张凌寒：平台“穿透式监管”的理据及限度
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平台“穿透式监管”的理据及限度
本文原载于《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第1期，转载对注释与参考文献进行了省略。
作者张凌寒，北京科技大学文法学院副教授。
摘 要
平台监管穿透了互联网创新商业模式的面纱，遵循实质重于形式的功能性监管逻辑，意味着数字社会生产中组织生产与控制权力一定程度回归监管部门。穿透合同自由而直接进行市场要素的监管，既是基于平台作为多边市场的地位，也代表从注重效率转向注重公平。穿透企业行为外衣进行技术监管的本质，是监管部门要求平台生产行政治理所需的决策信息，以改变监管部门处于信息弱势地位的现状。但平台的“穿透式监管”应以促进数字经济发展和社会公平为目标，及时划定制度边界，减少制度的不可预期性，谨防行政机构扩张部门权力的冲动。同时在监管措施层面应尊重平台企业自主经营权，并符合行政正当程序要求。
关键词
平台监管 穿透式监管 数字社会生产 技术监管
目 次
一、穿透式监管：理念转向与措施革新
二、平台穿透式监管的理据
三、平台穿透式监管的限度
四、结语
2020 年底到 2021 年我国互联网相关法规政策密集出台，涉及平台反垄断、平台用工、算法治理、数据安全、未成年人保护等诸多热点话题。在短短几个月内，对科技行业的监管已经从宽松和宽容的态度转变为严格和积极的态度，这使中国成为监管数字经济最积极和有力的司法管辖区之一。以《互联网信息服务算法推荐管理规定》( 下文简称“《算法推荐规定》”) 为标志，我国开创性地建构了一系列具有鲜明中国本土特色的平台“穿透式监管”制度。本文使用“穿透式监管”概念来指代 2020 年底以来密集出台的平台新规与监管活动。这一概念来源于互联网金融领域监管的政策性文件，但其“实质重于形式”的监管理念与侵入性的监管措施与近期的平台监管一脉相承。
为何平台监管日趋严格并采取了诸多侵入性措施? 本文围绕平台在社会生产中的发展逻辑与社会效应展开，进一步探讨这一过程对法律与监管的反向塑造。论证思路可大致概括为三个问题: 近期的平台监管发生了什么? 为什么会发生这样的变化? 不合理之处该怎么办? 第一部分围绕 2020 年底以来密集出台的平台监管新政展开，归纳与梳理其理念转向趋势以及采取的侵入性监管措施; 第二部分探讨平台穿透式监管背后的动因，以及其侵入性措施的考量; 第三部分检视了平台穿透式监管中的不尽合理之处，尝试在理念、措施与程序三个方面划定其合理限度。
一、穿透式监管：理念转向与措施革新
“穿透式监管”这一政策概念在 2016年国务院办公厅《互联网金融风险专项整治工作实施方案》中首次被正式提出，该方案要求各监管机构按照“实质重于形式”原则进行互联网金融监管。2021年密集出台的平台监管与此一脉相承，由此产生了侵入性的监管措施。
穿透式监管意指监管部门“穿透”金融工具的形式以获知真实信息，最早见于2008年金融危机后的监管转型。2008年以前，各国金融监管秉承的理念是“金融机构不应该阻碍金融机构和金融业务的发展”。然而，资本利用资产证券化多层嵌套的复杂运行结构，通过精巧的产品结构设计躲避传统金融监管体制，导致金融创新产品的风险累积至不可收拾的境地。2008年金融危机之后，世界货币基金组织提出“良好监管的五要素”，明确良好的监管应当具备侵入性、全面性、适应性，积极主动敢于质疑，并形成决定性的结论。从监管理念上，金融监管从“最少监管”转变为“实质监管”，其特点在于“穿透”获知真实信息和事实发现，以此弥补因创新产生的监管漏洞，避免发生监管套利。本文正是在这一意义上使用“穿透式监管”概念。从理念上，平台穿透式监管“穿透”了互联网创新商业模式而直指其实质功能; 从手段上，平台穿透式监管“穿透”了平台企业为避免自身追责的法律“面纱”，侵入性地进行过程监管、要素监管与算法监管。
