徐可：数字广告市场中个人信息保护与竞争规制的协调

编者按

作者 | 徐   可（中国政法大学民商经济法学院）

原文标题 |《数字广告市场中个人信息保护与竞争规制的协调》

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2022年第6期

《个人信息保护法》严格控制了用户个人信息数据商业利用的方式和范围，这在保护用户隐私的同时也约束了数据信息的共享与流通。然而，数据信息是数字经济中重要的生产要素，占有、控制用户数据能够带来显著的竞争优势。这为利用个人信息保护规则实施排除、限制竞争行为创造了条件，引起个人信息制度和反垄断制度的冲突。本文考察了数字广告市场的交易模式以及数字广告平台经营者制造新型“数据壁垒”的行为。研究认为，个人信息保护规则和数据信息财产权规则均存在被不当利用的可能，数字反垄断领域仍需建立合理的数据开放与共享机制。

《个人信息保护法》建立了个人信息收集和处理的基本法律框架，将会重塑数据经济的运行模式。一方面，个人信息保护体系将在客观上提高个人信息采集的门槛，强化数据资源的稀缺性，使数据优势产生的竞争优势得以增强。数据控制者甚至能够以个人信息保护为由强化对数据的独断控制，阻碍数据分享，建立新型数据壁垒谋求垄断性利益。另一方面，竞争规制的执法措施可能突破用户同意框架下数据处理的相对授权范围，赋予第三方获取、接入数据的交易机会，导致企业数据合规措施、财产性权益存在不确定性。这反过来又对个人信息保护规范的内涵与规制范围提出了新的挑战。

一、

通过数字广告市场透视数字壁垒与竞争优势的构成

数字广告又称网络广告或互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒体发布的商业广告，其中搜索广告和展示广告则由广告主主动向用户发布，属于数据驱动的程序化定向广告。

（一）数字广告市场的内生性垄断趋势

    1. 依赖广告中介平台的程序化定向广告

程序化定向广告是一套数字广告的交易结构和投放流程，也是一种大数据和自动化决策程序的应用场景，经营者收集建立基础数据池，并利用“用户画像”技术，标记用户特征并精准识别，实现定向广告投放：从事程序化定向广告的经营者，本质上是数字广告的中介平台，居于数据控制和交易管理的核心位置，可以被称为广告平台经营者。

    2. 渠道集中化与数据壁垒的形成

在“用户画像+定向投放”的商业模式下，广告平台经营者向下游集中流量入口和媒体资源，向上游集中广告主，从而导致数据采集、流动渠道集中化，并兼具纵向一体化的效果，形成了数据壁垒。第一，中小经营者依赖集中化的渠道获取流量，无法独立进行数字广告投放，只能依附于控制数据渠道的广告平台经营者，沦为收集个人信息、发布广告内容的工具。第二，程序化定向广告交易的投放体系由掌握技术节点的公司控制。在数字广告业务和网络服务独立运营、区分管理的情况下，广告平台经营者对数据和广告内容实施全面控制，网络服务经营者则仅具有“通道”作用。第三，数字广告的竞标交易流程缺乏透明性。由于数字广告的竞标拍卖是程序化的，这造成了严重的信息不对称现象，形成程序与算法的“黑箱”。

（二）平台交易的法律结构与竞争法问题

上述交易结构形成了双层法律关系：其一，在中介交易中，终端媒体是是平台内经营者，通过平台对外出售广告投放机会，广告主是平台交易中的购买者；其二，在双边交易中，平台向消费者提供网络服务为免费侧，向媒体、广告主提供的中介服务为收费侧。在双层法律关系中，广告平台经营者一方面利用数字广告变现互联网“流量”数据，以支撑其对消费者提供的免费网络服务；另一方面，不断扩大的用户服务范围又增进了数据获取渠道，为数字广告业务的开展进一步创造条件。双层法律关系沟通了消费市场和广告市场，并借由各方市场主体的网络效应循环扩张自身的经济规模。因此，数字广告市场是当前数字经济垄断现象的缩影，也是反垄断执法长期未能根治的“顽疾”。

二、

以个人信息保护规则制造数字壁垒的行为

建立对数据信息独占、排他的使用，市场主体便能够获得竞争优势。控制流量入口和掌握技术节点的广告平台经营者利用个人信息保护法规和政策干预、限制他人获取数据、参与数字交易的行为，但行为更隐蔽。这类行为虽然在表面上具有个人信息保护的正当性，却可能不当限制其他经营者——尤其是中小经营者——获取数据的能力，从而影响数字广告市场的竞争结构。

（一）以用户同意政策实施差别待遇

用户同意是个人信息商业应用的基本前提，也是商业利用数据信息的正当性基础。然而，在广告平台和与平台内经营者的交易条件中纳入强制但有差别的个人信息保护政策，能够直接影响平台内经营者和消费者之间缔约的方式和内容，应属于差别待遇的行为。刻意设计和选择适用的人信息保护政策能够构成差别待遇，这体现在以下三个方面：第一，如果严格且敏感的用户同意政策仅适用于第三方经营者，并不适用于广告平台经营者自己运营的程序，则构成自我优待，具有反竞争的目的；第二，广告平台的标识使用限制，是实施反竞争的主要行为；第三，广告平台具有数据集中优势，数据广告平台经营者可以凭借互联网综合体集群内部的数据共享机制取得信息，实现跨类型、跨服务收集信息数据并融合，摆脱单一服务收集信息的范围限制，增强自身数据控制的竞争优势，最终实现反竞争的效果。

