官司堆里的TAP | Jimmy轻谈跨境投资

撰文 | 张志民  [e-mail]

撰文 | 程昊红  [e-mail]

武田出海的第一个大动作——合资公司TAP——源于研发合作。

早在1972年，武田和雅培就开始科研上的合作。雅培发现了一个荷尔蒙激素类的多肽，可以用于治疗前列腺癌，配合武田内部的缓释长效技术，二者的科研合作开始落实在具体产品——Lupron的开发上。这一药物的发现让武田和雅培的合作有了进一步的推进，并在1977年正式建立了合资公司TAP，二者采用各占50%股份，各占一半董事会成员，轮值总裁的方式。

等到了1985年，Lupron在美国获批上市，TAP就从更多只是研发性质的合作，转变成一家具有研发、分销、销售全部职能的“完整”公司，而且帮武田在美国销售其已在日本和其他市场上市的抗生素、镇静剂、抗高血压药等产品。

本着为自己在美国本土积累经验值，把日本的产品销售到美国等目的建立的TAP，确实成为武田走向国际化的一个重要渠道，也是武田在美国主要的利润来源。但武田轮值总裁期间，TAP运营中一些不合规的问题，让其屡屡陷入麻烦，不仅被政府起诉，付出了高额的罚款，最终还激发了两个合作伙伴间的内部矛盾，成为TAP解体的导火索。

合规“血案”与一个倒霉蛋

1985年，TAP的Lupron被美国FDA批准上市治疗前列腺癌，但是TAP的医药代表却常常到妇产科推销该药物。有些医药代表的名片上印着“lupron depot once a month GnRH Agonist"（长药性Lupron，每月一次的促性腺激素释放素激动剂）和 "new treatment for endometriosis fibroids”（子宫肌瘤的新治疗方法），而Lupron并未被批准治疗这些适应症。因为推广off-label use，TAP在1990年被美国FDA警告。

真正的大麻烦还在后面。

1995年，在武田现任董事长长谷川闲史轮值TAP总裁时，TAP以涨40%工资，承诺5万奖金和授予更大的工作责任和权力为吸引，雇佣了美国默克的Douglas Durand担任公司的销售副总。有20年工作经验的Durand加入TAP后发现，公司在销售的时候存在一些不规范的问题。

当时，TAP的Lupron已经占据前列腺癌治疗的大部分市场，但由于英国Zeneca公司（1999年与Astra公司合并成今日的阿斯利康）于1989年上市了一个前列腺癌药物Zoladex，价格更为便宜，因此政府医疗保险部门更倾向推荐Zeneca的药物，这威胁到Lupron的销售。

Durand声称，TAP为了保住阵地，给开Lupron处方的医生2%的行政管理费。另外，医药代表通常会给医生一些免费的样品，美国的法律要求严格登记这类免费样品的数量，Durand声称TAP在这方面的工作也不完整。结果，医生把这些免费样品给患者使用，但是同时又到政府部门去报销，不合规行为直接上升到欺骗政府的程度。同时，Durand声称TAP给全美一万多名泌尿科医生大屏幕电视、计算机、传真机和高尔夫度假等利益诱惑。

在发现这些问题之后，Durand也有过规范TAP销售的计划，比如医药代表完成对于免费样品的登记，可以获得一定的奖金。虽然这个方案产生了一定效果，但很快就被高层管理团队否决。

这开始让Durand产生危机感，担心将来很有可能成为TAP不规范销售的替罪羊。所以，Durand咨询了自己的一些律师朋友，并联系了好几位美国联邦检察官，开始留心搜集TAP违规销售的证据。1996年2月，在拿到3.5万美元的年终奖后，Durand从TAP辞职，这时他已一共搜集到500多箱证据。三个月后，他根据美国联邦“吹哨者举报计划”秘密起诉TAP，后又以同样理由起诉TAP的对手Zeneca。

到了1996年底，塔夫茨健康维护组织（HMO）一位负责采购的医生Joseph Gerstein，同样发现了TAP的不合规销售，也开始搜集证据。这进一步引发了美国联邦检察官波士顿办公室对这个案子的兴趣，准备着手起诉TAP。