（一）理念“穿透”的平台监管：实质重于形式
2021 年以前，互联网平台企业一直以来都以科技创新的身份而享受政策优惠。每当互联网产业创新商业模式引发问题，既有的法规与政策缺乏准确适用的制度，工业时代建立的监管框架中也没有对应的归口部门。在审慎包容政策下，监管部门选择赋予平台和产业更多的时间来理解和评估其影响，但由此也造成了一些平台的监管套利。以互联网金融点对点借贷平台（P2P）为例，其归口监管部门并不清晰，与其有关的监管政策零星分散在不同的法律中。监管的真空使得互联网金融点对点借贷平台（P2P） 迅速发展，直到 2015 风险爆发之后政策转向严格监管，到 2019 年被明确纳入到金融监管体系下进入行业清退转型。
数字经济迅猛发展的数年后，监管部门从 2020 年底以平台“实质”从事的行业进行监管，不再因互联网创新商业的”形式“而对其豁免。这一政策转向在 2016 年之前的网约车治理中已经初现端倪。但在 2020 年底之后，重实质的监管理念扩张到了电商、外卖、内容、打车等多个类型的平台企业，将功能作为监管的指向。一方面，监管理念“穿透”互联网创新模式是由于平台造成的系列社会问题引发了公众广泛关注。2020 年底“骑手困在系统里”的文章引起了社会对骑手的关注与同情，在几个月后相关部门迅速出台了监管政策以保障骑手的基本权益。京东从 2015 年就开始向反垄断监管机构投诉阿里巴巴“二选一”排他性做法，但直到 2021 年初市场监管总局才启动了针对阿里巴巴“二选一”问题的调查。另一方面，监管理念“穿透”互联网创新模式是由于平台一些商业行为不再具有“创新”内涵，而是开始借用其规模无序扩张。如 2020 年 12 月份在多家头部平台企业在社区团购领域展开低价竞争时，《人民日报》罕见发声，批评其“只惦记几捆白菜”。某些平台徒具互联网行业创新企业的形式，但实质上是将某领域社会生产数据化的“消费互联网行业”。平台反垄断强调“反对资本无序扩张”并非是反对互联网行业，而是反对平台蹲在非生产性的“数字土地”上，利用先发优势来获取强大的网络效应。这与金融监管中“重实质而轻形式”监管金融创新的形式具有异曲同工之处。
（二）措施“穿透”的平台监管：过程、要素与技术监管
“穿透式监管”意味着推倒借由法律制度建造的主体、信息与责任的“防火墙”，用侵入性监管措施获取监管所需的信息并追究主体的法律责任。金融领域对多层嵌套资管金融产品的监管，采用了侵入性较强的措施，“穿透”合同、信托等法律关系以查知真实的主体，获知资金来源等。侵入性措施加大了金融产品的信息披露义务，为此建立向央行的报告制度和信息系统，并同步动态监测以保证穿透式监管的推进。相似的是，我国的平台监管政策也可见到诸多侵入性监管措施。第一，穿透外部结果到过程监管。平台监管从结果监管扩张为对数字社会生产全流程的监管，要求平台对数字生产的社会秩序负起更大责任。平台的定价、匹配和评价流程，如对大数据杀熟、平台派单机制、信用刷单等均有相关制度出台。如《算法推荐规定》要求平台对算法进行事前的备案登记，并在算法运行期间要求安排专门的算法安全负责人，采用自我与第三方验证、审计、评估机制，进行全流程的数字生产监管。第二，穿透合同自由到要素监管。平台以合同与算法等方式获取对生产要素的控制权。如平台通过用户隐私协议合同获取生产所需的数据; 平台算法作为一种技术系统和权力机制，控制着外卖骑手的劳动过程。