王磊 | 走出平台治理迷思：管制与反垄断的良性互动

走出平台治理迷思：管制与反垄断的良性互动

王磊｜中国政法大学民商经济法学院讲师

本文原载于《探索与争鸣》2022年第3期

未经注明，文中图片来自网络

作为数字经济发展的核心动力与关键引擎，数字平台经过二十余年的飞速发展，已经从最初的信息交互中介成长为集数据汇集、资源配置与要素生产为一体的新型经济中枢，为推动经济高质量发展作出了重要贡献。但阳光之下也有阴影，今日之大型数字平台已然成为了一个个数字“帝国”，它们在自己的疆域（数字生态系统）内享有向民众（用户）发号施令的权力（基于数据与算法等形成的支配性力量），而且“数字帝国”之间相互攻伐、纷争不断。为此，中央多次召开会议强调反垄断工作的重要性并出台了相关措施。但实践中，愈演愈烈的断链、限流等“筑墙”行为却在警示我们，数字平台对法律规训具有明显的对抗性与不服从性，平台垄断治理存在困境。

目前，我国对平台垄断的治理范式是以《反垄断法》为中心建立的，辅之以《反不正当竞争法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及《消费者权益保护法》等相邻法律。以《反垄断法》为法律基点遏制平台垄断固然得当，但也应意识到《反垄断法》本身亦存在功能限度。以前段时间热议的平台间屏蔽网址链接为例，《反垄断法》严格的三阶层法律推理步骤（相关市场界定—支配地位认定—行为效果判定）往往会遭遇障碍。比如，在消耗了学界、实务界大量的精力之后，数字市场相关市场的界定方法这一处于推理起点环节的“钉子”至今仍未被完全清除。“平台经济不仅正在改变商业范式，而且也正在改变法律理论”，它要求我们重新思考平台垄断治理的理念、范式与方法。

本文主张转变平台垄断治理的理念与范式，从形式治理迈向实质治理，从过度倚重《反垄断法》的事后救济转向反垄断与事前事中管制合力共治，将大型数字平台作为一类新型的公共设施对待，制定新的管制规则治理其行为。管制与反垄断的良性互动能够有效处理、协调互联互通中的三对基本矛盾：平台自主经营权与平台开放义务、用户隐私与数据开放、网络安全与竞争秩序，从而更好地回应平台治理实践。

治理理念转型：从形式治理迈向实质治理

大型数字平台角色的嬗变与市场力量的聚变是客观事实。因此，形式治理这一弱矫治模式已不合时宜，强化对平台垄断行为的管控与约束势在必行。

（一）平台角色的嬗变

进入数字经济时代之后，平台演变成为以大数据、算法、人工智能等新型科技为支撑的数字化组织。大型数字平台的公共性愈发凸显，这体现为：

第一，大型数字平台已具有公共设施的基本属性。理论上，一项设施被定性为公共设施应具备两个核心要件：其一，从经济合理性的角度来看，设施的运营方缺乏竞争对手且无法被排除，行业具有进入壁垒高、规模效益递增等特性，竞争将导致资源浪费。其二，设施为公众所必需，用户的经济、社会交往严重依赖这一设施，运营方借助设施可轻易实现对用户的控制（用户议价能力低，具有脆弱性）。大型数字平台基本符合这两项标准：一方面，数字市场往往呈现出寡头垄断的结构特征，寡头垄断成为“新常态”。数据、算力与算法催生的网络效应、数字产品（服务）接近于零的边际成本、产品的全球性与全时段提供等因素共同推动数字市场发展成为一个由单一或者极少数平台垄断的市场。大型数字平台不仅垄断了现有数据的生产与再生产，还会“控制未来的生产与再生产过程和创新方向”。这使得新进入者几乎不太可能冲破市场进入障碍。另一方面，用户对大型数字平台提供的产品（服务）存在刚性需求。以微信为例，《新媒体蓝皮书：中国新媒体发展报告（2021）》调查显示，近9成用户每天都会使用微信，微信已成为用户的时间“黑洞”。借助微信、支付宝、抖音等产品，大型数字平台控制了数字社会生活的入口，数字市场中公共品的提供高度依赖平台这一媒介，大型数字平台已经嵌入到社会生产、公众生活的各个角落。

