工作场所反性骚扰合规体系最佳实践分析
#Dora姑姑讲合规#24
工作场所反性骚扰合规体系最佳实践分析
BY 国浩律师（北京）事务所 胡静
最近新闻媒体中关于性骚扰的报道很多，例如美国纽约州州长科莫正面临11名女性对他性骚扰的指控；而美国著名游戏公司暴雪也面临加州平等雇佣和住房部（Department of Fair Employmentand Housing, “DFEH”) 2021年7月20日对其在洛杉矶高等法院的民事诉讼，诉状称暴雪三家关联公司均存在性别歧视和性骚扰行为。国内关于职场性骚扰的新闻报道也层出不穷。
这些负面新闻，对涉事公司声誉和涉事员工个人职业发展都会带来巨大的挑战。
秉承理性看待问题、解决问题的思路，本文将从国际公约、中国相关法律规定和国际最佳实践三个方面去介绍什么是性骚扰及如何搭建反性骚扰的合规架构。
一、国际反性骚扰的起源及实践
关于反性骚扰，首先要介绍一个重要的角色：国际劳工组织（International Labor Organization,“ILO”)。ILO是联合国唯一负责劳工事务的专门机构，旨在促进社会公正和国际公认的人权和劳工权益。它以公约和建议书的形式制定国际劳工标准。ILO制定的公约和标准中涵盖机会和待遇平等。
1944年第26届国际劳工大会在美国费城通过《关于国际劳工组织的目标和宗旨的宣言》(《费城宣言》)，《费城宣言》明确，全人类不分种族、信仰或性别，在自由、尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求物质福利和精神发展，为实现此目标而创造条件应成为各国和国际政策的中心目标。
根据该宣言，工作场合中的性骚扰行为违反“尊严”和“机会均等”原则，是不可接受的。ILO曾制定了《消除就业和职业歧视公约》（1958年）和《职业安全和卫生及工作环境公约》（1981年）来保护劳工的尊严和机会均等。
各公约签约国分别制定了国内法去履行公约下义务。如，美国于1964年制定了Title VII of the Civil Rights Act of 1964, 该法案禁止基于任何种族、肤色、地域、性别和国籍的雇佣歧视。印度2013年生效了The Sexual Harassment of Women at Workplace Act (《工作场合对女性性骚扰法案》），禁止在工作场合对女性实施性骚扰。
此外，ILO还跟签约国的政府或相关机构联合发布《工作场所反性骚扰指导手册》，以指导该国国内组织遵循ILO的标准，搭建反性骚扰合规架构。
2019年，ILO专门针对工作场所中存在的暴力和性骚扰行为制定第190号公约，即《关于消除劳工世界中的暴力和骚扰的公约》，简称2019年《暴力和骚扰公约》。ILO还同步发布《暴力和骚扰建议书》（第206号），以建议书的形式对第190号公约的内容予以补充。
ILO称，这是首个旨在消除劳动世界暴力和骚扰的国际标准，也是首次在国际条约中阐明享有免遭暴力和骚扰的劳动世界的权利，也是首次具备一个旨在预防、处理暴力和骚扰的明确、共同框架。目前，批准第190号公约的国家尚在个位数，这主要是因为各成员国需要走相对复杂的国内批准程序。中国也尚未批准该公约。
二、反性骚扰在中国的相关立法
我国是《消除就业和职业歧视公约》（1958年）和《职业安全和卫生及工作环境公约》（1981年）的签约国，我国人大常委会分别于2005年8月28日和2006年10月31日批准了这两个国际公约。
在反性骚扰方面，北京众泽妇女法律咨询服务中心“妇女观察.中国”在ILO的资助下，曾发布《防治工作场所性骚扰指导手册》。此外全国总工会女职工部跟ILO合作，于2020年3月出版了《消除工作场所性骚扰指导手册》。
在国内立法方面，我国《民法典》第四编人格权项下第1010条规定，“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
《中华人民共和国妇女权益保障法》（2005年修正）第40条规定，“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。” 第58条规定，“违反本法规定，对妇女实施性骚扰或者家庭暴力，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”
此外，本文也注意到各省也制定了《实施（中华人民共和国妇女权益保障法）办法》，对反性骚扰有更加细化的规定。2021年全国两会期间，全国人大常委会在工作报告中也指出，今后一年将修改《妇女权益保障法》，加强对妇女权益的保护。
从企业内部风控的角度来看，根据财政部等五部委于2010年联合发布的《企业内部控制应用指引》第4号社会责任第五章第19条的规定，“企业应当加强职工代表大会和工会组织建设，维护员工合法权益，积极开展员工职业教育培训，创造平等发展机会。企业应当尊重员工人格，维护员工尊严，杜绝性别、民族、宗教、年龄等各种歧视，保障员工身心健康。
由此可见，在我国各企业推广反性骚扰合规制度，既有国际条约的约束，还有国内法的要求。
三、反性骚扰合规体系搭建的最佳实践
全球的法律法规对“性骚扰”及其相关概念并没有统一的定义，本文在比对了ILO、不同国家、不同公司的反性骚扰合规指导和实践，部分依据《防治工作场所性骚扰指导手册》、190号公约和206号建议书，介绍我个人看到的最佳实践，供大家参考。
正式开始之前，本人非常赞同迪斯尼员工手册中的一段话：
“While harassment based on aprotected category must meet certain legal standards to be unlawful, such asbeing “severe or pervasive,” these standards do not necessarily have to be metfor the Company to determine that conduct has violated Company policy. TheCompany’s prohibition of harassment encompasses a broader range of conduct thanwhat is prohibited by law.”
