“刘强东条款”能否得到执行？

并购交易中的“刘强东条款”，哦不，我开玩笑，“韦恩斯坦条款”能否得到执行？为了避嫌，或者就叫“理查德条款”吧。

我曾经写过一篇“从网传刘强东涉嫌性侵说并购交易中的“Weinstein Clause”（韦恩斯坦条款）”的文章，结果被腾讯后台给删了。我也不知道一篇写作交易实务的文章为什么会被删除。

这两天，大家都能在网上看到明尼苏达被侵害女生向理查德和京东提起性侵民事诉讼的起诉书。这让前段时间逐渐沉寂下去的理查德涉嫌性侵话题又再度重燃。

从网传刘强东涉嫌性侵说并购交易中的“Weinstein Clause”（韦恩斯坦条款）的文章，我放在本文的结尾，大家可以看。看看这次腾讯会不会删。

今天讲的是，如果交易文件中放入了韦恩斯坦条款，还是叫理查德条款把，比较亲切。在交易中得到执行的可能性有多大？

- 如果放入了理查德条款，首先，目标公司的高管是否会诚实的披露其犯有性侵、性骚扰行为？这个可能性比较小。

- 即使交易对方做出了理查德条款的陈述与保证，一旦交割完成，买方发现违反该等陈述与保证，是否能否得到赔偿？如何证明损失的发生及证明损失的量化？因为性侵带来的更多是公司形象上的损害。

在交易实务中，理查德条款的执行性，可能需要考虑如下几个方面：

第一、交易的尽职调查中，要重点对于公司的文化进行调查。有可能的话，进行相关的员工问卷，可能能够发现端倪。

第二、事先约定违反理查德条款的赔偿金额，否则违反后主张损失赔偿量化的难度可能较大。

第三、要求将事先约定违反理查德条款的赔偿金额放入托管账户，通过托管账户的机制来进行交割后索赔。

第四、如果是在交易过渡期发现此类问题，根据问题的严重程度，减价或者拒绝交割都可能成为选项。

第五、你们觉得会有保险公司发明“理查德条款”的保险产品么？

且看这个案子最终如何判吧。

下面是被腾讯删过的那篇文章。

今日网络流传京东老板刘强东在美国明尼苏达大学访问时涉嫌性侵一名女学生，并有好事的网友贴出了相应的警局记录。不过京东发言人很快在微博上贴出了声明，表示“刘强东遭遇到了失实指控，经当地警方调查，未发现任何不当行为”。

京东发言人的速度挺快的，据说和他们家物流的速度相仿。至于这事儿的真假，作为研究一个并购交易的朝阳区人民群众，仅仅是从八卦的角度谈笑一下。但从我们专业人士的角度，有必要说一说并购交易中与此相关的韦恩斯坦条款。

大家对于韦恩斯坦可能并不陌生了，这位美国著名的好莱坞制片人，在职业生涯中性侵了非常多的女性。直到2017年一系列女性出来指证韦恩斯坦的性侵行为，并引发了全球的“metoo”运动，鼓励女性打破沉默，对在职场上、生活中所遭受的性侵害、性骚扰进行勇敢揭露、大声说不。

经由此事之后，华尔街的并购交易者们，开始在并购交易中加入相关条款，尤其是TMT行业中的并购交易，除了要求卖方就其高管行为符合社会行为规范的陈述与保证之外，还要求卖方对于买方因卖方高管的不良行为或者丑闻（包括性丑闻、性不当行为等）而导致的公司损失进行损害赔偿，这就是所谓并购交易中的“韦恩斯坦条款”。

对于并购交易从业者来说，如何在交易中应对被收购公司创始人股东、高管的不当行为带来的可能风险？

第一、   注重所谓的Social Due Diligence，在并购交易中，不仅仅进行法律尽职调查、财务尽职调查、税务尽职调查。还将目标公司的创始人股东、高管的行为作为交易并购调查的内容之一。据说，国内现在有的VC/PE投资人在投资的时候，先要去查一查主要创始人的开房记录，如果创始人股东或者主要成员有不太雅观的开房记录的话，那么投资人就要考虑考虑是否对其进行投资了。“管不住小头（下头），怎么能管好大头（上头）”，这是某些VC/PE投资人的信条。这种投资信条在某种程度上，是有道理的；

第二、   在交易中对于目标公司高管的行为要求作出某些陈述与保证，这些陈述与保证和著名的“Metoo”运动联系了起来，被交易从业者称为#metoo rep”；比如，在某传媒收购交易中，目标公司就明确的做出了“过去五年中，公司高管（在集团副总裁及以上级别）人员中，没有任何人收到性骚扰方面的指控”这样的陈述与保证。当然，目标公司一般会要求进行Knowledge qualifier的限制，“据公司所知，这些高管没有不正当行为”；

第三、    在交易中设置相关的赔偿机制，要求目标公司对其高管不当行为而带来的价值损害进行赔偿。赔偿的方式选择很多，比如留置部分并购交易价款、比如设置托管账户存入交易部分比例金额以担保目标公司陈述与保证为真等等。

所以说，并购交易始终处在一个发展的态势中，鲜活的生活、动态的立法、司法判例，甚至是社会运动，都会给我们的实务带来更新。这也和我一向所说的那样，并购交易者保持学习，是非常重要的。

祝强哥好运，也希望在国内并购交易中不要出现以东哥命名的类似“韦恩斯坦条款”的“刘强东条款”。

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另外，AIPN的2019年Farm -out Agreement 要出了，这也算是个大事儿，毕竟上一版的FOA已经过去15年了。准备在国际油气实务圈里讲一下AIPN即将颁布的FOA合同新的谈判要点、难点及重点，非国际油气实务圈圈友听课者，请联系小云。