刑法上的社会学解释是用来限制刑罚适用的

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编者按

本文根据作者在虞伟华法官《裁判如何形成》签书会上的即时发言整理而成。

我与虞伟华法官认识已经好几年了，第一次见到虞法官，是因为我作为辩护人的一个案子上诉到了省法院，虞法官恰好是此案的承办法官。后来，我就经常看他的文章，他的公众号“法治的言说”上面的文章我基本都看过。这本书里的文章，公众号上基本都发过，但是公号上的文章要更多一些，还有一般性司法问题如何处理的文章，如《法官可以对恶规说“不”》，以及一些关于具体类型的案件该怎么定性的文章，比如说对税收犯罪案件的法律分析文章。

我的感觉，虞法官的思维更接近于我们律师的思维，与有些法院那些追诉型法官的思维完全两样。他的判决也好，他的法庭表现、语言、神态也好，都跟其他很多法官不一样，非常的理性，非常的超脱。如果很多的法官能够像我们虞法官这样，用一种真正中立、超然的姿态来面对法律问题，来处理案件，我觉得我们的法治就会有很大的进步，我们律师办理案件的时候，心里也会愉悦宽松许多。

看完虞法官关于刑法司法的书和文章，如果用一句话概括，我的体会就是，刑法解释上在坚持严格解释的前提之下对它进行一定程度的限制。由于罪刑法定原则的存在，一般情况下，大部分刑法条文是没有什么争议的，对这些条文要严格地解释，严格地适用，法律中的公平正义就能在个案中实现了。但是有一些案件，就需要运用到虞法官在《裁判如何形成》一书讲到的一些解释方法。比如体系解释，要把相关刑法用语放在整个法律条文里面，甚至放在整个法律体系里面去理解，这样法律之间才会协调，才能体现法律的本意。

再有就是目的解释，前面说到的扩张解释也好，限缩解释也好，都是具体的、下位的解释方法，都是服务于特定目的的，是目的解释的具体方法。目的解释中的目的，就是立法者立法所要达到的目标。这个目的解释可能更多地是站在法益保护的角度来讲的，但是我觉得也不能完全站在法益的角度来看待，因为一方面法益这个概念有时候比较模糊，是一个不确定的概念，法益的不确定性会影响法律的确定性；另外我们刑法上讲的法益是比较广的，整个法律秩序所保护的法益都在里面，而法益本身会发生变化，当其他法律所确定的法益内容或者形式发生变化之后，如果刑法条文并没有及时修改，此时如果按照已经变化的法益为目的来解释刑法，则极有可能会以解释之名行立法之实。

与目的解释相关的，这里还涉及到一个问题，就是如何看待我们虞法官讲的刑法中的社会学解释问题。法官适用法律作出判决，判决的结果会对社会产生影响。那么到底是种什么样的影响？这时就涉及到社会效果的评估，也就是我们经常说的很高大上的一句话——法律效果与社会效果相统一。虞法官刚才讲到的气枪铅弹案、掏鸟案、鹦鹉案，都涉及到这个问题。

在2000年底，我也碰到过类似的情况。那个时候我研究生刚毕业没多几个月，在省检察院研究室工作，到衢州去调研。衢州多山，山区野猪很多，很多人家都有祖传的土铳，是打野猪用的。当时正开展“治爆缉枪”专项行动，有的人家因为没有上交土铳被告发了，被抓了起来，大部分被判了实刑。我们当时就觉得这样处理真是太可怕了，人家持有几十年传承下来的土铳，突然就变成犯罪被判实刑了。我们觉得这样处理社会效果不好，就向院里汇报，向最高检反映了这个情况。后来最高检与最高院做了沟通，最高院下了一个意见《对执行<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>有关问题的通知》，其中提出，行为人因生产、生活所需，生产、持有枪支弹药，可以认为情节显著轻微，不作为犯罪处理。

像这种案件里面，就是在考虑一个问题，考虑一个判决作出来以后，社会效果是怎么样的，如果对一种行为作为犯罪处理会造成非常不好的社会效果，就要考虑这种行为到底是不是犯罪。要以这样一种态度来对刑法进行社会学解释。包括前面虞法官讲到的气枪铅弹案，体现的也是这种精神。刑法设置走私武器、弹药罪是为了禁止打击什么？是为了禁止民间持有使用热兵器来危害社会，因为这类枪支、弹药、武器的社会危害性非常大。但是气枪铅弹的危害才多大，这些都是用来玩的，不会真正危害社会，即使有危害其危害性也是微乎其微。所以我们办案的时候，要像虞法官讲的那样，学会对刑法进行社会学解释。