“虽然寻求法律保护时，性骚扰行为必须满足某些法定标准才会被认定为“非法”，如“严重或普遍”，但公司在决定哪些行为违背公司政策时并不必须遵守这些法定标准。公司所禁止的性骚扰行为比法律禁止的范围要更宽广。”
（一）关键术语
1、性骚扰
什么是性骚扰？全球并无统一定义，我们可以从如下要素进行界定：
1）受害人的主观意愿
国际主流采纳的是“unwelcome” (不受欢迎）和uncomfortable” (不舒服）的标准。我国民法典采纳的是“违背他人意愿”这一标准，要高于国际主流标准。（画外音特别提示：中国的童鞋们如认为自己被性骚扰了，一定要当场明确说No，虽然这需要很强大的勇气。）
2）行为
国际主流采纳的是具有性含义的语言、肢体行为、非语言行为。我国民法典支持这一定义，通过“言语、文字、图像、肢体行为等方式”进行性骚扰。不同的国家、公司对性骚扰行为的界定不尽相同，《防治工作场所性骚扰指导手册》列举了以下几种：
(1)具有性含义的玩笑、戏弄;
(2)在被拒绝之后仍持续地邀请共同进餐或约会;
(3)故意传播具有性含义的谣言;
(4)询问或告知性经验;
(5)传播并展示裸体画和具有明显性内容的图像;
(6)要求发生性关系;
(7)不必要的触碰;
(8)强迫发生性关系等。
越南的反性骚扰指导手册把“不受欢迎的动作”、“暗示性身体语言”、“不体面的暴露”、“挑逗性的眼神”、“重复性眨眼”和“手指动作”列入到“非语言”行为中。
3）工作场所
国际主流惯例对工作场所的规定相对宽泛，基本覆盖了员工工作全程。《防治工作场所性骚扰指导手册》列举了以下几种：
工作场所是指员工因工作而需要在场或前往、并在雇主直接或间接控制之下的一切地点，包括日常办公场所和其它履行职责的场所，例如，客户的办公室、商务旅行的目的地、商务午餐/晚餐地点、营业部、客户的家中等，还包括本职工作的适当延伸场所，例如，公司组织的旅行、社交活动、下班后的聚会等场所。
从以上所列范围来看，工作结束后与客户的酒局，应属于工作场所，如发生性骚扰事件，可根据公司内部政策进行相关的举报和申诉。当然，首先是得有。
4）受约束主体
国际主流惯例对受约束主体规定的也相对宽泛，分为对内和对外两个层面。对内，公司员工包括公司所有人、高层管理人员和员工，且员工包括正式员工、试用期员工、实习生等为公司服务的人。对外，公司的客户、供应商、承包商、业务伙伴及任何因工作交往的对象都属于受约束的主体。
有些公司的反性骚扰合规政策要求公司控制的关联公司遵守上述规定，并要求公司参股的关联公司参照执行。
5）性骚扰类型
国际主流惯例认为性骚扰类型分为两类，即交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。交换型性骚扰一般是指一方凭借权力，以答应录用或升职、加薪等条件强迫对方提供性回报，如对方拒绝就不录用或降薪、降职甚至辞退。在交换型性骚扰案例中，职位高的性骚扰者把较优的职位或加薪机会留给了性骚扰的的接受者，违背了机会均等原则。
敌意环境型性骚扰是指以不合理的方式干涉被害人的工作表现，或者故意让被害人处于一种被胁迫、被敌视或者处在一个粗暴无礼的、淫秽的和令人觉得不安的工作环境中。例如，在工作场合讲含有性含义的笑话，引起其他同事的不适感，即可认定为敌意环境型性骚扰。
6）性骚扰受害人
国际主流惯例认为，性骚扰的受害人除了女性，还包括男性。有些指引包含了跨性别者。
7）如何判断受到了性骚扰？
有些公司的反性骚扰政策列举了三个问题，让受害者判断是否受到了性骚扰：
（1）这一行为是否让我感觉不舒服？
（2）这一行为是否让我感觉没有尊严？
（3）这一行为是否侵犯我在安全工作环境中工作的权利？
如果上述三个问题答案均为“是”，则可以判断受到了性骚扰。
8）几个性骚扰行为的示例。
举几个《防治工作场合性骚扰指导手册》中的例子。
