电信网络诈骗司法解释的规范漏洞及正确理解 ——浙江商事犯罪论坛第一期实录（一）

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编者按

2017年3月19日下午，中国人民大学律师学院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律师协会刑法专业委员会、浙江厚启律师事务所、浙江海泰律师事务所、浙江诚鼎律师事务所联合举办了以“电信网络诈骗案件法律适用及司法实务难题”为主题的第一期浙江商事犯罪论坛，论坛就电信网络诈骗犯罪的法律适用问题进行了热烈讨论，现将研讨的主要内容整理推送，以飨读者。

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【主讲人】

浙江诚鼎律师事务所律师

原资深法官  

袁骁乐

一、关于什么是电信网络诈骗

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。两高一部出台的这个意见并不是严格意义上的司法解释，狭义的司法解释只包括“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四类。该意见是由公检法三家联合制定的，据我所知，三家联合制定的流程一般是公安机关根据实践中的问题先提出方案，公法检再研究讨论，最后共同出台。这个流程先天就带有方便侦查的基因，从本次意见内容中，我们也不难发现，存在大量推定条款，这无疑降低了对公安查证的要求。

该意见并没有明确电信网络诈骗的概念，我认为是不应该的。因为意见将电信网络诈骗从传统诈骗中独立出来并予以严厉打击，那么起码也应当告诉人们，什么是电信网络诈骗。由于没有具体明确，我只能参考百度百科，电信网络诈骗指的是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。这类诈骗的犯罪方法比较特殊，但传统诈骗也可以利用通讯网络技术手段实施，因此犯罪方法并不是二者的关键区别，电信网络诈骗的核心特征是二点：点对面，以及非接触。区别与传统诈骗的点对点，电信网络诈骗是点对面，意味着犯罪对象是不特定的，属于撒网式犯罪，危害性更大。电信网络诈骗是非接触的，意味着犯罪分子与被害人不需要面对面，只要通过电信网络等手段就可以远程实施诈骗。

意见的出台意味着传统诈骗与电信网络诈骗适用完全不同的裁判规则，因此，判断哪种犯罪类型属于电信网络诈骗就非常重要。我认为可以结合这两个方面加以把握。

第一，把握犯罪特点

电信网络诈骗犯罪具有使用电信网络方法、点对面和非接触等特点。比如，通过网站发布虚假的征婚、就业广告，对电话问询者骗取定金，符合这三大特点就属于电信网络诈骗，而以相亲或约炮为名的职业酒托，真正的诈骗行为发生在特定消费场合和特定对象上，我认为就不属于电信网络诈骗。再如散发小广告进行诈骗，虽然是点对面、非接触性的，但未使用电信网络方法，也要排除在外。

第二，区分客观行为

在一些P2P平台的集资诈骗犯罪中，也存在点对面和非接触的特征，但集资诈骗与电信网络诈骗的客观行为是不同的。 

二、关于触犯数个罪名的规定

1

使用伪基站诈骗的竞合问题

电信网络诈骗往往是利用伪基站进行发送，一般分为两种情形：一种是发送诈骗短信后行为即实施完毕，剩下的就是等待被害人打钱。行为人只实施了一个犯罪行为，但同时触犯两个罪名，属于想像竞合犯；另一种是发送诈骗短信后，再借助其他手法，使被害人上当受骗，那么利用伪基站就是手段行为，与诈骗这一目的行为构成牵连犯。无论哪一种，一般都是择一重罪处罚。

应注意的是，伪基站案件在实践中存在破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪争论不清的状况，但意见只提到扰乱无线电通讯管理秩序罪。一方面是由于刑修九出台后该罪的入罪门槛大大降低，实践当中已经不需要为了定罪（以前该罪需要“责令停止使用后拒不停止使用”为前置条件）而只能选择破坏公用电信设施罪；另一方面，网络电信诈骗使用伪基站，很少存在长时间及大规模占用公用通讯频道。但若严重破坏公共通讯安全，还是可以根据破坏公用电信设施罪和电信网络类诈骗罪择一重罪处罚。