2021 年以来，平台监管不再以合同效力评价平台与生产要素之间的关系，而是开始要求其尽到控制生产要素合理利用与有序流动的义务。如 2020 年底以来平台被要求尽到保护劳动者的义务，为劳动者提供基本的劳动保障与社会保障。市场监管总局在2021年4月份对平台企业做出的行政指导囊括了反垄断合规、平台自治、数据保护、公平竞争、消费者保护、争议解决等多个领域。第三，穿透法人外衣到技术监管。2021 年以来的平台监管直指平台核心技术资源——算法与数据，多部法规涉及平台算法的设计与部署如《禁止网络不正当行为规定（征求意见稿）》第 13-16 条中将以不正当竞争为目的的技术应用方式加以详尽列举，如屏蔽、拦截、修改、关闭、调整搜索结果的自然排序等。《算法推荐规定》第 9-12 条则直接将平台企业对算法的设计、部署、技术运行、结果输出作为了调整对象并规定了详细的罚则，且其并未止步于价值导向，更进一步深入到了建立内容特征库、展示界面、用户标签、技术运用（如去重、打散）等企业技术运用流程层面。七部门联合发布的《关于落实网络餐饮平台责任 切实维护外卖送餐员权益的指导意见》甚至直接规定了平台对骑手的考核标准为“算法取中”，不得使用“最严算法”。
二、平台穿透式监管的理据
数字经济发展的过程，是平台逐步在数字社会生产中组织更多社会资源、加强数字基础设施建设与增强对生产要素控制力的过程。监管部门依据工业经济建立的组织架构与监管工具受到数字生产方式的不断挑战。平台“穿透式监管”的逻辑是厘清平台组织数字社会生产的本质，认定平台作为数字多边市场的地位，并对平台控制生产要素的算法直接调整。
（一）从形式监管到重视实质：组织社会生产权力的争夺与回归
平台“穿透式监管”穿透了“互联网创新商业模式”的面纱，具有类似功能的互联网企业与传统线下企业的监管政策趋同。监管部门针对平台主导的数字社会生产方式做出的积极调适，意味着组织社会生产与控制权力一定程度的回归。
1. 实质监管的基础：平台作为社会生产的组织者。形式监管下，互联网创新商业模式审慎包容为政策，“先做后批”为普遍现象。从数字经济兴起一直到 2020 年 5 月的《政府工作报告》中，互联网行业宽松审慎的监管政策仍被提及与强调。政府对互联网商业模式一直以“先做后批”的态度包容创新，以支付宝为例，一直到 2010 年中国人民银行发布了《非金融机构支付管理办法》，才追溯性地在支付宝诞生 6 年后承认其非金融机构支付业务的合法性。2013 年蚂蚁金服推出的余额宝为用户提供了存储服务和高于银行的利息，但一直到 2017 年中国人民银行才开始对其进行监管。尽管蚂蚁金服几乎 90% 的收入来自金融服务，但蚂蚁金服一直在努力将自己标榜为一家技术公司，在 2020 年上市前 6 个月将其名称从蚂蚁金服改为蚂蚁集团。2018 年《电子商务法》才确立了对电商征税的法律基础，营造线上线下公平的税收环境。在此之前，平台一直作为例外享受宽松的监管环境和政策支持。作为中介机构的平台的法律责任并不清晰，可能被宽松的监管政策激励从事交易过高的风险而无须承担责任。在平台监管滞后造成的问题引起社会广泛关注后，平台的监管逻辑以 2020 年底的蚂蚁金服 IPO 取消为标志发生转型，这与 2008 年金融危机爆发后金融监管逻辑转型十分相似。
实质监管下，监管的基础是将平台作为社会生产的组织者。对线上线下业务趋同的穿透式监管，反映了监管部门认识到了平台企业对生产要素的调动与组织与线下企业并无本质区别，继而通过监管以积极方式回应这一认知。平台通过网络调动和聚集生产资料与数据要素，信息技术精准地提高了资源匹配效率和社会生产力。平台还通过身份认证、评分、信用制度吸纳更多的用户，进一步通过海量用户吸引更多的服务链接到平台上形成网络效应，客观上建立了数字经济基础设施。在传统工业体系下，金融、劳动力等生产要素一直受到国家的监管。然而，平台的多种商业模式以网络组织生产，绕开监管调动生产要素，因此在诞生之初处于法律的灰色地带。如果说早期互联网产业发展的问题是争取法律对平台数字经济合法性的确认，如今法律政策的重点已经转向在要求平台既有监管框架下提高数字生产效率。基于此，平台治理中的归口管理部门在 2021 年的平台密集监管中逐渐清晰。