第二，大型数字平台承担着规制的公共职能。有学者提出，大型数字平台事实上享有“准立法权”“准司法权”与“准行政权”，行使着规制的职能。在“立法”上，平台制定了数量众多的服务协议、平台规则，确定了违规行为的追责手段。在“执法”上，平台可以处罚平台内经营者、竞争对手以及用户，处罚措施包括屏蔽、限流、封号、下架、扣分等。在“司法”层面，大型数字平台建立的内部纠纷裁决机制发挥着定纷止争的功能。抛却诸如身份、组织架构等形式外观，从实质意义上讲，大型数字平台在其营造的生态系统内建构了一种由其自身担任监管者的秩序。

（二）治理理念的转型

角色嬗变之后的平台呈现出追求私益与维护公益的双重面向：私利性驱使它排斥竞争对手，独占数据资源；公共性期待它在更大范围、更深层次上开放与共享，两者实难调和。平台挣脱开放义务束缚的情形愈发常见，运行失范的风险越来越大，平台垄断治理理念亟待转型。

1.形式治理的功能限度

自《反垄断法》实施之后至2020年之前，对于大型数字平台，我国一直采取的是形式治理的策略。形式治理下的现实图景是，行业管制部门很少主动回应数字平台之间的纷争。比如，在“3Q大战”中，相关部门在事件发生几天之后才出面调停。此后十年，相关部门仍未建立起针对大型数字平台的有效管制规则，更没有开展有针对性的治理活动。与行业管制部门类似，反垄断执法机构也经常处于隐身状态，2015年滴滴与快的合并、2016年滴滴收购Uber，都未经过经营者集中审查就宣告并购完成。形式治理理念的行销，一方面是因为平台在早期阶段的确不像现在这般“叛逆”，平台之间竞争较为充分，市场进入壁垒低，技术与商业模式创新迭出，对外部治理的需求较弱。另一方面，大型数字平台的竞争行为夹杂着技术、法律、政策等多重因素，行为竞争效果的分析十分复杂。学界、实务界一直担心积极执法会产生过度干预的效果，阻碍数字市场的创新与发展。因为实践一再表明，建立在错误的经济学分析上的司法裁判以及不当的反垄断执法活动，事后难以纠正。

及至当下，以“宣导”“警示”“调停”为主要治理手段的形式治理，在应对平台的“越轨”行为时显现出失灵的迹象，屏蔽网址链接、“二选一”、自我优待等行为频发。这背后深层次的原因在于，形式治理的功能发挥在深度与广度上均存在限度：就深度而言，形式治理的追责力度小、威慑弱。在形式治理模式下，大型数字平台违法实施垄断行为的成本很低，有时甚至是零成本。形式治理难以阻挡平台背弃公共性滑向私利性，甚至会诱发道德风险，变相激励平台继续实施违法行为。另外，形式治理往往是运动式的，治理活动不深入、不系统、不持续，治理的最终效果难以保证。就广度而言，形式治理往往是针对平台的某一具体违法行为展开，治理一般在事后，“打补丁”的痕迹明显，治理的口径较窄，能动性较差。

2.从形式治理迈向实质治理

在大型数字平台深度介入经济、社会、文化以及公众生活的背景下，学界和实务界逐渐意识到，平台垄断引发的冲突从本质上说是竞争、创新以及数字经济飞速发展与人的社会生活基本价值之间的矛盾。平台标榜、鼓吹创新而躲避监管的叙事话语已经难以维系。弥合数字鸿沟，消解平台垄断对经济自由与政治民主的威胁，已经成为世界的普遍共识。应当承认，平台早已不再是其发展早期网络自由主义者设想的开放、创新、平等之地，面临“算法黑洞”“智能陷阱”不断侵犯“数字人权”“数据主权”的现状，实质治理理念的提出恰逢其时。