2001年接到法院传单的时候，TAP真是急成了热锅上的蚂蚁。彼时，美国政府每年大概花费四五亿美元采购Lupron，如果被政府起诉，就意味着TAP必然会丢掉这笔不小的单子。所以，TAP马上跟政府达成庭外和解，承诺规范销售行为之外，还付出了8.85亿美元的罚款，在十几年前，这已经创下了美国医药公司违规销售的最高罚款纪录，一直到8年后才被打破。

不过，就在不到3年后，这场沸沸扬扬的合规案件迎来一个反转。

合规案最初发生时，TAP有差不多12名雇员被政府联邦检察官起诉。但到了2004年7月，除了一位因病重已被解除起诉的雇员外，剩下的雇员也被联邦陪审团和法庭裁决无罪释放。之后，《福布斯》就发表了一篇深度长文，探讨TAP被美国政府罚款是否真的合理，TAP的违规销售行为是否有举报中那么严重，内部人员的举报又是出于什么目的。

按照美国法律，作为“吹哨者计划”举报人的Durand和Gerstein可以从TAP和Zeneca缴纳的罚款中获得一定提成，Durand因此获得1.26亿美元（TAP的罚款中提成7900万，Zeneca提成4700万），他的律师拿到1300万，Gerstein和塔夫茨拿到1600万。

因为这笔收益，Durand成为怀疑的首要对象。有人认为Durand未必因为TAP违法才举报，也许是为了保护自己不成为替罪羊，甚至可能是为了拿内部举报的奖金，特别是后来他又起诉从未工作过的Zeneca，更是引发怀疑。

《福布斯》也挖出Durand的根底，证实他在进入TAP前，已与老东家默克几乎不欢而散，被停职留薪，而他对TAP隐瞒了这一事实，在法庭上也未提及。

在这个貌似乌龙的事件中，最倒霉的其实是TAP的一个区域经理。她的11位同事们都被判无罪，本来没有涉及到违规销售的她，却因为在法庭上为同事作伪证，成了唯一被判刑的TAP员工。服刑5个月、罚款3千美元，刑满释放后，还要接受两年的监管。

当然，我们的最终目的并不是去验证合规案的事实，而是从中吸取教训。

合规案发生在武田轮值总裁阶段，武田的管理者可能因为对美国的法律不清楚，或者没有相关的经验，竟然没有公司内部律师审查营销策略和手段。而美国政府对国外公司盯的特别紧，特朗普当政后尤其如此。这启示国内企业，出海时要严格遵守当地的法律，而不是把国内认为合理合情的事情搬到其他国家市场照用。其中，合法合规的自主性特别重要，国内企业应尽量多咨询熟悉美国法律、文化及商务习惯的律师，必要的内部合规文件也不能省略，以防因小失大。

美国是谁都可以发起起诉的社会，律师多于牛毛，大公司养了一帮律师保护自己或起诉别人。如果自己不做好文件留好证据，就很难说服法官在开庭前不受理子虚乌有的诉讼，而陷入繁琐的官司之中。浪费钱不说，若浪费时间，错过时机，损失就很难估量。对牵涉的个人来说，更是一场噩梦。2013年，两位原礼来科学家在美国被捕并被控告窃取礼来商业秘密，足足经受了15个月的煎熬，才被驳回所有指控。

另外，诚信也是美国社会的基础。丧失了诚信，也就丧失了商务交流合作的根本，今后很难在这个圈子再混下去。哪怕是善意谎言，如果触犯了法律，也是损己不利人。

内部矛盾爆发

实际上，合规案可不只是让TAP面临罚款和规范销售的麻烦，还对雅培、武田两个合作伙伴的关系带来非常大的影响，甚至间接导致二者后来也打起了官司。

其实，雅培和武田之间的内部矛盾可以说由来已久。

此前，武田一直想把TAP中雅培的股份买过来，自己完全当家做主，但是TAP上市的两个药物销售都很不错，每年共有30~40亿美元的收益，所以雅培并不愿意卖，双方无法在收购价钱上达成一致。