2. 穿透互联网创新商业模式的理据：权力的争夺与回归。形式监管下，平台掌握着互联网领域组织社会生产与控制权力，监管部门面临着前所未有的困难。监管政策与执法活动本身依赖密集的信息，而在电商、信息内容、金融等信息密集行业，平台利用算法组织生产和治理市场要素，消解了监管部门在工业时代获得监管所需信息的基础（如获取路径与信息可读性标准）。因此监管部门被迫采取的策略是“压实平台主体责任”，要求平台进行充分的“私人审查”，即承认了平台对于数字社会生产的主导作用和控制权力。这一方面造成了法律责任制度的模糊和混乱，平台不断采用不同的话语来减轻自身责任与监管部门博弈，如其主张的自身法律地位在技术中立的软件工具、具有自主经营权的企业、以及公共基础设施之间跳跃。另一方面主体责任的监管策略也在客观上强化了平台的私权力。平台以自我规制为由增强对用户和生产资源的控制，平台架构内部的财产与数据流动也获得法律保护，使其得以扩大数字基础设施建设。
2020 年之后的平台“穿透式”监管意味着组织社会生产与控制权力一定程度的回归。第一，平台监管从反垄断领域开始，意味着经济管制目标的回归与强调。平台密集监管从反垄断拉开序幕，缘于平台调动与组织社会生产资源的权力使其得以在诸多传统领域扩张，却未能有效回馈社会并引发了一系列社会问题。工业时代经济管制最重要的两个关注点: 市场公平竞争和防止公众健康和社会安全受到危害。而二选一、大数据杀熟、骑手安全等社会广泛关注的问题，意味着 2020 年之前的政策未能有效解决以效率为导向的平台急速扩张带来的负外部性问题。第二，穿透平台架构的诸多措施，意味着监管部门开始主导网络空间和数字社会生产发展方向。如监管部门出台措施打破支付领域的垄断。2021 年 9 月微信支付宣布与银联云闪付深化支付合作与互联互通，淘宝此前也已开始测试使用云闪付付款。2020 年以前监管政策中，政府默认平台作为企业主导网络空间，在证实平台企业出于自身利益无法实现这一阶段的数字生产需要后，如今这一权力正在回归。
（二）从企业监管到要素监管：对平台从企业到市场的认知转换
1. 要素监管的基础: 平台的市场控制能力。将平台作为企业监管的视角下，平台仅是网络技术服务提供者，通过事前的合同发挥在市场中的作用。平台一贯主张自己是严格的“传输介质属性”，甚至“平台（Platform）”之名都隐含着仅提供网络服务而无需对平台内发生内容负责。实际上，平台不仅不是技术中立的服务提供者，其发展也依赖传统社会生产中的诸多生产要素与政府所提供的网络保障才得以持续。如电商平台的发展壮大有赖于既有的发达工业生产与大量廉价劳动力（快递），共享经济（如网约车）也并非完全利用了闲置资源，更多是吸纳了原有传统行业中的生产资料。
平台具有企业与市场的二元性质。平台不仅仅是提供链接服务的技术系统的企业，更是作为交易撮合者与组织者的多边市场，并通过事前服务合同、账户评分、信用机制、声誉系统、排序推荐等控制市场要素。如在 2021 年 10 月 8 日发布的市场监管总局对美团的《行政处罚书》中指出，美团具有较强的市场控制能力，包括控制服务价格的能力、控制平台内经营者获得流量的能力、控制平台内经营者销售渠道的能力。但是平台搭建的市场也逐渐走向封闭。如外卖平台“需要大量资金建设平台，建立数据、算法系统、配送安排和调度系统登记处设施，还需要在技术研发、品牌信用、营销推广等方面持续投入”。