在全球范围内，已经能够观察到实质治理理念的初步行动成果。2021年，中国行业管制部门开展了为期半年的互联网专项整治行动，重点整治屏蔽网址链接行为，查处了一批违规企业。另外，反垄断执法端也在发力。2021年4月10日，国家市场监管总局依法对阿里巴巴滥用其在网络零售平台服务市场上的支配地位实施“二选一”行为作出处罚，开出182.28亿元人民币的破纪录罚单。同年10月8日，国家市场监管总局又对美团在外卖平台服务市场上实施“二选一”行为罚款34.42亿元。此外，欧盟、德国也接连对谷歌、脸书等大型数字平台提起反垄断诉讼并处以巨额罚金。

较之形式治理，实质治理具有三个显著特性：其一，实质治理对数字市场、大型数字平台的矫治力度更大，属于强矫治模式。实质治理深度影响平台的权利与义务，通过向平台施加更多的义务，限制平台的行为，从根本上钳制平台市场力量不当外溢的风险，重塑数字市场的竞争格局。其二，实质治理的系统构造与功能发挥更为复杂。在实质治理系统内部有管制子系统、反垄断子系统，推行实质治理的首要关切是处理好两者间的关系，协调不同的治理规则，保证治理规则效用。其三，实质治理对内在与外在保障的要求更高。就内在保障而言，实质治理的运行要求技术官员具有较高的治理技艺与能力。无论是针对大型数字平台的反垄断执法、司法活动，还是平台管制的有序推行，都是一项专业性很强的工作，需要技术官员具备较高的专业素养。就外在保障而言，实质治理的规范运行需有一套较为精致的治理规则作为指引，避免治理行为流于形式与治理目的落空。鉴于实质治理的如上特性，选择妥适的治理范式就非常关键。

治理范式选择：管制与反垄断的良性互动

治理垄断的路径有两条：一是竞争政策，二是政府管制。竞争政策试图借助反垄断执法、司法来维护竞争过程，从而达到提振经济活力，增进经济效益的目的。管制则是管制机构在承认垄断合理存在的前提下，对垄断者进行事前与事中的、直接的经济管制，以尽可能祛除垄断“恶”的一面。

（一）“跛脚行走”的治理困局

1.反垄断法适用的方法论反思

工业经济时代，借助反垄断法打击垄断行为是消解垄断负面效果的一般方法。原则上，这一方法可广泛适用于各行业。受惠于芝加哥学派的理论贡献（“价格中心主义”的方法论），反垄断法摆脱了经验主义与民粹主义，执法者与法官借助经济学的量化分析方法，通过观察行为导致的价格与产出变动来测度社会福利的增减情况，进而判定涉案行为的竞争属性。但是，“价格中心主义”的方法论也使得反垄断法的适用过度依赖价格因素，抽去价格这根“柱子”，整个反垄断法的大厦就面临倾塌的风险。

在美国，一直都有学者质疑“价格中心主义”的方法论，如科斯曾言：“当价格上升时法官说这是垄断；当价格下降时他们说这是掠夺性定价；而当价格不升不降时，他们又说这是默示共谋固定价格。”不可否认，反垄断的经济分析是建立在思想实验与理论模型之上的。在现实世界中，反垄断分析的对象很可能没有对应物。随着经济学的发展，模型越来越抽象，计算公式也越来越复杂，早已超出反垄断法律系统的载荷以及执法者、法官的知识极限。经济分析的结论常常无法为法官直接采信，而只能借助专家证人的证言这一并不理想的替代渠道。“价格中心主义”的方法论将反垄断法的经验逻辑替换为经济学的模型测算，执法者、法官在这一过程中丧失了部分甚至全部的话语权。反垄断法的规范构造、法律适用与高度模型化的经济学分析之间始终存在张力。在数字经济时代，这种张力不但没有缓释，反而增大了。数字经济被称为“零价经济”，数字平台提供的产品（服务）很多都是“免费”的，是否真正免费姑且不谈，至少价格在数值表现上为“0”。这使得“价格中心主义”的方法论无法适用。“零价格”构成了数字经济时代适用传统反垄断理论的重大挑战。