示例一：语言骚扰
两位男同事经常互相开一些下流玩笑，有女同事在场时也不例外，有些笑话尚可忍受，有些笑话简直不堪入耳。一位女同事企图阻止他们，可是他们却对她说“只是讲笑话嘛。你听不得笑话吗?”其实，这可不只是讲笑话，既然女同事明确提出希望他们停止，他们至少应该把这样的笑话留到私下去讲。这两位男同事的行为就属于语言骚扰。
示例二：身体骚扰
一位男同事或老板在夸奖女职员工作出色时，总喜欢拍拍她的肩膀。然而最近她觉得这种动作变得很过份—抓住她的手，用胳膊搂住她的肩膀，而且还“不小心”地蹭了一下。这位老板的行为就属于身体骚扰。
示例三：视觉骚扰
一位男同事或上级贴在自己工作区的挂历上或图片上印着穿得很少、摆出挑逗姿势的女人像。女员工们到他办公室与他谈话时，都觉得很尴尬，便向他说明了这一点。而他却觉得这些图片没什么，并继续将这些图片挂在办公室里。这位男同事的行为就属于视觉骚扰。
示例四：心理骚扰
一位男同事或上级对某位女同事感兴趣，但这位女同事不愿意与他约会，并且公开、明确地说明她不感兴趣也不想约会。可他并不就此罢休，仍然不断地向她示爱，往她办公桌上送花，不断说些暗示的话，找机会和她单独在一起，甚至拐弯抹角地威胁她。她时时刻刻感受到这种“隐形威胁”，心情越来越压抑，后来患了抑郁症。这位男同事的行为就属于心理骚扰。
（二）合规机构设置
国际主流惯例，将反性骚扰负责部门放在HR下面，有少部分放在法律部或者合规部下面。还有一些公司设立了单独的负责部门，比如OPD（opportunity project department)部门，即平等机会部门。
如果反性骚扰负责部门放在HR下面，一般会在HR下面设置内部调查委员会（ICC或者IC），负责性骚扰的内部调查。内部调查委员会由主席和委员组成，有些公司会要求内部委员会的成员有半数女性委员。如委员是性骚扰当事人，则必须先辞去委员职务。内部调查委员会直接向董事会报告。
（三）调查机制
1、调查机制的原则
国际主流惯例，调查应满足及时性和保密性原则。负责的部门收到申诉后应及时处理。且整个调查过程必须全程严格保密，有些公司规定除了调查部门外，只有公司法务部可以看到相关文件。
2、举报制度
国际主流惯例，公司应建立举报制度，让受害者有通道可以举报。公司鼓励受害者及时举报，一般规定在性骚扰事件发生后三个月内以书面形式举报。但如超过三个月，为了充分保护受害者的权益，仍可以受理。
除受害人本身，很多公司允许受害人的朋友、亲属、法定继承人、医生等知情人士提起申诉，也允许目击者进行举报。
接受举报的机构并不仅仅局限于专门负责处理反性骚扰的部门，还可以向自己的直系领导、法务部、人力资源部门、公司董事会、工会、内部审计、巡视员等举报，也可以通过公司的热线或者邮箱进行匿名举报。无论谁收到举报后，都应按照公司内部政策，及时处理。
举报制度除需贯穿保密性原则外，还需设立相应的反报复机制，举报人不得因举报行为而遭受损害。
3、调查制度
公司负责反性骚扰调查的部门在接到举报后，应及时处理。一般公司内部政策会要求在接到举报后10-15个工作日内应召开第一次会议，并在15个工作日内完成调查。
调查应秉承私密和公正的原则，可以设置相应的调查程序，例如对申诉人的调查、对证人的质证、允许被申诉人抗辩等。
有些公司将调查分类两类：一类为非正式调查，针对不严重的性骚扰行为，例如受害人只是希望需求建议和帮助、受害人希望领导可以跟性骚扰者谈话、受害人举报而性骚扰者承认其行为不需要进一步调查等；一类为正式调查，一般情况比较严重，且受害人希望启动正式的调查程序。这种处理方式具有灵活性，可以在不同场景下采取更合适的处理办法。
有家公司的调查程序中有一段写的十分人性化，分享如下：