2. 穿透合同自由的理据: 以市场为中心的要素监管。平台始终是以企业的法律角色出现的，平台监管目标以企业通过自我规制实现，造成平台甚至监管部门都认为，企业合规的自我监管从正当性、效率和技术上均优于政府监管，进一步加剧了平台作为企业的相对封闭性。其主要原因在于，如果仅仅将平台作为企业监管，就只能看到内容、数据、软件甚至硬件物品都逐渐从商品变成只能在特定架构中使用的服务，买卖合同也转向了使用和许可合同，压缩用户在赛博空间中的自主性。过去的实践也证明，市场竞争秩序受损，个人信息保护不力，骑手等劳动者权益缺乏保障等，都是将平台作为企业监管的理念下产生的问题。要素监管下，监管部门明晰了平台作为多边市场的地位，并采取了细化规则逐一“穿透”平台与技术使用者合同意思自治的监管手段。如监管部门干预平台获取用户数据的告知形式、收集数据的范围等; 对平台与骑手签订的合同直接干预到了“算法取中”等劳动评价标准层面; 直接干预平台与消费者的定价机制; 对平台与经营者签订的“二选一”协议认定为垄断行为等等。市场良性竞争秩序与市场中生产要素的合理流动机制成为平台“穿透式监管”的重要目标。
实际上，在 2016 年到 2021 年之间，这种“穿透式监管”的尝试已经在数个领域开始。监管部门接受数字生产方式以及控制模式的合法性后，逐渐在生产过程中嵌入细化的行为规范。我国平台监管的第一个密集立法期出现在 2016 年，主要集中在网约车、网络信息内容、互联网金融领域。这些领域分别是与线下冲突最为激烈的网约车行业、敏感重要的新闻信息内容领域，以及系统性风险最强的金融行业，均是有明确监管部门负有职责且不容有失的行业领域。学界也从平台市场与企业的二元属性展开了一定范围的讨论，有的以公用事业来论证平台反垄断的合理性，有的则从平台的公共性论证平台的社会责任。但对于更广泛意义上的市场监管，一直到 2021 年才全面展开。特定平台借助架构与海量用户已经形成相对封闭的市场，而平台反垄断则是在试图打破平台架构的封闭性，关注在更大范围统一市场内数据生产要素的流动与匹配。如 2021 年 4 月市场监管总局对阿里巴巴“二选一”做出反垄断罚单，2021 年 9 月工信部召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”要求各平台按照标准解除屏蔽，这些举措都是穿透了平台作为“企业”的壁垒，为打破平台封闭构建更为广阔的数字要素市场做出的努力。
（三）从行为监管到技术监管: 监管部门主导的决策信息生产
1. 技术监管的基础: 算法取代平台的行为。算法一般被视为平台的企业内部行为，监管部门对其进行结果监管。2016 年后对互联网信息内容领域加强了监管，也多限于要求平台增加事前风险防范措施作为手段。行为监管的平台监管思路存在两大问题: 第一，行为追责思路仍遵循“主体— 行为—责任”的传统思路，然而算法通过搭建平台架构和嵌入日常运行营造了平台“自动化”的假象。但平台运行自动化的技术逻辑使其缺乏主观过错的认定机制，导致只能依据事后结果被动追责，治理节点滞后，平台将主观意图隐匿于技术面纱之后希冀逃避责任。第二，现有平台责任的设置缺乏对不同层次主观过错的考量，不符合主客观相一致、责罚相当的法理，使得平台责任设置缺乏体系性、合理性，似乎也不符合比例原则，既损害法律的权威性，法律法规也受到基于功能主义设置、缺乏规范和理论基础的质疑。行为监管为推卸法律责任、放任不良运行成本的外化提供了监管套利的空间。