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与侵犯公民个人信息罪的并罚问题

意见规定，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。这属于牵连犯的特殊规定，在有组织犯罪、公职犯罪、偷越国边境等犯罪中均有体现。牵连犯为处断的一罪，以择一重处断为原则。至于为何有时择一重，有时又并罚，我的理解是要看该手段在一般情况下是否为目的行为所包含，但实话说，这个理解比较虚，很多时候我也是傻傻分不清了，按规定来吧。 

三、关于量刑

1

数额认定方法

意见规定：“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”实践中争议比较大的是单独不构成犯罪的行为能否进行累计评价，肯定者认为属于连续犯，应累计。我个人认为，如果单次不构罪，这种情况下数额累计是一种特殊规定，必须要有刑法依据。

首先，从理论上看，它不符合连续犯的概念。连续犯是处断的一罪,是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。如果不符合连续犯的要求，这就意味着单独的每次行为都应该达到犯罪标准。

其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。其中的常习犯，又称惯犯，是在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪，如以赌博为业、惯偷、惯骗。如果查明只实施了二次诈骗，显然难以评价为惯犯。

再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是实质的一罪，是指基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动(动作)或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。比如为了杀人故意每天让被害人服少量的毒药，又比如虐待罪。徐行犯的特征是前后行为具有较大的关联性，一般是针对同一目标。而时隔一年以上的两次行为，你很难说它是连续的，也无法找出彼此的关联性，事实上，它也就是两次独立的行为。非要扯在一块儿，无非是为了定罪。

此外，两年内可以累计计算意味着某些情形下不构成行政违法的行为反而构成了犯罪，而我们知道，刑事犯罪与行政违法相比，前者性质更为严重。比如：被告人二年前实施一次电信诈骗1500元的行为，一年前又实施一次电信诈骗1500元的行为，现在才发现。按《治安管理处罚法》规定，超过6个月的时效期，就无须追究责任。但如果累计进行评价，则需要进行刑事追究了。

因此，数额犯一概累计计算在理论上找不到依据，至少以我的学识是这样的。刑法只对走私、贪污规定了累计方法，但大量以数额作为入罪及量刑标准的罪名，刑法总则和分则中均没有作出类似的规定。我认为在法无明文甚至司法解释都没有规定的情况下，以意见这样的司法文件作出这种规定，可能有不妥之处。这条规定还带出一个问题，就是传统诈骗或者其他诈骗类罪名，在分别不构成犯罪的情况下，能不能引用该条款也进行累计评价？

还有两点也必须注意：接近的十种情形不得作为酌情从重情节重复评价；既未遂分别计算，这个之前存在叠加的问题，现在的趋势很清晰，分别计算。

2

量刑起点和基准刑选择

意见规定：对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚，在确定量刑起点、基准刑时，一般应就高选择。但就高选择,高到哪里并不明确。

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缓刑适用

意见规定：对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当严格控制适用缓刑的范围，严格掌握适用缓刑的条件。缓刑从严掌握，我的理解是主犯从严，对于具备法定从轻、减轻情节的，仍应宽严相济。但是我担心，这个“从严”会被等同于一刀切地不适用缓刑，或者搞一个缓刑上报批准量刑平衡。

四、关于“明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而以五种方式转账、取现、套现，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究”的理解

从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件看，只需认定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道触犯何种罪名，因此不能片面从字面理解。该条文中的“明知”是主观要件，“五种行为”方式是客观要件，根据主客观相一致的刑事责任原则，只有二者结合才能定罪。但客观归罪在司法实践中并不鲜见，这个条文极有可能会被司法机关理解为：只要实施了五种行为之一，即推定为“明知”，故构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，主观事实的查证是比较困难的，但如果按上面这种理解，只要有客观行为即可定罪。

比如第一种方式，通过POS机刷卡套现。社会上有很多专门借助POS机为他人刷卡套现赚取手续费的黄牛，司法实践对于这种行为是按非法经营处理的。这些刷卡套现的人才不会去问你卡上的钱来自哪里。那么电信网络诈骗人员去找这些黄牛套现，究竟是定黄牛非法经营罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？

再如第二种方式，帮助他人将巨额资金散存于多个银行账户。我曾经碰到一个案件，被告人是银行柜台工作人员，他应客户的要求将巨额资金分别存入不同的账户当中，结果以其没有尽到审查义务为由认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，明知哪怕是推定明知，它也是一项事实认定，而不是责任认定。有没有尽到审查注意义务，一般出现在民事领域，用于判断有无过错，将它作为推定主观是否明知，尤其是作为犯罪构成要件事实的依据，有点牛头不对马嘴，但实践中确实存在这样的判决说理。

