孙国祥：网络金融平台债权转让行为的刑法性质分析

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孙国祥：南京大学法学院教授、博士生导师

本文原载《政治与法律》2021年第10期，转载对注释与参考文献进行了省略。

目    次

一、平台债权转让的基本模式及刑法性质争议

二、债权转让刑法性质争议中不同的刑事政策立场

三、网络金融平台债权转让行为的刑法学分析

四、结论

　　在“互联网+”和无门槛、缺监管的背景下，各种网络金融平台一度呈“野蛮”生长的趋势。以P2P网贷平台为例，全国高峰期实际运营的P2P网贷平台有5000多家。由于受制于金融的行政管制和行政许可，这些网络金融平台大都打的是金融信息中介的旗号。但在实际运行中，网络金融平台在金融创新、普惠金融的旗帜下，其运行模式或多或少有些异化，中介的角色逐渐演变为类金融机构（称之为网贷平台），中介活动衍变为类金融活动，导致“我国一度存在大量‘无照驾驶’平台违法从事金融活动，其中很多打着金融创新和‘互联网+’旗号混淆视听”。更有一些不法分子借“P2P”、网络理财等互联网金融创新名义从事非法集资活动，不断出现“爆雷”、“跑路”事件，乱象丛生，严重扰乱经济金融秩序。2016年4月，国务院办公厅印发的《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，对网络借贷平台进行专项整治，随之监管政策逐渐趋紧趋严。到2020年底，P2P网贷平台在整治中“全军覆没”， P2P网贷平台已经成为“过去时”。然而，晚近以来出现一批网贷平台被以非法集资犯罪（非法吸收公众存款抑或集资诈骗罪）进行刑事追诉程序（甚至已决的）的案件。无论是理论界还是在实务中，对其罪与非罪的性质认识不一。其中，最具争议的是网贷平台运行中的“债权转让”模式，其能否构成非法集资类犯罪，成为问题的焦点所在。尽管P2P网贷平台已经成为历史，但促进平台经济、共享经济健康发展是现阶段国家重要的经济政策，网络金融平台和网络金融的发展趋势仍难以阻挡，新的平台业务模式仍会层出不穷。一批P2P网贷平台案件的处理为网络金融犯罪的认定提供了重要的研究素材，其中，刑事司法中，网贷平台运营中的行政违法与刑事违法如何界分，债权转让是否符合非法集资犯罪的特征，这些问题既涉及网络金融的刑事政策，更关乎司法如何对网络金融平台非吸类犯罪进行实体判断，通过刑法学的精细分析得出妥当的结论，在现阶段显得尤为紧要。

一、平台债权转让的基本模式及刑法性质争议

　　在实际运行中，网络金融平台设计的债权转让模式形式多样。模式不同，直接影响刑法对行为性质的评价。

　　（一）现阶段网络金融平台债权转让的主要模式

　　实践中，网络金融平台设计的债权转让大致可以归纳为以下五种主要模式。

　　1.点对点的债权转让。平台与投资者约定，出借人将持有的债权通过平台转让，出借人将需要转让的债权（产品）在平台发标后，新出借人支付对价、受让取得债权后完成。其间，平台扮演中介角色。转让人（出借人）收回资金后退出最初的债权业务。如乙向甲借款10万元，借期1年，甲获得10万元的债权，1个月后通过平台将该债权转让给丙。此种债权人和投资人点对点转让的情况下，新的出借人可以在平台了解标的详情（借款人的借款信息等），输入要借出的金额，付款后签订转让合同，完成债权转让。

　　2.债权归集后的转让。一般是指网贷平台以某个专业放款的自然人或分支机构（也称之为超级放款人，可以是网贷平台实际控制人或关系密切人）与借款人签订相应的借款协议，并将资金先出借给融资客户（借款人）取得相应债权，由此专业放款人与借款人形成了借贷关系。专业放款人取得相应债权后，网贷平台将专业放款人手中的债权进行金额和期限的拆分，如包装成相对固定收益的“某某宝”“某某盈”，借助线上网贷平台或者线下门店通过债权转让的方式转让给投资人（债权受让人）。例如，借款人在商家消费，平台通过下属的子公司（或者关联公司）帮助垫付。垫付后，子公司（关联公司）取得了相应的债权。尔后，子公司（关联公司）将持有的借款人的债权打理成多个资产包，放到平台上让投资人（出借人）进行投资。投资人购买后，子公司（关联公司）将债权转让给投资人，收回前期垫付的资金。这种拆分既可能是债权金额的拆分，也可能是债权期限的拆分，或者两者兼而有之。例如，借款人借款20万元，期限1年，专业出借人（超级借款人）获得这20万元的债权后，进行拆分，如将金额拆分成10份甚至更多，期限拆分为1个月、3个月、6个月，然后通过平台转让给投资人（出借人）。此种情况下，常常没有具体的借款人信息，出借人只要输入相关的出借类型、金额，系统就会自动匹配，完成借贷。这种借款模式，出借人往往比借款人的人数要多得多。如上例，借款人1人借款，出借人（投资人）可能有10个人甚至更多。

　　3.未到期债权归集后转让。投资人拥有的债权并没有到期，但中途欲收回出借款，即投资人提前撤资。平台通过打造所谓“活期”产品，为出借人提前收回出借资金提供通道。如出借人通过平台出借资金后，出借人在借款到期之前，可以通过平台将未到期的债权予以转让。实际运行中，既可以将债权先转让给平台控制的公司或者个人（超级放款人），也可以直接转让给愿意接受该债权的新投资者（新的出借人）。如果平台（超级放款人）接受该债权，则会将该债权重新整合发布新标（资产包），该标的到期时间为原债权的剩余时间，原出借人损失部分收益，新的受让人可能获得更多收益。例如，投资人甲通过平台出借给丙10万元，借期6个月，甲3个月就欲收回借款，甲可以将该未到期的债权转让给平台控制的公司（超级放款人），也可以通过平台直接寻找愿意接受该债权的新的投资人，平台或者新的投资人付出相应的转让款后，甲收回投资完成转让手续。

