“黄牛”违法销分在什么情况下构成犯罪
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4月27日，《台州公安》微信公众号上发布了一则新闻，标题为《挖根断源，彻底消灭！台州公安清剿违法销分“黄牛”，拘留12名违法犯罪嫌疑人》。
该新闻透露：近日，台州市公安局经过一个多月的暗访排查后，开展专门打击行动，破获了一系列“黄牛”销分违法犯罪案件。目前已在天台、温岭、临海和黄岩等四地共抓获违法犯罪嫌疑人12名。其中，刑事拘留11人，行政拘留1人。
违法销分“黄牛”的出现，与机动车驾驶记分制度密切相关。
公安部颁布的《机动车驾驶证和申领使用规定》第68条规定：
机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12分的，公安机关交通管理部门应当扣留其机动车驾驶证。
机动车驾驶人应当在十五日内到机动车驾驶证核发地或者违法行为地公安机关交通管理部门参加为期七日的道路交通安全法律、法规和相关知识学习。机动车驾驶人参加学习后，车辆管理所应当在二十日内对其进行道路交通安全法律、法规和相关知识考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证;考试不合格的，继续参加学习和考试。拒不参加学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用。
每年不得超过12分的扣分上限，给机动车主以极大的外在约束，每到机动车年检时，扣分超过12分的机动车主有着强烈的购分需求，由此滋生了代办交通违法销分的“黄牛”现象。
交通违法销分“黄牛”的存在，严重冲击了机动车驾驶证计分制度，纵容了交通违法行为，以一种间接的方式危害了行车安全与交通秩序，对于查证属实者，应当依法追究。
新闻稿透露：4月中旬，天台警方破获了“黄牛”袁某、范某涉嫌销分犯罪案件。经查，去年4月份至今年4月份，袁某通过微信联系购买外地驾驶证信息，单独或与范某一起承揽台州各地违章车主销分处理，一年来共处理驾驶证1500多本，袁某、范某共获利几十万余元。目前，袁某、范某已被警方依法刑事拘留。
黄岩警方查处了“黄牛”章某、黄某涉嫌销分犯罪。经查，章某自去年7、8月份至今年4月份做驾驶证买卖分生意。黄某做驾驶证买卖分已有两三年。犯罪嫌疑人章某、黄某被刑事拘留。
有意思的是，新闻稿并未披露被刑事拘留的这些“黄牛”究竟以什么罪名被追诉。这就涉及到一些无可回避的问题：职业“黄牛”单纯用有富余分数的他人驾驶证代为销分的行为是否构成犯罪？违法销分行为在什么情况下构成犯罪？
对照《刑法》分则条文，与违法销分“黄牛”行为具有一定对应性的罪名，只有非法经营罪。“黄牛”违法销分，以牟利为目的，具有持续经营性质，且行为非法，与我们日常生活中所讲的“非法经营”具有高度相似性。
在刑事司法中，对于犯罪的认定，不能仅仅依据罪名就望文生义，而要严格对照刑法，看看行为是否符合分则条文对于罪状的描述，是否符合犯罪的构成要件。
根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪是指：
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
从法条规定可以看出，非法经营罪以“违反国家规定”为前提。对于什么是国家规定，刑法第96条有明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。对于“黄牛”单纯用他人驾驶证代为销分的行为，在《中华人民共和国道路交通安全法》及其实施细则中均没有相关规定，找不到违反国家规定的证据，缺乏构成非法经营的前提条件。
《刑法》第225条的规定还表明，非法经营罪的本质特征是“严重扰乱市场秩序”，也就是说，非法经营行为是对国家所保护的合法的市场秩序进行破坏的行为，如未经依法批准就从事某种必须经过批准方可经营的特定业务，就破坏了某种特定市场的秩序。为他人的交通违法行为进行销分，并不是一个国家要保护的合法的市场秩序，而是一个违法的需要进行打击的违法行为，因此“黄牛”用他人驾照违法销分行为，不会侵犯非法经营罪所要保护的客体，不可能构成非法经营罪。
“黄牛”违法销分的行为不构成非法经营罪，是否就一定不构成犯罪？在什么情况下可能会构成犯罪？
该新闻稿同时透露：在查处过程中，警方还发现天台、黄岩的违法销分“黄牛”将四名交通违法处理窗口的辅警拉下水，充当“内鬼”。警方将他们予以刑事拘留。
至于“黄牛”们是怎样把交通违法处理窗口的辅警拉下水的，不得而知。如果采用的行贿方式，则可能构成行贿罪或者对非国家工作人员行贿罪。如果辅警在“黄牛”的唆使下，违反规定侵入机动车驾驶证管理系统篡改、买卖系统数据，则有可能构成破坏计算机信息系统罪的共犯。
因此，根据现行刑法，“黄牛”违法销分牟利的行为不构成非法经营罪；如果存在以行贿的方式将交警或者辅警拉下水的行为，则可能构成行贿犯罪；如果唆使交警或者辅警违反规定侵入机动车驾驶证管理系统篡改、买卖系统数据，则有可能构成破坏计算机信息系统罪的共犯。
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作者介绍
邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。
浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。
曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。
专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。
在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。
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