尽管条文中加了一句，有证据证明确实不知的除外，但这种倒置的举证责任意义不大。一方面公安机关出于确保定罪目的并不会重视这个，另一方面通过证据去证明自己不知道，比证明没发生、不存在也简单不到哪里去。

五、关于赃款赃物的追缴

意见规定：涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，应认定为违法所得，予以追缴。

实践中，对赃款性质的认定是个难题。钱是种类物，嫌疑人被抓，冻结的账户里有一大笔钱，这些钱是不是来自于犯罪所得？在账户进出频繁的情况下，根本没办法认定是不是赃款。意见又作了一项推定规定，即只要查明账户被用于电信网络诈骗，且被告人无法说明款项合法来源，直接认定属于违法所得予以追缴。但如果被告人提出辩解：钱是张三还我的欠款，而张三又拒不到案接受调查，钱款要不要追缴？说到底，这是一种举证责任的倒置。

被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，他人善意取得的，不予追缴。对于赃物，判断是否善意取得是比较容易的，头疼的是，赃款用于还债且债权人不知道款项来源于犯罪，能否以“无偿取得”作为否定善意取得理由，将债权人取得的款项予以追缴？我认为不可以。债务清偿不属于对价支付，不能用有偿或无偿来判断债务清偿行为合法性，只能根据债权人是否明知系违法所得进行判断。

【与谈人】

浙江海泰律师事务所高级合伙人

浙江省律协刑事委员会副主任

宁波市律协刑委会主任  

张友明

我就这个司法解释提一些自己的问题和困惑，主要分为四个方面：

一、电信网络诈骗的概念

什么是电信网络诈骗？我理解的电信网络诈骗包括电信诈骗和网络诈骗。这是两种类型，电信是一块领域，网络又是另一块领域。但解释对电信网络诈骗数额施行了“一刀切”，三千、三万、五十万，与我们现行的司法解释包括内部规定都是不对应的，从而在电信网络诈骗不能作为单独罪名的情况下，就变成了诈骗罪的特殊情形。但在电信和网络上进行诈骗和利用电信网络平台或手段进行诈骗，这两者之间适用法律就会出现非常大的差距。

比如说，我打个电话说你过来我有个好东西，结果你来我把一副赝品当名画卖给你。我们在线下进行交易，但通过电话或网络联系，这种情况怎么判断适用一般诈骗还是电信网络诈骗？再比如说，大部分行为可能是在线上完成的，但在线下也做了一些事情，以诈骗的财物交付作为依据，还是以对方产生明确的误判为依据？还有一种情况，诈骗全部是在网上完成的，但是我只是跟某个人有仇，不针对其他的人，结果他也被我骗了，那么这种情况是网络诈骗还是传统诈骗？    

如何区分这些情况会决定我们是否适用这个司法解释，我觉得这个问题非常重要，因为适用标准差异非常大。我觉得这个问题是我们大家需要考虑的第一个问题，律师如何来界定是不是属于电信诈骗和网络诈骗。

二、司法解释对实体法的重大影响

问题一

类罪区分

一刀切的数值规定这么几个标准，特别是第二档，它已经重于我们沿海地区盗窃的第二档，我们传统意义上的盗窃是重于诈骗的，因为盗窃罪的过错完全在被告人这边，而诈骗罪的被害人有一定的过错，所以在定罪标准上诈骗往往要轻，但是现在倒过来了，是不是说网络诈骗是比盗窃还要厉害的一种犯罪？这似乎不合理，也是一个大问题。

问题二

犯罪既遂未遂的标准

这方面也会产生非常有意思的问题，比如说有的银行规定10万在24小时之内可以申请撤销的，假如我把钱打到你的账户，我在24小时内把钱撤回去了，你没有诈骗成功，可能属于未遂。但是有的银行如果不能撤的话，钱可能在一个小时之内就会被转走，属于既遂。这样就有可能出现，被害人的财物失控时间长但处罚反而更轻的情况，在技术上如何衔接才能解决这类问题呢？