2.反垄断法存在效用边界

一般情况下，反垄断法的适用都是面向事后的，属于事后救济机制。它以垄断行为的发生为法律适用的基本前提。这意味着对于类似平台实施屏蔽网址链接、妨碍互联互通的行为，只有当行为发生，违法事实固定之后，反垄断执法机构、法院才能介入，提前介入将违反反垄断法。囿于反垄断法的制度属性，在治理平台垄断时，只关注反垄断一端会人为制造事前、事中治理的真空。反垄断法存在效用边界，过分夸大反垄断法的功能而忽视反垄断法的局限，只会导致平台垄断治理陷入盲区。“单腿跛行”难以行稳致远，平台垄断的治理应当“双腿行走”。

除上述两者外，在具体操作层面，反垄断法的适用也存在一些困境。具体而言，反垄断法上的一些基础概念具有模糊性。在个案中，执法者、法官有时必须重新理解、诠释竞争和垄断的概念，重新界定相关市场、认定市场支配地位，调整平台经营者集中审查的标准和申报门槛等。适用反垄断法从来都不是一项无成本的简单工作。在数字经济时代，它的成本更是陡然增高，而且法律适用错误的成本也很高。

（二）管制的正当性考量与功能分担

在管制的演进史中，“Munn v. Illinois”案与“Nebbia v. New York”案共同奠定了管制的正当性基础。其中，前者确立了管制的“公益原则”，后者赋予了管制部门自由裁量权。较之传统公共设施，用户对新公共设施的依赖性可能更强。而且，随着平台营造的生态圈日益扩大，平台对用户的粘性还在进一步增强，如果将大型数字平台完全交由私人掌控，则容易为私人掌控者的剥削行为、排他行为创造机会。欧盟在《数字市场法案》中对数字领域“守门人”的立法画像就深刻表达了这一担忧：在数字市场的某些行业和领域中，更容易出现竞争不足的问题和不公平的商业实践。在这些数字服务领域中，通常只有一个或者几个大型的数字平台，它/它们拥有强大的市场力量。依托网络效应与规模效应，这些平台可以轻松地以单方和有害的方式为用户设置不合理的商业条件和条款。鉴于大型数字平台不断向公共空间渗透且对市场的控制力越来越强，对平台进行管制是十分正当的。

管制认可特定情形下的垄断存在合理性，它采取预先制定管制规则，持续监督管制对象行为的方式护卫市场秩序。这与反垄断的运行方式存在明显不同，能够有效补足反垄断法的功能局限。

第一，管制处于平台垄断治理的上游环节。与反垄断相比，管制不以违法行为的发生为前提，因此，治理的时点更早。事前管制可以阻却竞争损害的发生，降低平台垄断对数字市场竞争的影响，这在事后救济代价较高或无效时显得尤为重要。第二，管制具有及时、灵活、高效的特性。一般而言，行业管制部门比反垄断执法机构、法院更贴近市场，它熟悉行业发展现状与市场未来趋势，在技术运用、信息占有等方面具有优势，可以快速反应，灵活、有效地督导管制对象的行为。例如，针对大型数字平台实施的屏蔽网址链接行为，2021年9月9日，工信部有关业务部门就召开了“屏蔽网址链接问题行政指导会”，提出了有关即时通信软件的合规标准，要求相关平台在限期内必须按照标准解除屏蔽，否则将依法采取处置措施。管制的实施有助于持续规范、约束平台的竞争行为，打破“平台发展—平台垄断—处罚平台”“再发展—再垄断—再处罚”的反垄断治乱循环，强化对平台垄断的治理。第三，不同于反垄断执法、司法的个案模式，管制措施的效力通常具有普遍性、一般性。在个案中，当反垄断执法机构指控某一大型数字平台的行为违反反垄断法时，它总是要承担举证责任且必须建立起“平台具有支配地位—平台实施了垄断行为—行为无正当理由”的完整推理链条。个案审查结论的得出与另案中相关事实的认定没有任何关联，执法者每提出一项新的反垄断指控都必须重新证明；而在反垄断司法环节，私人提起反垄断诉讼时的证明负担更重。行业管制部门可在一般意义上约束平台的经营行为，无需重复论证与证明，大幅减轻证明负担，弥补了反垄断法在平台垄断治理效率方面的不足。

（三）管制与反垄断的衔接与互动

就平台垄断的治理而言，管制与反垄断互为补充，彼此强化。反垄断法从来就不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过管制来增援，反之亦然。