而武田通过TAP获得足够的经验后，也计划甩开雅培。1997年，武田不再和雅培续约雅培对武田新产品在美国分销的优先否决权（Right of First Refusal）。所谓优先否决权，是指武田的产品原来必须先拿到雅培商谈，如果和雅培没谈成，即使武田与第三方谈好合作条件，雅培也可以行使否决权、采用实质上相同的条件拿到这个单子，这样几乎没有第三方愿意与武田商谈合作。

不再续约后，武田则可以与任何一家公司合作。1998年，武田在美国成立自己的独立子公司Takeda Pharmaceuticals America Inc (TPA)进行销售工作，作为合作伙伴的雅培，事前没有从武田方面获得任何通知，直到看到新闻才了解这一事实。因此，雅培痛失在美国销售武田的糖尿病药Actos的机会。武田与礼来合作销售的Actos，后来成为2011~2012财年销售最好的糖尿病药，巅峰销售达到30多亿美元，整个专利期内（1999~2012年）销售收入也高达160多亿美元。

种种事件已经让二者的合作有了裂痕，合规案则让二者的矛盾进一步的发酵。

TAP的违规销售行为发生在武田轮值总裁时，但在被美国政府起诉时，正好换成雅培方面轮值总裁。因为担心牵涉到TAP自身的销售，也不想影响到雅培公司本身，他们很急着跟政府和解。但显然替武田收拾烂摊子引发了雅培的不快，二者关系紧张起来。

更何况在武田成立美国子公司时，长谷川还挖走了原先在Durand手下工作，后来升任TAP销售副总的Alan MacKenzie，到武田美国子公司担任总裁。2004年，TAP又值武田当家做主，正好牵涉到合规案中的MacKenzie被判无罪，就被任命到TAP担任总裁。这更引起雅培的不快，以致雅培在回应媒体对这次任命的看法时，表示无可奉告。

内部矛盾终于在2005年演化成彻底的决裂。

这还要追溯到1995年TAP上市的第二个药物Prevacid。这个药物的原材料由武田提供，合资公司相应地付给武田费用。而雅培后来认为武田的原材料以远超过应有的价钱卖给公司，导致每年至少被武田多分走一个亿的利润。

2005年，雅培开始起诉武田。在1985年建立合资公司时，雅培和武田曾经有过这样一个协定：如果将来两家打官司的话，雅培起诉要到日本，武田起诉到美国，这样可以保证二者尽量协商解决问题，不鼓励打官司。但雅培希望有更高的胜算，所以没有遵照协定，反而在美国芝加哥发起对武田的起诉。不过，协定在前，雅培2005年的第一次起诉和2007年的上诉均被法庭驳回。

这场内部官司最终不了了之，但合作双方的关系已经无法弥补，2008年，TAP宣布正式解体。

好在二者还算和平分手。

解体后，雅培获得前列腺癌药物Lupron，以及与这个药物相关的300多位人员，同时可以在5年时间中获得武田付出的15亿美元。武田获得Prevacid，剩下的800位员工，以及TAP管线上的所有在研药物。双方都认为这种分法是双赢。对于雅培而言，Lupron专利一直到2015年，还有很长的销售周期，而且Lupron跟雅培内部的药物有互补，好的产品组合可以带来很高的利润。对于武田而言，Prevacid虽然2009年专利就要过期，但是当时的销售已达十几亿，而且武田认为Prevacid在转换剂型后还有很好的销售空间，何况武田还获得了TAP管线上的其他药物。

回顾很多合资公司的发展，会发现，无论是海外还是国内，从过去延伸到现在，合资公司这种模式始终是失败的案例多，成功的案例少。比如国内比较受关注的先声默沙东、海正辉瑞都以解体告终。这也是为什么，近年来，已经很少有公司选择以合资公司方式出海，直接收购公司、直接收购药物、或者采取期权的形式，已然成为更主流的模式。