“The Committee shall not permit any evidence orexamination based on the aggrieved individual’s character, personal life, andconduct, personal and sexual history. ”
“ICC不接受与受害人的性格、私生活、行为、个人和性历史有关的任何证据和质证。”
有些公司规定，内部调查结束后，反性骚扰调查部门应将报告呈递公司董事会。如公司董事会有不同意见需要修改该报告，应留下书面原因。董事会的决定为最终决定。
4、处罚制度
如果调查结果确认存在性骚扰行为，则应根据公司内部政策的相关规定进行处罚，处罚可以包括警告信、降薪、降职、调离、离职等，情况严重者应向政府部门举报或报案。
绝大部分公司规定，如发现是诬告，则诬告者也应受到相应处罚。
（四）合规政策
1、原则
根据国际主流惯例，绝大多数公司在反性骚扰内部政策中表明，公司对性骚扰的态度为“不容忍（not tolerate)”或者“零容忍（zero tolerance)”。
2、内部合规政策包含的因素
一般而言，公司内部反性骚扰合规政策可能包含以下内容：
1）什么是工作场所性骚扰；
2）详细说明性骚扰的主管机构；
3）内部调查制度详细说明；
4）性骚扰行为的处罚措施；
5）培训制度；
6）管理层的承诺等。
本文前面已对相应的合规政策有详细介绍，这里不再重复。但值得强调的是，任何一个内部合规政策，都应得到管理层的大力支持及亲身示范。这也是我们反复强调管理层承诺的重要性。
尤其值得注意的是，对于全球化的中国公司而言，由于有些国家的法律规定更为严苛，应针对各国不同的反性骚扰法律规定或政府劳工部门的反性骚扰指引，为不同国别的子、分公司撰写反性骚扰合规政策。比如越南规定，如果公司没有反性骚扰内部政策，员工可以直接向劳工部举报。
3、公司合约文件的签署
根据反性骚扰合规政策，公司的劳动合同尤其是高管的聘用协议中应增加相应的反性骚扰条款。
与客户或者合作伙伴签署的合约中，也应写明公司的反性骚扰条款，请合作伙伴共同遵守。
在跨境并购交易合约中，也可能会涉及到反性骚扰条款。随着Metoo运动的兴起，越来越多的交易合约中有“韦恩斯特条款”。具体细节，可参考跨境并购专家张伟华先生的一系列文章。
从网传刘强东涉嫌性侵说并购交易中的“Weinstein Clause”（韦恩斯坦条款）
（五）培训
在任何一个合规项目中，都少不了培训。培训的目的是为了在公司建立好良好的合规氛围和合规文化。在反性骚扰合规项目中，绝大部分公司都有关于培训的相关规定，对培训的频次、培训的范围等进行了规定。有些公司规定，一年至少两次的反性骚扰培训。
反性骚扰部门也可以组织考试和答题，对培训效果进行测评。
（六）内部评估
有些公司内部政策会要求ICC在每年结束后，向董事会递交质询报告，详细报告本年度收到的每一个反性骚扰的投诉及处理结果。董事会在收到相关报告后，应对报告中呈现的问题给予关注，并提出整改措施。
目前尚未看到有关于内部审计或者外部审计的相应规定，但在公司整体的合规框架下，内部或者外部审计也可能纳入到合规评估流程中。但在审计过程中，仍然需要遵循保密性原则。
以上为本人对全球反性骚扰合规架构最佳实践的观察，仅供参考。公司在搭建相应合规架构时，还应根据公司具体情况因地制宜，制定适合公司发展的合规政策。
在当前网络信息传播速度快、传播范围广的情况下，性骚扰事件极易引起社会的高度关注，如公司没有相关的反性骚扰隐私政策或者处理不当，很容易对公司声誉造成很大负面影响。在娱乐业，这一特点表现的尤为突出。在此呼吁所有公司，尤其是央企、国企、上市公司、互联网大厂、娱乐行业尽快搭建反性骚扰合规架构，为公司持续稳定发展保驾护航。
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