从底层技术逻辑的角度来看，算法在网络平台的硬件基础设施（架构）、应用程序均扮演着核心角色，决定了平台的运行模式，塑造了用户的习惯与价值观。平台“穿透式监管”穿透了“企业内部行为”的外衣，直抵企业内部的算法与数据。2021 年的新规普遍要求平台增强算法透明度、一定程度打开了“算法黑箱”。平台的“穿透式监管”将原来企业内部的算法信息转化为公共信息（至少要对监管部门披露）。原因之一，算法以技术代码形式取代了诸多传统监管体系下需要进行披露的信息，此处的算法“穿透式监管”是传统规则的回归。当然，算法功能远不止于此，如平台越来越多地使用算法进行劳动的调度、评估与监控，企业相对劳动者的单边权力极大增强。这也是平台“穿透式监管”算法的原因之二，即对平台单边权力的监管与控制，避免平台借助算法与数据的技术优势实质上压缩劳动者、用户的议价空间，防止平台绝对权力的合理化。
2. 穿透行为监管的理据: 监管部门主导的决策信息生产。平台监管是与金融领域类似的信息密集型监管领域，监管的政策制定与执法活动建立在充分的信息基础上。金融是信息最为密集的行业，因此也是数据与算法最早深度介入与改造的社会经济领域。金融数据、高频交易算法等催化了金融从业者不断创新金融产品，无论是从数据处理分析能力、还是金融工具的复杂性来说，投资者与监管部门均处于信息的弱势地位。这种信息弱势地位导致了监管的滞后。
在算法技术已经成为平台运行的核心，平台监管成为最为复杂多样的信息密集型监管领域的情况下，监管部门必须将数据与算法作为监管的对象（甚至监管的工具）。以《算法推荐规定》为代表的系列新规，本质上是直接“穿透”企业行为外衣打破算法黑箱直接获取监管所需的信息。传统监管理论认为应以企业外部行为作为监管的对象，原因有二: 其一，穿透企业外壳直接监管企业内部行为导致监管不堪重负，监管部门无法处理如此量级的信息，因此应进行市场化监管允许企业自由决策。其二，监管部门直接深入企业法人内部并无足够的正当性，命令控制性的监管还会造成企业作为市场主体的活力减损。在数字经济持续发展几年后，上述两个原因都发生了变化: （1）我国平台头部企业市场结构相对稳定，监管部门本身知识能力与技术能力有所增长。穿透式的算法监管可集中于数量不多的平台，这也使得算法备案、评估等制度的落实成为可能。（2）算法事关新闻议程、劳动者权益、市场竞争秩序等重要领域，滞后监管造成的后果社会难以承受。2016 年到 2020 年的实践证明，网约车、信息内容与互联网金融的监管方式十分有效。在更广的范围内，为避免错误的计算反复被适用于海量主体而损害弥散化，以风险预防为目的对算法进行事前的、微观层面的监管成为立法实践的选择。
对平台进行技术监管的本质，是监管部门主导下要求平台生产行政治理所需的决策信息。《算法推荐规定》设置的算法备案制度、标签制度、特征库标准、日志留存等，都是强制企业将内部信息转化为行政决策所需信息的制度。当然这也意味着全套监管工具箱需要革新。现有的监管手段均以“行为”作为调整对象，考察主观过错、行为后果等。技术监管的需求必然要求监管工具箱中增加大量的统计性的方法、新的机制来检查义务遵守情况。其他信息密集型的金融、证券等领域可以为平台监管提供一定借鉴。我国平台监管部门也作出了有益尝试，如网信办等《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》提供了详尽的不同服务收集个人信息种类与范围的清单，五部门的《汽车数据安全管理若干规定》则提供了企业告知用户的详细清单等。
三、平台穿透式监管的限度
2021 年所采取的平台“穿透式监管”不可避免地存在强烈的工具属性，采取了一系列侵入性的措施。这充分体现了平台“穿透式监管”从理念到手段的升级，但也同时面临着正当性与合理性的诘问。平台穿透式监管的理念、措施与程序均应遵循一定限度。
（一）理念限度: 穿透式监管要走多远?