　　4.逾期债权的转让。由于借款人到期无法归还借款而债务违约，出借人将逾期无法实现的债权转让给平台（通常是平台控制的个人），也称之为平台“赎回”。平台获得债权后重新整合包装，再在平台作为新标发布，将逾期债权转让给新的出借人（投资者）。例如，出借人出借给借款人10万元，期限6个月，届期借款人无法归还，则债权人将该债权转让给平台，即由平台“赎回”，平台获得该逾期债权后，将该债权重新作为新标在平台发布，寻找新的投资者，新的投资者购买的，则取得相应的逾期债权。

　　5.虚构债权转让。实务中，网贷平台虚构债权转让的情况也较常见。有两种基本形式：一是平台公司的合伙人或者通过其员工以个人名义通过平台对外借款，获得款项后归集到公司由公司或者公司的控制人使用。二是平台公司在归集债权出售的过程中，加入部分虚构的债权，即在平台出售的债权总额可能高于借款人向超级放款人借款的总额。例如，2011年11月至2019年8月，被告人戴某作为被告单位证大文创公司等“证大系”企业的实际控制人，由“证大系”企业将上海证大投资咨询有限公司放贷形成的债权包装为年化收益5%至15%且保本付息的债权转让型理财产品，通过关联公司的线下门店或“捞财宝”线上平台对外公开招揽出借人，并采用虚假发售逾期债权产品、虚假凑标、虚假宣传等方式，向社会公众非法募集资金。累计向35.01万余人非法集资人民币596.66亿余元，所得资金主要用于兑付出借人资金、对外放贷、公司运营等，造成2.65万余名被害人本金未兑付共计人民币75.21亿余元。检察机关指控被告单位和被告人构成集资诈骗罪。此案中被告单位若存在被指控虚假发售、虚假凑标的事实，大致可归类为虚构债权转让。

　　上述五种债权转让模式中，第一种情况下属于点对点的债权转让，平台总体上并没有脱离网络平台信息中介机构的初衷和定位，因而是合法的债权转让，并不会涉嫌刑事犯罪，但在实际运行中，此种转让模式并不多，因为仅仅从事信息中介，平台往往难以为继。第五种虚假的债权转让模式，即网贷平台发布虚假的债权转让信息，建立资金池募集资金，供自己使用（自融）。所得资金若用于真实的投资或借贷等生产经营活动，应属于非法吸收公众存款的行为；所得资金若主要用于借新还旧或者个人挥霍，应该构成集资诈骗。因为此种模式下，平台先从出借人处取得出借人的款项，再将该款项暂存于平台，而后将款项出借给借款人。平台承担的一个资金枢纽功能，偏离了平台系中介机构的性质，故作为犯罪认定一般不应有太多的争议。争议集中在2.3.4这三种模式，三种模式尽管债权的来源有所不同，但都具有债权归集的特征，债权归集以及其后的一系列行为是否涉嫌非法集资犯罪，就成为焦点所在。

　　（二）网络金融平台债权转让刑法性质的争议

　　债权归集后的债权转让是否涉嫌非法吸收公众存款类犯罪，理论上有肯定说和否定说两种截然不同的观点。

　　肯定说认为，平台的债权转让是非吸犯罪行为。如有观点认为，当“债权转让模式存在公开向公众融资，存在约定回购等保本条款，存在资金池甚至自融风险，存在期限、金额的错配，有的甚至存在债权虚假等情形时，完全可以因其符合‘四性’而构成非法吸收公众存款罪”。此观点现阶段也得到了相关司法实务部门的肯定。最高人民检察院公诉厅2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称：高检诉〔2017〕14号《纪要》）中特别指出：“中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。”

　　否定的观点认为，网络金融平台网贷债权转让模式不构成非法集资类犯罪。否定说一度是网络金融平台蓬勃发展时期的理论界主流观点。其所持的理由不一，概括起来主要有三个：一是该行为不具有犯罪的实质危害。有学者分析认为，由平台系统“为投资人的资金按用户需求自动匹配合适的标的。如果用户在期限届满前就需要提取资金，通过债权转让的方式即可退出。可以说，这种类型的债权转让是良性的，不仅可以帮助平台发展更多用户，也可使多元化的用户需求得到更好满足。所以，允许各个投资人利用P2P网贷平台自行转让债权，不仅有利于提高资金的使用效率，更有益于适应投资者多变的需求。从实际出发，债权整合拆分转让的行为社会危害性较小，不作犯罪化处理较为妥当。”二是网络平台债权转让并无明确的前置法禁止性规定。法无禁止即可为，是市场行为法律约束的基本准则，在没有法律、法规明文禁止的情况下，网络金融平台的网贷模式并不应当因此承担法律责任。三是不具备犯罪构成要件的符合性。“因为债权转让型实质上是在发行债券，而这种债券又超出了我国证券法的适用范围，所以很难认定这种行为的基础违法性。从严格的形式解释的立场，这种行为既不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，又不应该认定为非法经营罪（因为没有相关的司法解释）。按照罪刑法定的原则，只能认定为无罪。”