问题三

犯罪情节的次数认定

解释规定“次数=位数×时间”。假设一个人一直在骗，但有相对集中的一段时间查不清楚，在这段时间之中，只知道星期一骗了五十个人。如果根据这个规定，诈骗次数大体是五十人乘以七天。这种模糊推定的办法与我们刑事诉讼中的排除合理怀疑根本不符合，甚至已经低于民事诉讼的证明标准。

问题四

电信网络诈骗与掩饰隐瞒犯罪所得的界限模糊

特别是在套现和套取相关款项这个问题上，在解释第五条和第八条中，明知是电信诈骗所得的款项，予以转账、套现、取现的，一种是定掩饰、隐瞒犯罪所得（收益），另一种是作为诈骗的共犯。

问题五

三个人可以成为一个犯罪集团

这一规定不符合一般的情感判断。虽然法律并没有明确规定犯罪集团应该为多少人，但既往的司法实践一般将十个人以上才认定为犯罪集团。现在三个人就可以成为一个犯罪集团，犯罪集团是有首要分子的，对首要分子是要从重处罚的，这样就很容易出现处罚过重的情况。

问题六

预备、帮助行为正犯化

解释对电信网络诈骗共同犯罪的规定，将预备、帮助行为直接规定为犯罪。在快播案中，这个问题有涉及。

问题七

赃款认定

意见规定对没有被害人的涉案财物也可以认定为赃款，构成诈骗的犯罪数额。在证据的基本要求下，如果被害人都没有，怎么认定是诈骗行为？另外，无主财物追缴后上交国家，而一般的规定涉案财物追缴之后要发还给被害人，在没有被害人的情况下，定诈骗不太合理。

问题八

两年累计

“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算，构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”解释的本意是从重处罚，但也可能是从轻了。因为如果是连续犯的话，有可能是两年以上，超过两年的是不是就不处理了？对此法律没做规定。

问题九

次数计算

解释规定“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。拨打电话和回复，都按照不同次数来计算。打过电话一个，没有接，回过来就算做两次，客观上也降低了入罪门槛。

问题十

缓刑的适用

政策非常严厉，在解释中还特别强调要严格控制适用缓刑范围，严格掌握适用缓刑的条件。其实缓刑是我国刑法总则里明确规定的，如果符合条件就应当适用缓刑。

三、司法程序问题

这个解释确定“先立先侦”，以立案次序决定捕诉审机关的制度。这类案件涉及面很广，遍布全国各地，谁先立案，谁就先侦查，后面的逮捕、起诉、审判也基本确定。在实践过程中，出现管辖争议由检察机关指定，而这种现象将导致公安机关立案侦查之后，检察机关也无法改变。“先立先侦”制度会导致抢先立案就优先侦查的情形出现。
   

对于技术侦查、异地侦查和境外侦查，解释再次确立了“由于某种原因无法找到证据，可以将情况说明作为证据使用”。目前只有最高人民法院在刑事诉讼法解释中确立情况说明的问题，而包括公安和检察院实务操作指引在内的其他规定规则里都没有提到如何使用情况说明。我个人认为，此处的确立是司法程序上非常大的“倒退”。
  

在被害人没有到案的情况下，由第三方账户来推定犯罪数额，这种推定不符合刑诉法对证据“确实、充分”的要求，本质上是有罪推定。
   

该解释还实行证明责任倒置。对赃款赃物一追到底，对于善意取得人赋予了他一种证明的义务。由与案件无关的第三方来证明是善意取得，无疑增加与案件无关联人的相关责任，把本应司法机关承担的责任推到别人身上，也不符合刑事诉讼法关于“证明被告人有罪的责任应当有控方来完成”的基本原则。

四、总体评价

总之，这个解释是在去年底网络诈骗犯罪高发、被害人跳楼事件频发的社会背景下设立的，属于“救火”立法。这种“救火”立法有一定社会必要性，但“事后立法”性质的解释，将影响行为人对行为性质的判断和主观认知并对现行法律产生影响，最好还是由全国人大通过立法程序订立专门的法律。电信网络诈骗司法解释，未来我们还有很多问题需要探讨和解决。

（整理：张金明、陈妮）

待续

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