第一，管制与反垄断的衔接。单从理论上而言，事前、事中管制与事后反垄断衔接紧密不存在罅漏，两者共同构成治理上的闭环。但在具体操作时，如何统筹二者以形成治理合力仍然是一个棘手的问题。本文主张以反垄断执法与司法程序的启动、终结为两个关键时点，分阶段协调两者的关系：在执法与司法程序启动前，管制应当独立担负起治理平台垄断的功能，对平台行为施加实质性约束。在执法与司法程序启动后至执法决定、司法判决作出前，一般而言管制活动不应停止，因为在此期间反垄断执法、司法尚未真正发挥治理功能，暂停管制会造成治理真空。但如果法院发布了禁令，如禁止平台屏蔽网址链接，则管制可暂停，以避免管制与司法的冲突；决定、判决作出后，出于对反垄断执法与司法的尊让，行业管制部门应当停止管制活动。

第二，治理知识与经验的传递。以个案发生为时间坐标，案件发生前、案件调查中、案件办结后，行业管制部门与反垄断执法机构、法院都可以展开互动与交流。在案件发生前，管制部门与执法机构可通过联席会议等形式交流监管经验、执法心得。实践中，管制部门与执法机构在相关领域已经展开了一些富有成效的合作，如国家市场监管总局曾联合工信部等多部门联合开展网络市场监管专项行动（“网剑行动”），通过召开部际联席会议的形式交流经验，共同规范网络经营行为。在案件调查过程中，管制部门与执法机构、法院可借助联席会议之类的常态化交流机制共享行业数据与信息，还可以进行人员上的交流与互动，如管制部门的人员作为行业专家或者证人参与到执法与司法程序中，这对于增强管制、反垄断各自的效能十分有益，能够取得“1+1＞2”的效果。在案件办结后，管制部门可将执法决定、司法判决作为管制的重要参考，规范、强化自身的管制活动。

目前，欧盟、美国都在大力治理平台垄断，不断创新监管规则，加强反垄断执法与司法。无论将来我国对平台垄断采取何种治理理念与范式，欧盟、美国这两大反垄断辖区的做法都可能对拥有多个大型数字平台，平台垄断治理需求十分迫切的我国形成制度压力。未来在国际层面，平台反垄断领域的制度博弈将十分激烈。在我国内部，平台垄断治理面临的挑战也很多，既存在着管制与反垄断如何有效衔接与良性互动的问题。在管制系统中，行业管制部门又面临着应当如何高效完成管制目标的难题。每一项制度的实施都是一场事先无法准确预估结果的大型社会实验，再精巧的制度设计也会存在偏差，实施的效果只能在事后进行检验。但在必须强化平台垄断治理的时代关口，积极的治理行动虽然可能被认为是激进甚至冒进的，却是回应当下实践的最佳选择。

治理规则建构：平台垄断治理的具体展开

平台垄断治理规则建构关涉管制、反垄断两个规范系统，由于两者属性相异，因此宜分别展开设计并协调规则的适用。

（一）以开放义务为中心创设管制规则

第一，管制部门的设立与管制对象的选取。在管制法律关系中，管制部门与管制对象是最核心的两类主体，前者是管制的起点，后者是管制的终点。为保证管制的专业性与效果，一些国家设立了专门的平台管制部门，如英国在2021年设立了数字市场部，以加强对数字行业的事前管制。目前，我国的实际情况是参与平台监管的部门较多，但没有专门管理平台的机构。多头联合管制容易造成管理职能上的冲突与混乱，很难高效完成管制目标。我国反垄断执法就曾经历过三家共管导致无法有效落实反垄断法的尴尬局面，后经改革由国家反垄断局统一行使执法权。改造多头联合管制模式有两个方案：一是另起炉灶设立专门机构；二是充实工信部或者相关部门的职能由其主要负责平台管制。另设专门机构面临预算、人员编制等刚性成本约束，推行难度较大，且新管制部门能否更好地发挥功能亦未可知。因此，较为现实的做法是以工信部或者相关部门为对象进行职能扩充，由其统一负责平台管制。以工信部为例，可在工信部内设专门负责平台管理的司（局），由其具体行使管制职能。管制部门可以聘请熟悉平台运营的外部专家、学者，根据行业发展动态、行业特性制定管制标准，发布行业报告和管制指南。