（二）以合规为由滥用市场支配地位

但数字广告平台能够将个人信息保护规则的法律要求和数据流通的技术工具相结合，以合规目的制造技术障碍，妨碍数据的流通，限制数据共享。这一方面迫使交易相对人无法继续与平台进行数据交易，导致其无法参与或独立开展数字广告业务，另一方面通过服务替代实现纵向一体化。这种新类型的反竞争手段更加值得警惕，其滥用市场支配地位的表现形式包括拒绝交易并进行广告服务搭售、拒绝数据共享、限制第三方广告标识技术实施限定交易等。

三、

消费者利益标准下竞争规制的理论回应

（一）竞争性财产权益应受竞争法的调整

经过大规模聚合呈现出的数据信息具有使用价值和交换价值，因此，受到财产法上独占和排他效力的保护，这为经营者控制数据信息实施竞争行为创造了可能性。掌握数据的经营者在开展业务时将会取得显著的竞争优势，通过获取他人控制下的数据并加以利用，从而形成对原经营者同类服务的直接竞争甚至替代，这是典型的竞争行为。数据的独占使用对数字广告市场中经营者的竞争条件形成了显著的负面影响。

（二）以消费者利益作为个人信息保护的基准

反垄断审查重视法益平衡，以社会整体效率和消费者利益为衡量标准。能够带来竞争优势的财产性权利并不一定直接触发反垄断执法，而是以合理原则对经济绩效的实质进行考察。其中，判断经营者行为是否具有正当理由时，需要根据经济效用最大化标准分析竞争行为对消费者利益的影响。在个人信息领域进行反垄断审查时，作为分析工具的经济效率标准和作为目的的消费者利益标准是否完全一致，这存在疑问，导致理论上产生了“区分论”和“融合论”两种观点。区分论认为，个人信息保护与反垄断法具有不同的规制体系和规制目标，执法机制也并无直接交叉，属于两套平行的制度。个人信息兼具了人身属性和财产属性，和经济效率标准并不完全兼容，在价格之外引入个人信息保护程度的判断，将会导致反垄断执法的可预测性和明确性受到影响。融合论则认为个人信息保护可以被视为产品质量的一个方面，反映了消费者的偏好，不应该将消费者利益的判断仅基于产品价格和市场经济效率。
首先，区分论对市场竞争结构和个人信息保护之间的相互关系认识不足，并未认识到增强个人信息保护竟然会被用于促进不当数据垄断，从而间接损害消费者利益。其次，在数字经济双边市场条件下，价格机制并不能充分反映市场竞争程度和消费者福利水平。同时，个人信息保护规则和数据信息财产权益影响市场竞争条件，理应纳入竞争行为和消费者效用的分析。

四、

构建以开放数据为核心的竞争规制

（一）传统反垄断规制机制的局限

除了在相关市场认定和支配地位判断上存在理论障碍，传统反垄断机制也缺乏解决数据壁垒的有效手段。由于数据信息并非被数据控制者独占所有，反垄断救济措施能够强制经营者放弃产生竞争优势的数据权益，但数据开发对象没取得或者没有机会取得用户同意。强制开放知识产权类无形资产或公共性设施仅会影响垄断经营者自身的利益，但开放数据信息则会损害消费者的信息自决的基本权利。

（二）“实质性替代”方案的反思

虽然学界对数字信息财产权的内涵和外延尚未形成共识，但司法裁判能够用竞争关系变相“界权”，实现对“竞争性财产权益”的定性。当前，法院利用《反不正当竞争法》第2条的一般规定和第12条网络不正当竞争条款，在司法实践中创造了“实质性替代”概念。但在数字经济实践中，部分经营者之间的服务替代现象与“实质性替代”预设的场景相反，并非第三方对于数据控制者服务的替代，而是数据控制者能够仿冒数据使用人的同类服务，然后切断数据接入，实现对原经营者的替代。在这种情况下应该“逆转”服务可替代性在消费者利益和市场秩序中的制度意义，不能将竞争性权益理念作为广告平台经营者利用数据控制排除市场竞争的手段。

（三）强制数据公平开放的尝试

程序化广告产业链中使用的数据多数属于匿名数据。在确保信息匿名化无法复原的技术条件下，由于数据权益的分配仅限于平台经营者和第三方经营者之间，基于消费者利益要求垄断经营者让渡部分财产性权益就具有充分的可行性，应要求平台经营者在开放、平等、无歧视的条件下与其他经营者开展合理的数据交易。此外，基于平台化交易信息集中化的特征，还应设计适当的信息披露义务。在不违反个人信息保护基本原则的前提下，应当赋予广告交易平台一定的信息披露责任，要求其对于交易价格、交易数量等非个人数据进行充分说明，增加透明性。

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