然存在；另一个是情节严重和情节特别严重如何界定，如何防止司法人员对情节特别严重进行不必要的扩大解释乃至类推解释，从而滥用公诉权侵犯少数人利益。解决方法是，在立法修改后及时完善司法解释，特别是引入量化标准对“情节严重”和“情节特别严重”进行区分。笔者的初步考虑是，“情节严重”的标准可以包括：（1）点击量累计超过10000人次或转发超过1000次；（2）发帖次数超过100次；（3）造成被害人自杀、精神失常和巨额经济损失。如果行为人五年以来因诽谤行为受到过行政处罚、刑罚的，或者诽谤言论发表在境外网络的，本方法中的前两项标准可降低为现有标准的一半。“情节特别严重”的标准可以包括：（1）点击量超过100000人次或转发超过10000次；（2）造成被害人自杀死亡或重伤、精神严重失常；（3）在达到“情节严重”标准上，引发线下50人以下群体性事件或民族宗教冲突；（4）在达到“情节严重”标准上，被境外主要媒体或外国外事机构转发或据此发表侮辱我国言论，损害我国国家形象的。由于只有在“情节特别严重”时才可以进行公诉，对公诉权力进行了必要的限制。

　　方案三：诽谤罪为绝对告诉乃论，“公诉诽谤”需通过立法另行单设罪名。

　　立法机关之所以设置“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉范围，主要是考虑到诽谤行为不仅会危害个体的名誉权，也可能危害到国家法益和社会法益，因为后者侵犯到被害人以外的公共利益，所以应由国家公诉进行依法追诉。不过，如前所述，“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤罪和其他罪名之间存在冲突和竞合关系以及可能被滥用的风险。为解决该问题，可以按照不同法益由对应的刑法分则规定的罪名予以规制，诽谤罪只规制侵犯公民名誉权和其他个体法益的危害行为。对诽谤损害国家利益和社会秩序的，可以依据我国《刑法》分则第一章危害国家安全罪中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪，该法第四章侵犯公民人身权利民主权利罪中的煽动民族仇恨、民族歧视罪，该法第六章中的煽动暴力抗拒法律实施罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪、侮辱英烈罪等论处。一个行为侵犯多个法益时，按照想象竞合犯的方式择一重罪惩处。为区分此罪与彼罪，应删除现有诽谤罪“严重危害社会秩序和国家利益的除外”规定，改为注意性规定，即对于诽谤严重危害社会秩序和国家利益的，以我国《刑法》分则第一章、第六章相关罪名依法追究刑事责任。

　　上述方案的优点主要体现在三个方面。一是消弭了刑法与宪法的紧张关系；二是与域外刑法规定的诽谤罪为绝对告诉乃论的通行做法接轨；三是防止了刑法内部的体系冲突。然而，该方案的缺点主要体现在一定时期内无法有效应对惩治网络犯罪的实务需要，而如果废除诽谤罪公诉，又无法依据其他罪名论处，网络虚拟社会秩序将受到严重挑战。对此，一方面，需要在立法时对现有法律无法规制的侵害社会法益和国家法益的诽谤行为，参照诽谤英烈罪的方式，予以立法规制。在相关立法出台之前，只能以诽谤罪予以惩处；另一方面，对于证据标准较高导致自诉人无法有效维权的，可以对“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”进行解释，对于公安机关的协助义务和程序进行明确，从而一定程度上解决证据方面的问题。

　　四、结论

　　互联网时代，无论诽谤罪的构成要件本身，还是诽谤罪以自诉为主、公诉为例外的模式都在面临全新的挑战。在传统社会中，立法者之所以规定告诉才处理，主要考虑到诽谤行为本身的社会危害性不大，多数情况可以通过较为缓和方式来消解。这是“因为诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决”。在虚拟社会，诽谤行为正在由熟人犯罪为主转变为匿名化陌生人犯罪为主，由单位、社区、乡村小范围的负面名誉影响转变为网络暴力下的社会影响，由侵犯个人名誉到出现泛政治化现象，亲告罪通常以特定关系人之间的轻罪（较轻的危害性）为基础，以个人权利侵害为主的情况出现动摇。《网络诽谤解释》正是在这种背景下诞生的，它同时承担着两种功能，既希望解决日益严重的网络谣言和网络暴力，期冀于通过为相应情形的网络诽谤犯罪赋予公诉权，满足司法的有法可依的紧迫需求，同时希望防止公诉权滥用，导致因言获罪而损害了宪法赋予的表达权、批评权和建议权。这两种功能实际上希望在网络虚假信息治理中可以更高水平地实现惩治犯罪与保障人权的统一。这事实上也导致《网络诽谤解释》在解释“严重危害社会秩序和国家利益”公诉范围时，为有效惩治犯罪，将“诽谤多人”纳入公诉范围，但为保障人权又将“造成恶劣社会影响”进行限缩；这样一进一退看似周全，实际上似是而非，大大降低了其可操作性，并没有对诽谤罪特别是网络诽谤的公诉范围进行系统性的思考。

　　为有效应对上述问题，在短期内可以通过修改司法解释的方式予以缓解，但若要根本性解决，笔者建议采用本文论述的第二种方案，在宽严相济的刑事政策下，体现“轻轻重重”，将诽谤罪分为三种形态，实现公诉权和自诉权的动态平衡。诽谤情节轻微或一般的，为充分保障公民言论表达权，将其排除出刑法规制范畴，防止不实信息在日常情况下的“因言获罪”。诽谤情节严重的，告诉乃论，“每个人都是自己利益的最佳法官”, 应充分尊重被害人的诉讼权利，被害人和被告人之间可以通过调解或诉讼不同途径解决，可以通过民事诉讼也可以通过刑事诉讼不同方式维护合法权利，既防止诽官型诽谤犯罪的公诉扩大化处理，又防止公诉权介入反而加剧了诽谤信息的流传并给被害人名誉、精神带来二次伤害。诽谤情节特别严重的，通过法律或司法解释明确限定其特定情形，并规定形式要件和实质要件，只有严重危害个人法益（如被害人自杀死亡、重伤或严重精神失常），或同时严重危害社会秩序（如引发50人以上群体性事件或民族宗教冲突，危害社会公共秩序）、国家利益（诽谤党和国家领导人的，浏览点击人数或转发人数达到情节特别严重标准），公诉机关才可以依法提起公诉。这样既可以充分保护公民言论表达自由和诉讼权利，又可以在遇到网络暴力等严重情形时依法惩治网络犯罪、维护网络秩序，从而与时俱进地实现了惩治犯罪与保障人权的有机平衡。

＋

相关阅读

＋

商品书目

微信号 : DigitalLaw_ECUPL

探寻数字法治逻辑

展望数字正义图景

数字法治战略合作伙伴：理财魔方

北京市竞天公诚律师事务所上海分所