就管制对象的选取而言，应注意不能一概而论地将平台视为公共设施，只有具有公共性的平台才应被管制。平台公共性的认定可参考以下核心指标：平台的用户规模、业务种类与范围、经济体量、掌握的数据量以及对数据接口的控制能力等。超级平台与大型平台均应当被纳入管制范围，而仅具有一定用户规模、业务种类有限、经济体量有限、限制能力有限的中小平台，则不应被列为管制对象。综上，实践中应由管制部门根据上述指标综合权衡平台是否具有公共性，并在此基础上展开管制。

第二，开放义务的设定。开放、包容、创新是数字经济的基因。平台语境下的开放主要是指开放平台、数据这两个要素的准入，凡自愿接受平台服务协议约束，合理、诚信利用平台资源的主体均不应被排斥在平台之外。当平台发展成为“公共经营者”，获得了具有支配性的市场力量，基于权利、义务对等原则，平台应当承担开放平台、开放数据等公共性义务。开放义务的设定应包括四个关键维度：其一，开放目的的效率性。从目的上说，要求平台开放是为了提升数字市场的运行效率；从实现目的的手段上说，平台为履行开放义务所采取的具体措施应当具有提升效率的效果。其二，开放对象的普遍性。平台内与平台间的交易关系突破了“一对一”的狭小范围，走向了“一对多”“多对多”的公共空间。平台应面向竞争对手、平台内经营者以及用户等主体开放。其三，开放范围的有限性。原则上，大型数字平台应当对外开放，但不能要求平台无原则地对外开放。一方面，私利性是大型数字平台存在的根本原因。我们永远无法像要求一个纯粹的公共机构那样要求平台毫无保留地开放，这不是提升效率而是摧毁数字生态。如果法律强制要求平台非歧视地对待每一位竞争对手，可能会导致“搭便车”，进而削弱平台创新动力。另一方面，有限开放有助于保障网络安全。近年来，一些大型数字平台通过屏蔽非法链接，协助有关部门阻止了电信诈骗等违法行为。例如，阿里安全于2019年12月16日上线“AI反诈师”，截至2020年5月，通过智能识别网络诈骗平均每天劝阻多达3000余人，劝阻成功率超过96%。为合理确定平台开放的尺度，有学者提出，可以引入“同等水平竞争对手”的概念解决开放范围问题。这一思路的逻辑是，非同等水平的竞争对手在数据、流量获取等方面依赖大型数字平台，因此平台对其应当完全履行开放义务；而同等水平竞争对手本身就是流量入口或者具备获取替代性数据的能力，故无需对其进行倾斜保护。在主体维度之外，还可以从产品维度确定开放范围。一般而言，如果A平台与大型数字平台提供的产品具有互补关系，则大型数字平台应对A开放；如果两者的产品是替代关系，平台间的互联互通就应特别慎重，因为这可能会过度限制大型数字平台的权利。其四，开放时间的持续性。数字市场上的竞争是动态的过程，开放平台与数据是一项持续性义务，不以平台的一次义务履行而归于完结。如同公共性的产生是一个不断累积、发展的过程一样，开放义务也是一个持续加重的过程。开放义务是对大型数字平台不当商业行为的纠偏，并非意在束缚平台发展。

第三，流量价格的管制。管制最重要的实现手段之一是控制价格。要求大型数字平台履行开放义务是正当的，但作为对价应当允许平台合理收取流量费。推行互联互通很大程度上也是为了促进互联网流量定价的透明以及流量交易的公允有序。互联网流量大致可分为公域流量与私域流量。理论上，公域流量价格的计算是较为透明的，就是千人成本价（向特定用户展示1000次的价格）。在中国，私域流量绝大部分是微信流量。随着移动互联网红利的耗尽，流量已经见顶，一些平台可能会通过抢滩微信的私域场景挖掘潜力。私域流量的定价十分困难，很多平台付费也购买不到微信群转发之类的服务。大型数字平台应当如何收取流量费，管制部门又当如何管制价格呢？一个初步的思路是，管制部门可以用大型数字平台股权投资的增值来计算流量价格。以腾讯为例，腾讯投资了美团、京东、拼多多等多家上市公司。对上述公司，腾讯开放了微信一级入口或在其他方面给予了便利。腾讯对这些公司的持股比例是透明的，可尝试以腾讯持有的股权增值来计算流量扶持的价值。