二、债权转让刑法性质争议中不同的刑事政策立场

　　网贷平台债权转让刑法性质各执一端的争议背后，表征的是人们对金融活动、网络金融刑法规制的不同刑事政策立场。

　　（一）对金融活动和网络金融两种不同的刑事政策立场

　　对金融活动和网络金融的刑法规制，刑事政策上历来有金融垄断的严格规制主义和金融交易自由的宽缓主义两种不同立场。

　　肯定说反映的是金融垄断主义下严格规制的刑事政策立场。该政策的基础是金融活动的特殊风险与防控。金融活动并非是单纯的民事行为，也是商事行为；金融安全并非单纯的交易安全，也事关国家的经济安全从而成为国家安全的一个部分。金融活动服务于经济活动，其波动往往导致资产的缩水和损失，从而影响经济活动的稳定。因此，防控金融系统性风险是维护社会稳定和国家安全的基本内容。网络金融也是金融，不但存在着传统金融活动的风险，而且与传统金融相比，网络金融风险是传统金融风险和互联网风险的叠加。因为：“由于大数据、云计算、人工智能等高新技术广泛应用，传统金融风险的表现形式、传染路径发生深刻改变，数据安全等非传统风险日益突出。”也正因为互联网金融行为具有“互联网风险+金融风险”这种风险叠加的特点：“因而应采取比传统金融规制更为严格的规制方式”。基于这种分析，对诸如网贷平台债权转让行为，必须进行“透过现象看本质”的实质判断。即“在办理涉互联网金融犯罪案件时，也要引入‘穿透式’监管的理念”。换句话说：“就是要透过表面现象看清业务实质，把资金来源、中间环节与最终投向穿透连接起来，综合全流程信息来判断业务性质，并执行相应的监管规定”。

　　否定说的理论基础是金融交易主义（自由主义）的理念，强调金融交易自由。金融活动与其他市场交易活动并无本质的差异，金融市场也需要尊重市场自然法则，对金融活动不应过多地干预。如有学者提出，我国金融市场的改革，应该“从市场准入的放松、金融商品价格的市场化以及监管体系的完善三个方面着手，实现由政府管控为主向市场自律为主的转变”。据此，主张网络金融的刑法规制应该秉持宽容主义的立场。在否定说看来，平台债权转让活跃了交易，没有社会危害，且形式上也不符合相关犯罪的构成。如我国有学者指出：“根据当下经济社会环境，司法机关不能再将‘严厉打击’零容忍，等传统刑事政策用于民营企业互联网金融活动的调整中，而是应当秉持适度从宽态度，给予互联网金融创新发展的空间，以发挥互联网金融对民营实体经济的助力作用。”换句话说，互联网金融行为的入罪化分析需要被慎重对待：“只要其符合金融创新的特点，在并未形成相应的互联网金融管理秩序的情形下，不应将其纳入刑法的打击范畴”。

　　（二）现阶段对网络金融应秉持严格规制的刑事政策立场

　　为防范化解金融风险，笔者认同现阶段对网络金融平台应坚持严格规制的刑事政策立场。

　　首先，对金融活动严格规制的刑事政策立场，契合了现代社会对金融风险防控的特殊需要。与其他经济活动不同，防范和化解金融风险始终是金融服务中最重要的环节。“特别是货币从民间一般等价物转变为政府法定货币，在极大地方便生产交换的同时，也容易因政府行为失当带来新的巨大风险。放眼世界，一些国家的崛起和衰弱往往同金融能力密切相关。同样，金融风险扩散引发经济危机、国家动荡的事例也不胜枚举。”所以，党的十八大以来，国家高度重视财政金融领域风险隐患，明确要求“把防控金融风险放到更加重要的位置”，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。刑事法律和刑事司法作为防范金融风险的重要工具，应该发挥积极作用。正是在严格规制刑事政策的引领下，《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（十一）》对金融犯罪进行了大量修订，其目的就是“为进一步防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益”。

　　其次，金融自由主义刑事政策立场不但忽视了金融活动的特殊风险，将金融活动与一般的经济活动相提并论，而且有可能逾越法律对金融创新应有的制约。基于金融自由主义的立场，否定说认为债权转让模式是网络金融的创新、普惠金融，对社会是有益的，将其与金融自由主义理念交织在一起，从缺乏社会危害性的角度去论证其合法性，形式上有一定道理。社会确实应该鼓励创新，也应该宽容创新中的失误。但任何新的举措、模式实际上都是利弊共存，创新可能导致的负面影响同样可以得出行为可能具有社会危害的认定，故以创新作为阻却犯罪事由仍流于宽泛。将金融活动等同于一般经济活动，将金融市场与普通商品市场一样管理，从一般商品交易自由的角度论证债权转让行为的正当性，明显忽视了金融活动的特殊性。创新需要与守法协调，尽管针对已经滞后的法律予以突破的创新勇气可嘉，但常态化的金融创新举措仍应该在现行的法治框架内进行。事实上，互联网金融活动中的创新也是鱼龙混杂，许多所谓的创新不过是伪创新，是以创新为旗号掩盖其违法犯罪活动的实质。

　　放眼域外，尽管基于经济活动自由的理念，一般的经营活动并不存在行政许可的管理，但金融被认为是特别容易发生危险的领域，对于金融活动常常存在着通过行政部门的国家严格监督。例如，对金融机构的设立实行行政许可制度，违反相关许可与报告义务可能具有刑事可罚性。在欧盟层面的刑事政策中，为保护欧盟内部市场的正常运转，以及为了对相关领域的完整性提供保障，立法对金融犯罪最为关注。在日本，为了应对国际金融危机并促进本国金融市场的自我完善，虽然提倡将“规制缓和”理念运用到金融犯罪的预防和惩处中，但同时也强调：“出现严重的金融犯罪时，则毫不犹疑地科处刑罚。并且，为了防止再犯，在实刑方面，刑罚的严厉程度进一步加强，以便震慑蠢蠢欲动者，更好地发挥刑罚的一般预防效果，而在财产刑方面，适用方式要更为灵活，罚金刑的数额也进一步提高，以期望更有效地剥夺犯罪人的再犯能力。”因此，在经济刑法领域，不同法域国家实际上对金融犯罪都持严格规制的立场。