但是我们刑法上的社会学解释跟民法上的社会学解释，可能是两码事。民法上的社会学解释更多的是扩张性的，我只要根据公平正义原则解决双方的争端就行，在此过程中我可以突破法律的通常边界，可以类推解释，可以填补法律的漏洞。但是我们对刑法作社会学解释的时候，可能更多的是限制法律，限制刑罚的不当适用，要求法官不能够机械地按照条文去办案子，而是要考虑到这样做对社会可能造成的影响，不能够因为适用法律而人为地制造纠纷，影响社会稳定。因为法律本身就是调整社会生活的，就是要解决矛盾与纠纷的，刑事司法不能与法律目的相违背。如果通过机械地适用法律去判决案件，把本来没有问题的案件变成了问题，人为地制造了矛盾和纠纷，这就与法律的目的背道而驰了。所以这个时候，我们讲刑法上的社会学解释，更多的是对刑罚权作一些限制，让法官不要过于轻易地去发动刑罚权，即使动用刑罚也不要用得这么严厉。

我与虞法官在对法律的理解上，有很多相通的地方，特别是对那篇《法官可以对恶规说“不”》，很有感慨。那篇文章在我们《厚启刑辩》公号上转发之后，很多人都很诧异，都为虞法官的法治勇气叫好。这句话如果真的能做到，简直太有用了，太正义了。说句实话，我们最高法院不少的司法解释真的是不敢恭维，有太多的违法之处。比如被判了非法经营罪的作家铁流，他就是把文革的一些回忆录编纂起来，在受文革之苦的老同志之间传阅，大家就是发发牢骚，也没有去卖钱。这个判决的依据，就是最高法院的一个司法解释。最高人民法院 1998 年 12 月 17 日下发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。该解释把“破坏社会秩序”的出版行为也认定为非法经营罪。然而我们知道，非法经营罪是很清楚地放在破坏社会主义市场经济秩序罪这一章里面的，妨害社会管理秩序的非法出版行为明显不构成此罪。

在地方司法机关，类似荒唐的事情就更多了。前不久我办理一个案件，那确实是很难受。一个注水牛肉案件，此案的关键点在于涉案牛肉本身是不是合格产品。对于这个问题，我们省里有个文件，《关于办理部分生产、销售伪劣食品刑事案件具体适用法律有关问题的会议纪要》。该纪要规定，只要“对屠宰前的畜禽活体进行注水”，且达到追诉标准的，就应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，并且提出，“涉案活体、肉类的含水量检测结果是否超过国家标准不作为定罪依据，对涉案活体、肉类可以不出具含水量检测报告”。也就是说，只要证明牛在被杀之前灌过水，那这个牛肉就是不合格产品，就可以定生产销售伪劣产品罪。然而，活牛在斩杀前灌水之后，生产的牛肉有时候水分是不会超标的，并且水本身就是牛肉最主要的组成部分，70%-80%都是水。但即便经过检测牛肉的水分不超标，按照我们省里的这个规定，还是要认定涉案牛肉为不合格产品，认定涉案行为构成生产销售伪劣产品罪，就算检验合格也不行，并且要判十年有期徒刑以上刑罚，这是多么的荒唐。

所以会发现，很多时候，我们的最高法院，我们的上级法院，在一般性地破坏法律，这种情况非常可怕，比个案的法律适用错误社会危害更大。这些法官就应当向我们虞法官学习，学习怎么去理解法律，怎么去适用法律，怎么保障法治的实现。那些制定司法解释与司法规范性文件的人，真应该去听听那些在一线办案的法官的意见。

他们现在满脑子都是社会稳定，满脑子都是政治，而政治跟法律本身是两码事，是两条道。作为司法，就应当将政治社会问题以法律技术手段来解决，而不是相反。对于司法而言，政治问题必须要内化为法律问题才能用，要在最后考虑司法的社会效果时才能用，并且要在法律的框架之内来用，要用于限制刑罚的适用，而不是扩张刑罚的适用。而有的人恰恰相反，他们讲政治的时候，是抛开法律来讲政治的，明明知道被告人无罪，就是要判有罪，明明是轻罪，就是要判重刑，这是刑事司法中非常严重的破坏法治行为。

要解决这些问题，光靠我们律师是不够的，需要越来越多的像虞法官这样能够坚守法治理念的法官共同努力，如此，我们的法治才有前途，才有希望。今天见到虞法官，看到他这本《裁判如何形成》，感到特别亲切。虞法官这本著作，值得我们每个法律实务工作者，尤其是法官认真学习。我希望虞法官这本书能够给我们法律人带来启迪，给我们的刑事司法注入人性与温情。

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作者介绍

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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