第四，推行合作管制。在平台垄断治理中，管制部门应重视与管制对象的合作。合作管制要求管制部门与管制对象相互尊重、理性对话。管制部门应尽可能通过协议、指导等柔性治理手段推行管制。管制的落脚点在于解决问题而非强化管制行为本身，因此，需要寻求保护平台私益与提升数字市场效率的最佳平衡点，最大限度地拓展协商、对话的时空维度，塑造与共治格局相匹配的管制形态。此外，合作管制要求大型数字平台应当按照规定完善数据汇总与报送机制，管制部门也应不断开放公共数据，探索行政执法数据与平台对接共享。

（二）《反垄断法》的规范改造

《反垄断法》是治理平台垄断的基石性法律。但面对平台实施的花样翻新的垄断行为，《反垄断法》在应对时已明显力不从心，改造《反垄断法》规范势在必行。

1.规范改造的法内模式与法外模式

所谓法内模式是指在《反垄断法》文本内部通过修订现行条款或新设条款的方式改造平台垄断治理的法律规范。德国采用的就是这一模式。《反对限制竞争法》第十次修订新增了第19a条——“具有显著跨市场竞争影响的企业的滥用行为”条款。第19a条创设了一类不同于“滥用市场支配地位行为”与“滥用市场相对优势地位行为”的全新垄断行为类型——“滥用市场力量行为”，即具有显著跨市场竞争影响的经营者实施的滥用市场力量的行为。其中，第19a条第1款厘定了具有跨市场竞争影响的经营者的评判标准，具体包括：“该经营者在一个或者多个市场上具有支配地位；该经营者的资金实力或者控制特殊资源渠道的能力；该经营者的纵向整合能力以及在其他相互连接市场上的业务开展情况；该经营者控制与竞争相关的数据的能力；该经营者的业务对第三方进入市场的意义以及该经营者对第三方开展业务的影响。”而第19a条第2款则确定了滥用市场力量行为的评判标准与法律后果。因此，《反对限制竞争法》第19a条可被视为一个专门规制大型数字平台的条款（“守门人”）。借由这一规范改造，德国《反对限制竞争法》完成了平台滥用行为反垄断治理现代化的使命。

法外模式（也可称之为单独立法模式）是指在反垄断法之外制定专门的平台管制法。欧盟是采行这一模式的代表。近年，欧盟的反垄断法律制度不断受到来自谷歌、脸书、苹果、亚马逊等大型数字平台的冲击与挑战。欧委会虽一直处于全球平台反垄断的最前沿，处理了很多平台垄断相关的大案要案，但运用制定于工业经济时代的反垄断法律制度解决数字经济时代的难题却始终令欧委会感到捉襟见肘。2019年4 月，欧委会发布《数字时代竞争政策报告》，提出了欧盟在平台规制与数据反垄断领域中应当适用的竞争规则。2020年12月，欧委会发布了《数字市场法案》《数字服务法案》提案。数字法案确立了大型数字平台的“守门人”身份，并规定了“守门人”应当履行的法定义务。这两个数字法案的出台标志着欧盟在平台垄断治理方面完成了立法模式的重大转型。单独立法模式的优点在于它对行为、对象的调整都更具针对性，但缺点也很明显，即所立之法独立于反垄断法，呈现出与反垄断法割裂的状态，在法律适用时可能会发生冲突。