　　（三）对金融严格规制的刑事政策立场不应逾越罪刑法定原则

　　为防范化解金融风险而严格规制的刑事政策立场，所作用的场域不同，所发挥的作用也不尽相同。对刑事立法而言，刑事政策是刑事立法的“前期作品”，是先导性的“应该如何”，因而是刑事立法的灵魂所在，严格规制的立场指导金融刑事立法如何制定和完善。而进入到司法领域，严格规制的刑事政策固然也应有一定的指导作用，无论是定罪还是刑罚适用，都应体现从严精神，但无法逾越法律本身的规定，“刑事政策原则的发展不可以脱离立法者的那些规定。如果其真是脱离了现行规定，那么它就只属于应然法，从而就端掉了法律解释的基础了。”换句话说，刑事政策对司法的指导也只能在罪刑法定原则的框架内发挥作用，要受到刑法规范本身的制约。

　　高检诉〔2017〕14号《纪要》提出，鉴于涉互联网金融活动中，“违法犯罪行为隐蔽性、迷惑性强，波及面广，社会危害性影响大，要根据犯罪行为的实质特征和社会危害，准确界定行为的法律性质和刑法适用的罪名”。此种以抽象的社会危害作为司法评价的工具，体现了价值评价优先的理念。这虽然契合了严格规制的刑事政策立场，在理论上也能找到一些支持，如曾有观点提出：“不法金融行为往往并不表现为刑法条文所列举的典型的犯罪构成要件，存在诸多变形。在不法金融行为表现方式与特定构成要件存在差异时，不能因为找不到一条完全相符的法律准则，就拒绝定罪处罚。”但这种价值评价优先并凌驾于规范评价之上的入罪思维，形式上体现了刑事政策的精神，实际上混淆了立法政策与司法政策的界限。此种基于刑事政策的超规范实质标准思维，事实上就否定了平台一切形式的债权转让，以此为标准，则目前我国几乎所有的网络金融平台尤其是P2P网贷都构成了非法集资活动。所以有学者不无忧虑地指出，本来，刑法对金融活动的规制正趋于严密，而“各项司法解释又扩张了适用条件，可以说‘互联网金融’几乎行走在触及刑事犯罪的高压线边缘”。罪刑法定原则下，刑事司法领域罪与非罪的标准不应该是泛泛而论的社会危害，而只能是刑法规范判断，即行为是否符合刑法规定的规范特征。不符合规范特征的行为，司法中没有必要讨论行为是否具有社会危害性。具体到网贷平台债权转让，不能因为可能形成金融风险，就对其行为的性质不做精细的刑法规范分析就直接评价为非法吸收公众存款类犯罪，这必然背离司法对行为性质的评价首先应该是规范评价的罪刑法定原则精神，也不是法治社会应有的刑法思维。

　　基于以上分析，不难发现，肯定说和否定说虽然刑事政策立场不同，但基本的依据都源于社会危害这一实质分析工具。其存在的共性问题是重价值评价而轻规范判断。以金融自由主义为基础佐之以创新、普惠等理由支撑的否定说，没有通过刑法实体的精细分析得出可靠、稳定的结论。而以严格规制主义为立场的肯定说，不分立法和司法的不同场域，将防范金融风险的刑事政策需要直接作用于司法定罪，偏离了司法以罪刑法定原则为导向的定罪逻辑，背离了现代刑事法治的基本要求。

三、网络金融平台债权转让行为的刑法学分析

　　司法定罪量刑的依据是刑法实体，网络金融平台债权转让是否成立非法集资类犯罪，还是需要回归刑法规范的本身分析。由于刑法规范本身的抽象性，晚近以来，人们习惯于以2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定的“四性”（非法性、公开性、利诱性和社会性）为非法集资犯罪刑法判断的标准。“四性”看似具体，实则仍很抽象，解释的空间大，网络金融平台由于其固有的互联网开放性和社会性特点，其行为大都可以从中找到入罪的依据。笔者认为：“四性”作为判断非法集资犯罪的主要依据，主要针对的是“线下”集资模式，涉及“线上”网络金融平台债权转让行为的刑法性质，由于网络本身的“社会性”和“公开性”，强调这些特征并无实际意义。结合网络金融平台金融活动的特点，笔者认为需要论证的是债权转让是否属于“吸收公众存款”，是否具有“非法性”和“利诱性”的特征，特别是实践中开发的“归集资金”“资金池”“自融”以及“平台提供信用”等扩张性概念是否可以作为认定债权转让构成非法集资类犯罪的标识。对此，需要结合刑法的规定作进一步的论证。

　　（一）关于网络金融平台债权转让的非法性

　　非法吸收公众存款是行政犯，以违反前置性的行政法规为前提。网络金融平台的债权转让刑事违法性，首先需要经过前置性的行政违法性过滤。实务中，行政犯的违法性一直存在着认定上的困难，非法集资类案件也不例外。如我国有学者指出：“P2P网络借贷平台作为一个新兴金融模式，案发时间大多数都处于合规化的起步阶段，关于P2P网络借贷平台的性质、典型模式等一系列问题在当时都没有官方的回答，因而难免缺少定罪量刑的法律基础，需要探讨其所依据的‘违反金融法律法规’要件的法律基础为何。”许多学者基本的分析结论是平台的债权转让缺乏前置性的非法性。笔者认为，网络金融平台债权转让行为是否具有违法性，可以2016年8月银监会等四部委印发《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称：《网贷管理暂行办法》）为时间节点展开分析。