平台的“穿透式监管”应以促进数字经济发展和社会公平为目标，及时划定制度边界，减少制度与政策的不可预期性，为企业合规提供更为精确的指引。
第一，应明确穿透式监管的基本理念仍是要发展数字经济促进平台发展，而非打压互联网产业。平台“轻形式而重实质”的穿透式监管，与其说是严格监管，不如说是监管的回归。这种转向来源于监管部门经过数年的观察与尝试后，基本作出了价值判断并完成了针对数字社会生产的监管理念与手段的调整。另一方面，政策转向来源于国家的产业发展调整，即希望更多的技术与资本投入到真正的“硬核技术”中，而非消耗于互联网消费行业。监管部门应及时划定穿透式监管的边界，避免互联网行业担忧不可预测的“运动式执法”带来的行业寒冬，长此以往极易因恐惧处罚而失去创新动力。
第二，平台监管的转向过程中，应谨防行政机构扩张部门权力的冲动。由于既有法律法规难以应对数字经济发展带来的挑战，2021 年各行政部门立法与执法以前所未有的速度开展。立法与监管的迅速推进中是否能够保证规则出台经过深思熟虑令人担忧。中央政府、各监管部门、平台和公众等参与主体中的任何一方在发挥功能时不仅要从自身利益出发，还应当遵守公平、诚信等原则推动数字经济健康发展。监管部门尤其要重视自身权力应受到一定的限制。当前的平台监管政策环境以从严为导向，但又缺乏具体规则和执法经验，容易造成穿透式监管的随意而引发新的风险。
（二）措施限度: 平衡穿透式监管与尊重企业经营自主权
监管部门需要明确，风险完全可控是不可能达到的目标，数字经济保持活力势必要求市场主体仍在数字社会生产的组织和控制中起到主导作用。我国平台监管正处于传统与创新的交接时期，尽快将平台监管政策从应急时期的命令强制式转为常态化的技术控制式势在必行。
第一，应严格限制穿透式监管的“穿透”程度，在尊重平台企业自主经营权与引导数字社会生产之间找到平衡。穿透式监管不是从严监管，而是精准监管。除了对平台的消极行为进行预防之外，平台监管的重要目的在于积极支持与促进网络发展。因此，无论是穿透合同意思自治、穿透法人行为外衣的侵入性措施，都应经过充分的理论论证，并保持一定的谦抑性。“穿透”的侵入措施应以获知平台在设计、部署和运行技术手段中的主观意图为限，其目的在于实现追责的正当化与层次化，可以避免客观归责造成的平台主观积极性下降的消极后果。如未能有具体的促进产业发展的措施，那么监管部门有贯彻政策避免部门风险的强烈动机，又缺乏精准监管的体系性策略，只会不断加强对平台的行为控制。
第二，应充分考虑“穿透式监管”的成本与收益以及监管部门的信息处理能力。穿透意味着平台企业内部信息的披露与内部行为的干预。这无论是对获取与保留信息的成本，还是对监管部门的行政资源，都提出了远高于原有监管体系的要求。如《算法推荐规定》第 23 条第 2 款中要求“对算法推荐服务日志等信息进行留存，留存期限不少于六个月”，其中服务日志内容与形式应及时出台细则以落实规定，否则平台可能无法有效做出合规结论。同样，《算法推荐规定》第 20 条的算法备案制度也受到业界广泛关注。新规拟要求算法推荐服务提供者在提供服务之日起十个工作日内通过互联网信息服务算法备案系统填报服务提供者的名称、服务形式、应用领域、算法类型、算法自评估报告、拟公示内容等信息，履行备案手续。在此应明确需要备案的算法的范围，应限定于算法的基本服务层面，而非技术意义上的“算法”均需备案。谷歌官方报告中称其在 2018 年算法更新了3234 次，平均每天更新近 10 次。显然，要求算法事无巨细备案会带来不可承受的行政成本。
（三）程序限度: 符合行政正当程序要求