2.中国模式的确立

在我国，治理平台垄断的法律多元且分散，在《反垄断法》之外，《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》等多部法律也以不同视角约束着平台的竞争行为如《电子商务法》规制电商平台的垄断行为，该法规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。分散立法的格局与现状决定了我国很难（至少在短期内很难）制定一部专门法来治理平台垄断行为，诸法协调适用的难度较大。2021年2月，国家市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），似乎传达出以专门法形式规范平台竞争行为的意向，但它的立法层级较低，更关键的是，《指南》只是在现行《反垄断法》的文本和框架基础上从形式上简单融入了一些数字经济的要素（最典型的是数据），如《指南》第11条规定了市场支配地位认定应考量的因素，该条与《反垄断法》第18条的结构完全一致，只是在阐释各具体考量因素时提到数据而已。《指南》本身没有创设任何新的规则，并非实质意义上的专门立法。既然专门立法在短期内不可行，而当下又恰逢《反垄断法》修法的窗口期，本文主张一个务实的思路——在《反垄断法》总则部分，针对平台垄断行为专设一个条款，总括性地规定平台的义务，如可规定“经营者不得借助数据与算法、技术等优势排除、限制竞争”。以此条文为依据，根据执法、司法经验可分别制定针对滥用行为、垄断协议、经营者集中的反垄断指南，进一步细化认定这三类垄断行为需要考量的具体因素。此外，就立法推进的顺序而言，可以先完成针对平台滥用行为的立法，缓解滥用行为领域反垄断法律制度供给的不足。其后，根据平台滥用行为反垄断指南的实施效果可再分别制定针对垄断协议、经营者集中行为的平台反垄断指南。

（三）规制适用检视——以屏蔽网址链接为行为样本的分析

在管制与反垄断互动的治理范式下，以上述规则为操作指南，可通过以下方法治理平台屏蔽网址链接的行为。

第一，阿里巴巴、腾讯、字节跳动等大型数字平台业务种类与范围广泛，具有很强的支配力量，用户对相关产品（服务）的依赖性很强，它们具有突出的公共性特征，属于适格的管制对象。管制部门可要求阿里巴巴、腾讯等平台履行开放义务，公平、公正对外开放。开放义务的履行主要包括以下内容：正式开放前，管制部门应当给予平台就开放范围表达意见的机会，在保证开放效果的同时尽可能避免损及平台的合法权益（源代码等商业秘密不宜披露，流量价格的设定应当合理）；通过建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示以及约谈等方式提出开放的具体标准。以解除屏蔽网址链接为例，开放标准主要包括“可直接打开网页”“不附加额外步骤”“不改变表现形式”等，确保开放义务的有效履行。此外，管制部门还应当注重同平台对话，做好事中监管，保证平台持续开放数据、链接等。

第二，若管制的效果不理想，屏蔽网址链接的行为引发竞争损害，反垄断执法机构可开展执法活动，法院也可依据用户、平台竞争对手的诉请对涉案行为展开审查。屏蔽网址链接对应《反垄断法》上的拒绝交易行为，执法机构、法院在个案中可着重从平台对数据的控制能力、平台用户数量、相关市场进入的难度等因素综合判定平台是否具有市场支配地位，评估屏蔽网址链接行为对相关市场竞争秩序的影响，考察屏蔽行为是否具有正当理由。根据个案情形可通过责令停止违法行为、没收违法所得以及罚款等手段进行事后救济。

第三，在案中与案外，管制部门与反垄断执法机构、法院均可以交流、共享屏蔽网址链接行为的治理思路与经验，方式不限于主题讲座、案件研讨会、联席会议等。对于进入执法、司法环节的案件，管制部门的工作人员还可作为专家证人参与到案件调查与审理中。同时，管制部门也应当汲取执法经验与裁判智慧并将其充实到治理工作中。知识与经验的双向传递有助于保障《反垄断法》的科学适用，打破网络“藩镇割据”的局面，恢复互联互通。

结语

大型数字平台在提高数字社会资源配置效率，推动技术与产业变革朝数字化、智能化方向发展方面发挥着举足轻重的作用，但平台垄断对数字经济高质量发展的巨大危害不应忽视。治理平台垄断，不仅需要从《反垄断法》的立法技术、规范改造等细节层面着手，更应充分认识到平台的公共特性，超越传统的治理范式，从管制与反垄断良性互动的视角，以平台公共性为底层逻辑建构大型数字平台垄断治理的新理念、新范式，以开放义务为基本思路创设更加清晰、可操作的治理规则。立于全球经济格局变革的广远维度，反思平台垄断的治理困境意义重大，这有助于激发平台推动经济社会进步的动力，进一步提升我国数字产业的国际竞争力。

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