　　其一，2016年《网贷管理暂行办法》出台前。应该说，在2016年8月之前，网络金融平台债权转让模式被一些地方政府渲染为金融创新举措。虽然债权转让模式下，平台直接参与借贷资金的匹配，已经超出了网贷平台提供借贷信息的单纯中介职能，确实有“无证开车”之嫌。但当时并没有法律明确认定其属于非法，也缺乏必要的监管：“由于我国当前没有明确的法律对互联网借贷行业进行规范，也没有监管主体对其实施监管，因此对于出现的创新模式相关部门并未采取限制措施，这在一定程度上促进了债权转让业务的发展”。或者说，由于法律本来就不够完善：“很多互联网相关的产业以及经济行为都正在或者曾经经历过‘野蛮生长’的时期，灰色地带和灰色交易事实上是存在的”。也正因为如此，网络金融平台债权转让成为大多数平台公司的经营模式。

　　基于前置性的违法性依据不足，有司法判决直接否定了债权转让行为构成犯罪的指控。例如，林某作为法定代表人的宜信公司采取的网络借贷模式中，借款人与宜信公司签订《信用咨询及管理服务协议》。出借人与宜信惠民公司签订《出借咨询与服务协议》，宜信公司的法定代表人林某以个人名义与借款人签订《借款协议》，借款人民币1万元至50万元不等。其间，林某又分别与多名出借人签订《债权转让及受让协议》，将其对单个或多名借款人享有的债权分成多份转让给不同出借人，承诺预计债权年收益率在12%左右，出借人须将对价款项存入本人银行账户，由宜信公司按协议负责将该款项划转给林某。公诉机关指控林某实施的平台债权转让模式涉嫌非法经营罪。一审法院认定林某的行为属于我国《刑法》第225条第4项中的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。林某上诉后的二审庭审中，出庭检察员认为：宜信公司的经营行为是否是一种金融创新模式，是否属于法律、法规明令禁止的行为，目前没有相关法规予以规定。法院二审判决认为：“网络借贷模式目前尚未明确法律、法规明令禁止，将这种经营模式和经营行为认定为非法经营于法无据，检察院出庭履行职务的检察员关于本案‘P2P’模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，法院予以采纳，改判被告人无罪。”

　　不过也有类似案件，司法机关作出了相反的有罪判决。例如，被告人李某等经营网络借贷平台“神州通宝”。从2014年年初开始，被告人使用其公司网贷平台“神州通宝”吸收投资人（即社会公众）在“神州通宝”网贷平台网站注册账户后通过“通付支付”“银盛支付”“连连支付”三家第三方支付平台进行充值，购买平台发布的债权标的。“神州通宝”网贷平台上的标的来源主要有二：一是小额车贷，将公司已发放过车辆抵押贷款的债权和小部分未放款的车辆抵押债权，以车主需要资金为名发布在“神州通宝”网贷平台发标吸收资金。二是大额个人借款，通宝公司将借款人的大额借款需求拆分成众多小额短期借款标的放在“神州通宝”网贷平台吸收资金，融资后再贷给借款人，通宝公司向借款人收取相应手续费。检察机关指控被告人构成非法吸收公众存款罪。庭审中，被告人及其辩护人提出，直到2016年8月份有关部门才制定了《网贷管理暂行办法》，此前国家并没有法规规制网络平台借贷，该平台还曾经得到了市科技创新委员会的认可和扶持。法院判决认为：被告人在设立公司之初确实存在金融监管制度缺失、无据可依的问题，但在国家法律、法规未作具体规范时，此类行为应当审慎实行，甚至应该静待时机，如此方能成为一个有利于社会、有责任担当的民事法律行为。判决认定指控的罪名成立。

　　可见，同样的案件，实务中罪与非罪存在着两种不同的思路。前者是建立在由于前置法上缺乏明确监管制度和明确的法律禁止，因而认定被告人的行为缺乏违法性。而后者则认为被告人的行为没有得到法律明确的许可，因而具有违法性。笔者认为，后者裁判是站不住脚的，因为刑罚的目的主要不是为了惩罚，而是为了警戒，警戒他人引起重视而不要实施犯罪行为。警戒就需要有警戒线，犯罪就是行为人扯断刑法警戒线的行为。“显然，在行为人扯断警戒线之前，要存在一个明显的警戒线，足以起到提示或警示的功效。”国家借助于刑罚威吓要求国民遵从某一规范，国家就有义务提供清晰的法律规范边界，厘清相关的争议。如果国家司法机关自己都尚未厘清争议，国家就没有履行自己的义务，也就不能要求公民服从。质言之，既然没有相关的法规禁止，则在经济领域历来提倡的法无禁止即可为，为什么要求被告人审慎实行、静待法规出台呢？正如有学者指出的，金融创新，实际上就是在不断试错中发展的，“但这种试错的不利后果如果由个体以刑事责任的方式承担，不但个体命运令人唏嘘，也会反向冲击金融领域刑事责任机制本身的正当性”。因此，无论如何，在2016年8月前，网贷平台的债权转让归集债权行为，因缺乏前置法的违法性或者前置法的规定并不清晰，不应构成非法集资的犯罪。对此，我国相关司法政策也有明确要求。如最高人民法院2016年发布的《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定：“对改革开放以来各类企业特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。”而最高人民检察院关于如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪的政策界限时也强调：“对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。”由此，目前一些司法机关审理的网络金融平台非法集资犯罪，往往不分时间节点，置行为人的行为有无违反明确的前置法于不顾，直接追溯到2016年《网贷管理暂行办法》出台前的债权转让行为，明显是错误认定。