2021 年的平台密集监管中，存在着监管目标迅速转向与行政程序不灵活之间的矛盾。一方面，监管数字经济的行政机构将消费者权益保护、个人信息保护、竞争秩序维护作为平台监管政策近期必须实现的目标，开展了多个专项治理行动并设置了许多监管目标（如互联互通取消屏蔽）; 另一方面，各种监管要求（正式与非正式的）的落地需要具有明确的法律依据并遵循行政正当程序，显然这一漫长的过程无法满足监管部门对速度的要求。这种矛盾导致了监管部门需要一定程度突破行政程序的常规流程，以最快速度贯彻既定的政策，在此过程中的平台监管仍应遵循程序性的限制。第一，监管部门穿透式监管的程序性规定应随着“穿透”措施的使用尽快完善。穿透式监管的侵入措施中需要平台企业向监管部门披露算法模型和模型中的相关参数，需要平台企业提供算法背后的标签、特征库等数据信息，还需要平台企业在备案中提供大量的内部运营信息（如开发算法的目的、时间、进度、下线时间等）。这些信息的获取应遵循行政正当程序，尽快建立向平台企业调取信息的限定条件、企业参与制定规则、企业陈述申辩、提供理由等程序性制度。第二，应在法律层面及时明确新型监管手段在行政法中的法律性质、效力与救济手段。如因违反国家安全规定的软件服务下架、断开链接、信息停止更新等监管手段的法律性质是否是行政处罚? 此类新型监管手段的性质不明确使得平台企业的后续救济无法得到保障。第三，监管部门实现穿透式监管的行政管理与执法措施应符合行政正当程序的要求。行政约谈与指导等行政管理手段在近两年受到监管部门的青睐。据不完全统计，2020 年 12 月到 2021 年 10 月，市场监管总局、工信部等部门分别就社区团购、双十一、直播带货、短信营销、互联互通等开展了十余次行政指导会议。在 2021 年市场监管总局的行政执法中也对阿里巴巴和美团在行政处罚之外都出具了《行政指导书》。行政指导是不具有法律强制力的柔性行政行为，它主要是以示范、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，甚至辅之以利益诱导，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以此达到行政目的。但在 2021 年 9 月 9 日的工信部“屏蔽网址链接问题行政指导会”上，工信部提出有关即时通信软件的合规标准，要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽，否则将依法采取处置措施。由于行政指导缺少行为法上的约束，又缺乏必要的程序规制，且责任机制与救济机制不健全，因此监管部门在推进平台监管时，应注意行政指导的内容是否实质性构成了行政命令。
四、结语
2020 年底到 2021 年的平台穿透式监管看似急速的政策转向，实质是生产关系适应生产力发展必然趋势。数字社会生产的健康发展、数字多边市场的快速要素流动与竞争秩序、以及社会公平安全等催生了我国平台监管理念的转向与监管措施的变革。穿透式监管的诸多侵入性措施，反应了在经历了数年的平台经济飞速扩张发展后，监管部门的基本立场与价值判断已经完成，新型的监管框架与技术手段也基本确立。平台在 2021 年的密集监管中被要求改善对消费者利益的保护，保护平台内经营者和劳动者的合法权益，促进数字经济基础设施的建设，互联互通以使数据生产要素得以发挥更高效率。尽管目前平台企业普遍迅速修正以回应正式与非正式的监管要求，但监管要求是否真的能落到实处仍有待长期观察。在此过程中政府需要统筹多个监管部门的立法与执法活动，以形成体系性治理，避免冲动立法、应激性监管与对行政正当程序的破坏。
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