这也很容易理解，合资公司可以保持母公司的独立性和自我，同时利用对方的优势互补，比如技能、专业知识、资源等。合资的双方，通常都是希望利用另一家公司在原在国的经验，但是如果双方的商务模式、理念相差比较大，采用的又是各占一半股份的方式，非常容易纠缠不清，导致双方都没有言语权和决定权。而且随着时间推移，母公司各自的发展、战略、目的、经验、资源等也许会有所变化，对合资的目的和要求也随之而变。因此，在商业基础上，如果合作伙伴之间并不完全一致，合资企业可能非常难以管理。

即使曾经非常成功的合资企业AstraMerck也遇到各种困难，在分手时，阿斯利康不得不付给美国默克33亿美元的赔偿，而那时正是阿斯利康非常困难的时期。由此可见，所有合资企业几乎都充满了问题，在选择这样的交易架构时要与许多其他可用的架构多做比较，仔细考虑。

特别在国内，国内公司有国内公司的手段，而跨国公司因为要满足美国海外反腐败法（FCPA），很多国内的销售手段他们不能用，这就产生很多矛盾，有可能导致合作的产品销售不利。美国海外反腐败法覆盖范围其实非常广，在美国上市的中国公司，或者是中国公司的美国公民和居民都包含在内，都被要求不得向外国政府官员行贿等，而中国公立医院的医生和学校教授都属于FCPA含义下的政府官员。即使不是美国公司或美国公民，在美国期间若有向外国政府官员行贿，也受该法律制裁。更严厉的是，即使这些公司或个人不是自己行贿，通过其合作伙伴有此行为或知晓有此行为但未有效阻止，也受此法律约束。且行贿行为不仅限于现金。（具体法律知识和意见还请咨询相关律师）

最后，我们来介绍TAP打赢的一个专利官司。

1990年代，美国公司Atrix开发一个缓释长效系统，并用于类似Lupron的前列腺癌药物Eligard，后授权给赛诺菲在美国销售。2002年，FDA批准Eligard。2004年，加拿大公司QLT以十亿多美元收购Atrix。如果Eligard成功的话，会影响TAP的销售。于是在2003年，TAP状告Atrix、赛诺菲、QLT三家公司侵犯其1985年申请、1988年美国授权的高分子聚合物专利；QLT也反告TAP，说其专利无效，不可执行。官司打了两年多，2006年，TAP最终胜诉。2007年，达成庭外和解，TAP分别从QLT、赛诺菲获得1.122亿美元和4500万美元。

我想说明的是，专利的保护对于国内企业来说，也非常重要。现在国内还没有太多新药，对专利不是特别重视，有些企业图省钱省事而简单申请了事，这很有可能造成未来因小失大、惜指失掌。实际上，知识产权保护对于企业而言，是防患于未然。国内企业写专利的时候，不能只针对中国市场，还需要有全球市场的视野。新产品和新技术最好由具有欧美市场经验的律师来写，如果未来发生专利纠纷，赢的可能性比较大。如果等到要打官司了，才发现知识产权保护不足，不仅要花大价钱请律师，花费更多的时间，胜算也难以预料，损失更大而且难以弥补。

十多年前，我在美国硅谷一家知名律师事务所做专利代理，曾管理一项价值十多亿美元的生物技术专利组合，许多大大小小的公司都曾想绕过这个专利，但每次在法庭上都败下阵来。这都归功于当初撰写专利的律师的丰富经验和专业知识，不仅语言严谨而且预测到几乎所有可能绕过专利的方案。

张志民

3位诺奖获得者的徒弟、两位诺奖获得者的徒孙，曾担任初创公司CEO、麦肯锡咨询顾问、律师事务所专利代理，又先后进入默沙东和强生，专注在风险投资和BD工作，现为乐土投资集团跨境投资董事总经理。集科研、专利、商务扩展、投资于一身，跨界经验丰富的jimmy将与我们分享有关跨境投资的众多故事和干货。

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研发客 专栏作家

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