　　其二，2016年《网贷管理暂行办法》出台后。《网贷管理暂行办法》将中介机构定性为信息中介，诸如P2P平台等网络金融平台是金融信息中介企业：“中介机构必须严格遵守其业务范围，如果违反这些禁止性规定，行为就具有非法性”。换句话说，《网贷管理暂行办法》出台后，《网贷管理暂行办法》成为非法集资的前置法，网络平台只要违反了《网贷管理暂行办法》的禁止性规定，就具有了非法性。这就解决了网络金融平台的债权转让非法性的定性依据。但笔者认为，如果进一步深入分析，此种观点仍非妥当。

　　首先，在现行法的体系中，债权转让并不违法。我国《民法典》第545条规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。《民法典》通过前，民法通则和合同法也都有相同的规定。无论是个人的债权，还是单位的债权，只要不违背法律的禁止性规定，都可以转让。正如学者所指出的，平台公司一旦成为借款人的债权人，通过债权转让合同，对其享有的债权包括拆分在内的处分，就行为外观而言，是符合法律规定的。如果民法上认定合法的债权转让行为，却在刑法上作为犯罪认定，势必使公民在国家的法规范面前无所适从。因此，我国学者一致认为，如果民法上认定为合法的行为，通常情况下就没有理由认定该行为具有刑事违法性。同时，无法回避的问题是，当上位法《民法典》与下位法《网贷管理暂行办法》发生冲突的情况下，如何适用法律的问题？根据法律适用的一般原则，应该是上位法的效力高于下位法，与上位法抵触的下位法规定应归于无效。况且，如前所述，曾经的生效刑事判决也确认，债权转让行为本身不具有非法性。

　　其次，即使按照《网贷管理暂行办法》，金融信息中介企业的债权转让行为为违法，但此处的违法是否是非法吸收公众存款罪中的“非法”，也是不无疑问的。因为《网贷管理暂行办法》是行政法规，行政法规确定的违法类型未必一定是刑法中的不法类型，行政违法性未必能与刑事违法性等同。即使刑法以违反前置性的行政规范为要件，但刑法也仅仅选择行政违法中部分违法类型作为行政犯的犯罪类型。换句话说，《网贷管理暂行办法》禁止金融信息中介平台的债权转让经营模式，企业进行债权转让构成行政违法，但有行政违法未必一定刑事违法，只有债权转让与吸收公众存款特征联系起来的情况下，才有可能属于刑法所禁止的行为。债权转让行为是否属于“吸收公众存款”，仍需要结合债权转让的模式作进一步的分析，不能简单地认为，只要是债权转让，就一定是刑法意义上的非法吸收公众存款。

　　总之，超出信息中介范围的债权转让行为，即使按照《网贷管理暂行办法》牵强地认为属于行政法上的非法，也可能止步于此，未必就是非法吸收公众存款罪中的非法，是否构成非法吸收公众存款犯罪，还需要依据刑法规定的非法吸收公众存款罪的构成要件作进一步分析。

　　（二）网络金融平台转让债权是否具有归集资金和自融的非法吸收公众存款性质

　　归集资金和自融是非法吸收公众存款的重要标识。实践中有观点认为，网贷平台转让债权具有归集资金的功能，归集资金的本质是自融行为，这是其构成非法吸收公众存款罪的关键。笔者认为，将归集债权等同于归集资金，将归集资金等同于自融的定罪逻辑是不能自洽的。

　　首先，转让债权中的归集债权不同于归集资金。典型的归集资金是将出借人的资金归集起来，再寻找借款对象，放贷人的资金进入平台后统一使用，事实上具有存款放款的融资性质，容易被认定为刑法中的非法吸收公众存款。债权实际上是财产上的请求权。债权的实现需要债务的履行，债务的履行依赖于债务人的财产基础。归集债权，本身并没有吸收资金，大多数情况下反而自己先要垫付一部分资金以取得债权，然后将取得的债权归集起来，其目的并非为了自融资金，也不是为了设立资金池，而是在促成出借人出借和借款人借款目的实现后，成功收回自己先垫付出去的资金。在归集债权的情况下，平台也无法控制资金，因为资金已经先前垫付给了借款人，平台此时扮演的更像一个促成借贷交易的中介者。从这一意义上，两者的性质不能同日而语。

　　其次，归集债权通常也不属于自融。梳理相关生效判决，网络金融平台被认定为非法集资（非法吸收公众存款抑或集资诈骗）的案件绝大多数也都涉及自融。可以说，网络金融平台债权转让行为一旦被认定为自融，大概率会被认定为非法集资。但自融不能跟归集债权直接等同。自融的实质，是指平台通过向出借人虚构借款项目进行融资，所融资金主要供网络借贷平台自身使用。如果虚构债权转让，固然可以认定为自己吸收资金的自融行为，但如果债权转让是建立在真实债权的基础上，就不存在为自己吸收资金的问题，因为该资金终究是债务人在使用，只不过债权转让人提前垫付了相关出借的资金，本质上还是可以归类于一种中介业务。值得肯定的是，前述高检诉〔2017〕14号《纪要》也没有将债权转让与非法吸收公众存款的自融直接挂钩，而是认为中介机构以提供信息中介服务为名，拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。也就是说，网络金融平台债权转让并非一定是非法集资行为，只有在为自己吸收资金（归集资金自融或者变相自融）的情况下，才可能构成非法集资类犯罪。

　　需要进一步分析的是，归集债权后，将债权拆分再进行金额和期限的错配，出借人支付转让债权的对价，而转让人因出让债权而获得的资金，也不存在非法集资的归集资金嫌疑。正如实务中有司法机关所分析认为的：“若完全不允许期限错配，显然不符合正常经营所需，故法律也赋予一定情形下的豁免。”这里提到的所谓“豁免”，指的是P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室2018年8月13日发布的《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》第13项除外（豁免）规定，该规定提出：“借款人实际借款期限和出借人借款出借期限匹配；或者在产品名称中标明持满一定时间方可转让、同时已充分向出借人提示流动性风险并有出借人实现书面确认。”由此可见，为解决流动性的低频度错配的债权转让在当时并不绝对禁止，一定程度上是允许的，这也从另一角度说明债权转让与自融不能等同。

　　（三）逾期债权转让是否等于虚假（虚构）债权

　　需要进一步分析的是，网络金融平台的债权转让业务中，不同程度地存在着逾期债权转让。逾期债权是否属于虚构债权进而成立非法集资？有公诉机关将逾期债权转让描述为“虚假发售逾期债权产品来募集资金”，即逾期债权产品等于虚构债权。而被告人在庭审中则辩解，这不是虚假的债权，是应收账款，用应收账款进行的融资。笔者认为，逾期债权是否属于虚构债权，应作具体分析。

　　如前所述，作为债权转让的重要模式，网贷机构通常将已经逾期的欠款，通过债权转让转移给新的出资人。对于借款人（债务人）而言，债务到期未能履行，并不等于债务消灭，无论债权在谁的手中，都需要按约定还款并承担逾期还款的责任。债权人将债权转让（出卖）给他人，只要通知债务人，无须取得债务人的同意。对于转让人（原出借人）而言，通过债权转让收回了出借款，对于新的出资人（受让人）而言，出资获得相应的债权，这在社会生活中并不鲜见。即使像银行这样的金融机构，也常常将借贷人的逾期债权转让给他人，如资产管理公司。因此，在有真实的逾期债权的情况下，该债权的转让不能当然就认为是虚假债权转让。

　　不过，既然债务已经逾期，则债权不能实现的风险有所增大。而且逾期债权也有不同的情况，有些债权明显已经无法实现，例如，债务人已经不知所终或者债务人已经破产，将这些渺无希望的债权包装成正常的债权予以发售，也没有履行相应的说明义务，应该属于虚构债权的一种情况，网络金融平台发售此种所谓的逾期债权，其目的无非是用于弥补自身回购逾期债权亏空，或者用作他途，具有“借新还旧”的非法集资性质。

　　（四）关于债权转让模式形成的资金池性质

　　如前所述，一段时间，专业放款人（超级放款人）是平台采取的主要债权转让模式。在2016年的《网贷管理暂行办法》中，也没有明确禁止超级放款人债权转让模式。只是在P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室2017年12月8日印发的《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称：《网贷整改通知》），才将之前未曾提及的风险备付金、超级放款人债权转让模式予以禁止，进而持否定取缔的态度。《网贷整改通知》指出：“对于由网贷机构高管或关联人根据机构的授权，与借款人签订借款合同，直接放款给借款人，再根据借款金额在平台放标，将债权转让给实际出借人的‘超级放款人’模式的债权转让，由于其可能导致网贷机构虚构标的、将项目拆分期限错配、直接或间接归集出借人资金等行为，应当认定为违规。”有观点据此将平台采用专业放款人的违规行为进一步放大，将其与“资金池”联系起来。“实践中，专业放款人一般会在债权转让与受让协议中通过格式条款来取得投资人的授权，来代为收取和管理借款人的还款。那么在债权转让完成后，借款人并不是直接将钱还给新债权人（投资人），而是由专业放款人代为收取和管理，并向投资人兑付。如此，专业放款人的账户作为一个中间账户，所有资金都在这个账户中流转，专业放款人的账户在这个过程中显然形成了资金沉淀，触犯了不得形成资金池的红线。”或者说，融资期限拆分的本质是借新还旧，网络借贷中所涉及的很多“资金池”都是通过资金的期限错配而产生的。

　　不可否认，资金池也是现阶段认定非法集资的重要标识。在互联网金融领域，资金池通常的定义是：“资金先于信息的流动，在投资人借款后、借款人收款前，或借款人还款后、投资人收款前，该笔资金需先流入P2P平台的账户并有一段时间的汇聚期”。资金池的实质是直接或者间接归集出借人的资金。笔者认为，平台对债权转让在融资金额和期限拆标错配的情况下，债权人在出借人和原借款人之间无法一一对应，客观上有形成资金池的风险，易言之，“超级放贷人的账户成为中间账户，所有资金都必须在这个账户中流转，专业放贷人账户（一定程度也即网贷平台的账户）在此流程中形成了资金池。”

　　形成资金池固然触及资金支付清算的金融角色担当，但有资金池也不一定就是非法集资，资金池这个概念也不能与刑法意义上的“非吸”等同。正如有学者所指出：“形成资金池是平台构成非法集资的必要条件，但非充分条件，即若平台构成非法集资，则必然形成资金池，但形成了资金池却并不一定构成非法集资，故对已经形成了资金池的平台是否涉及非法集资不能仅看资金池这一个要件，还应当结合其他非法集资的构成要件做综合判断。”

　　换句话说，在存在资金池的情况下，是否构成非吸犯罪需要按照相应构成要件的要素作判断，必须与是否属于自融和变相自融联系起来分析。因为无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗，都具有自融的性质。资金池可以为自融所利用，也可以用来做纯粹的资金结算。在标的金额和期限错配的情况下，网络金融平台如果只是转手将多个出借人的资金汇集后转付给借款人，或者将借款人所付的本息归还给多个出借人（投资人），或者将预先垫付给借款人的资金通过平台收回，因为其经手的资金并非自己使用，就不属于自融的性质，因而也不应该认定为非法集资中的资金池，“P2P平台转让的总额不超过借款总额且得到了借款人对拆标行为的合法明确的授权，就应当认为不构成资金池，属于民事规范的调整范围。”退一步，即使认定超级放款人账户有担当资金池的角色，但该资金池中的款项，要么是权属明确的平台自己的款项（平台的自有资金），要么是作为中转的出借人或者借款人的款项，至多也就是违规进行了资金支付结算活动，并不是归集资金归平台自己使用，也没有逸出的资金可供自己使用，故仍然与非法吸收公众存款犯罪无涉。

　　（五）平台掌控风险备付金是否属于非法集资

　　网络金融平台尤其是P2P平台普遍设立有所谓风险备付金制度（称谓有所不同，有的称为质量保证金，还有称为担保金），其实质都是平台为了防范借款人逾期还款的风险。除了少数平台用自用资金建立备付金制度外，大部分备付金都来自借款人。通过从交易中提取一定比例的金额，为将来可能出现的投资风险进行防范，从而保障投资者利益。如果借款人按期还款，该备付金返还借款人。反之，不能按期还款，则该备付金作为赔付被出借人的部分资金。对大的平台而言，累积的备付金金额可观，数亿乃至十多亿元也不鲜见。在风险备付金来自借款人或者出借人的情况下，该备付金权属不清。但由于风险备付金由平台掌控，这就引发了平台归集备付金，挪作他用甚至被占有的情况。有观点认为：“对于平台挪用风险备付金的行为，已超出平台的使用权限，侵犯了出借人、借款人以及平台共同设定的风险备付金使用权，属于挪用专款专用资金的情形，构成挪用资金罪当属无疑。”这种观点未必妥当。挪用资金是个人行为，平台挪用风险备付金通常为单位行为，一般情况下，不能构成挪用资金的犯罪。

　　平台将归集的风险备付金用于出借或者其他投资活动，有无非法吸收公众存款的嫌疑？需要进一步分析。从形式上看，归集风险备付金的行为无疑是一种归集资金的行为，是形成资金池的一种形式，但如果该资金主要用于借款人逾期债权无法归还的赔付，专款专用，则不符合非法吸收公众存款的特征；如果将其用于平台自身购买债权的资金，则有非法吸收公众存款的嫌疑。不过，鉴于此现象的普遍性，前述《网贷整改通知》指出，禁止辖内机构继续提取、新增风险备付金。已提取的风险备付金应逐步消化，压缩规模。禁止网贷机构以风险备付金进行宣传。因此，就刑事政策而言，在平台整改期间，网贷平台提取备付金只是作为违规行为而不作为非法集资认定。

　　（六）网络金融平台承诺保本付息与“利诱性”能否等同

　　有观点认为：“专业放款人通过回购保障投资人投资的安全，这种回购的设定实际上是向投资人承诺保本付息的变相承诺，投资人只要出资后基本没有风险而坐等确定的回报，并非是一种正常的基于一定的风险投资所获得的回报，故符合利诱性的要件。”进而具备了非法吸收公众存款犯罪的重要特征。

　　笔者认为，虽然平台通常有保本付息的承诺（其承诺的形式不完全一样），但保本付息是否认定为非法吸收公众存款的“利诱”，需要具体分析。平台自己提供担保（平台自身的风险备付金、质量保证金），承担起具有一定的信用性质责任，保证债权人利益的实现，跟借款合同第三人提供担保没有什么实质的区别，对债权人（出借方）有利，也不会损害到其他人利益，更不会因此破坏金融管理秩序。换言之，保本付息增加的是平台的负担，平台的信用介入到交易中，减少了出借人的后顾之忧。正如有学者分析：“实践中，由于我国的社会信用体系尚不完善、商业信誉尚有欠缺，经常发生借款人借贷不还，而贷款人血本无归的情形。第三方支付手段作为一种新的支付中介发挥了巨大的作用，同时也促使了P2P公司等为投资者担保形式的出现，较好解决了道德风险和逆向选择难题。”最高人民法院2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条规定：“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。”这说明，法院认可了这种担保的有效性。况且，有利诱并非一定是非法集资，还需要结合行为的其他特征综合判断。

四、结论

　　现阶段，将网络金融平台纳入金融监管的范围进行严格的行政管制，对于防控金融风险是具有必要性的。刑事立法基于严格规制的刑事政策立场，扩大规制范围，对网络金融平台异化的金融活动应适时规制，以严密法网。司法对网络金融平台异化金融活动的规制，同样需要贯彻从严精神，但更要严守罪刑法定原则。正如全国人大常委会2019年在审议最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告时部分委员指出的，企业在经营过程中有时会遇到一些法律的困境，一种是企业的某些创新性的经营行为会触及法律的空白区域，尤其容易出现在互联网、大数据、人工智能、金融科技等新兴经济领域，给司法机关和市场主体都带来困扰，此时，司法机关应“谨慎使用刑法处置经济案件”。此种应有的谨慎完全适用于网络金融平台的债权转让案件。换句话说：“刑法对那些无法判明其行为性质或无法判断其行为效果的新型市场经济行为，大多采取非宽容的限制性态度，这种理念与市场经济所秉持的开放、创新、包容等要求存在一定的冲突。”虚假的债权转让可能触犯非法集资的犯罪，而将网络金融平台真实的债权转让行为直接认定为非法集资犯罪的前置法依据不足，平台债权归集后的金额和期限错配仅仅是资产归集而非资金归集，超级放款人的账户在投资人和借款人中扮演资金结算角色的情况下，并没有形成刑法意义上的资金池。一言以蔽之，网络金融平台真实的债权转让不能等同于非法集资，其前置性的违法应受行政处罚，一般不能构成非法集资类犯罪。

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