非法证据排除的重心将转向非言辞证据 ——非法证据排除新规定下的刑事辩护应对（二）

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编者按

本文根据邓楚开律师“非法证据排除新规定下的刑事辩护应对”授课讲义的第二部分整理而成。

非法证据排除的实体规则，限定了非法证据排除的范围及边界。《决定》用了七个条文规定非法证据排除的范围，相对此前的司法解释，《决定》所明文规定的非法证据排除实体规则既有进步，也有明显的倒退。

一、限制了以刑讯逼供等非法方法获取口供的排除

对于以刑讯逼供等非法方法获取口供问题，《规定》第二条如此表述：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。” 这样的规定会给司法实践带来困惑与混乱：面对已然存在的肉刑与变相肉刑，要排除因此而取得的不利供述，是否还要证明犯罪嫌疑人、被告人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”？如何证明施加给犯罪嫌疑人、被告人的肉刑与变相肉刑达到了让其“难以忍受”的程度？侦查人员、公诉人是否可以犯罪嫌疑人、被告人虽然遭受了肉刑与变相肉刑，但其程度并未达到“难以忍受”的程度为由，认为因此获取的供述不应排除？这种理由法官是否也有采纳的空间？

而反观最高人民法院三年前下发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，其中第八条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”两相对比，三年前的规定更明确、更具体、更有操作性，采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，都应当一律排除，没有回旋空间。经过多年博弈，在非法证据排除的这一重要实体性规则上，退步非常明显。

二、缩减了以威胁等方法获取口供的排除

在多年的刑事辩护实践中发现一个规律，在犯罪侦查过程中赤裸裸的刑讯逼供越来越少，而精神上的威胁越来越多，且手法多样，花样翻新。威胁已然成为非法获取口供最主要的手段，如何对待以威胁方法获取的口供，是评判非法证据排除规则质量的重要指标。就此，《规定》第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

而在两年前，最高人民检察院在《职务犯罪侦查工作八项禁令》第七条中明文规定，对于“以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述和证人证言的，一律不得作为证据使用”。今年最高人民法院在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定：“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。”

在实践中，也有不少案件排除了以威胁方法收集的证据，在广东省高级人民法院办理的郑祖文贪污、受贿、滥用职权案中，法院认为，郑祖文辩称在侦查阶段之所以承认受贿是受侦查人员以抓捕其子女相威胁，该辩解有其他证据相印证，这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制力达到了严重的程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述，依法应当予以排除。

而《规定》的相应内容同样会给司法实践制造麻烦，根据《规定》所确定的内容，侦查人员与公诉人完全有可能在法庭上讲：“不错，该口供的取得确实存在威胁成分，但是并未使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦，其供述自愿、真实而可靠。”然后，法官在判决书说理时对公诉人的说法予以肯定。倘若如此，威胁有可能不再是一个排除口供与证言的有效理由了，引诱与欺骗就更不用说了。非法证据排除的实体规则又自觉地往后走了好几步。

三、明确了以限制人身自由的方法获取口供的排除

实践中有一种奇葩的办案手法，在对犯罪嫌疑人采取正式的刑事拘留措施之前，对其人身自由进行限制，并以这种方式获取口供。在银川市西夏区人民法院办理的黄金东受贿、陈玉军行贿案中，在2013年1月13日银川市人民检察院对黄金东宣布拘留前，已经将其传唤到案并限制人身自由达90个小时。法院在判决中认为，该做法明显违反法律对传唤期限的规定，超出法定传唤期限对被告人黄金东的羁押属于非法限制人身自由。通过此种非法限制人身自由的方法取得供述，明显违反法定程序，且严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，应当被视为刑事诉讼法第五十条规定的与刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗并列的“其他非法方法”。故有关供述应当予以排除，不得作为定案的根据。

《决定》第四条吸收了司法实践中的有益经验，明确采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。这种情况虽然少见，但在司法文件中明文加以规定，其进步应予肯定。

四、确立了刑讯逼供后重复自白的排除

在刑事侦查过程中，侦查人员通过以刑讯逼供等非法手段获取有罪供述后，还会多次对犯罪嫌疑人做同样的笔录，要求犯罪嫌疑人多次书写认罪的自书材料。在辩护人提出非法证据排除后，公诉人会提出刑讯逼供获得的那次口供属于非法证据，应当予以排除，但是此后的多份笔录及自书材料不是刑讯逼供所得，应予采纳作为定案根据，这种理由事实上也为不少判决所采纳。

针对这种情形，也有不少判决排除了被告人的重复自白。无锡市高新技术产业开发区人民法院办理的陆武非法持有毒品案中，法院认为，被告方提出遭到刑讯逼供的辩解，并提供相关线索后，公诉机关提供的证据不能排除侦查人员采用刑讯逼供的非法方法收集供述的可能性，对被告人在侦查阶段作出的认罪供述应当予以排除。无论被告人陆武在侦查阶段的重复性供述，还是其在审查起诉阶段的重复性供述，由于相应的取证程序不符合审判前重复性供述排除规则例外情形的要求，不能确保被告人供述的自愿性，被告人陆武也辩称，其接受公诉机关讯问时所作的供述也是因为担心受到打击报复而作出的，加之被告人陆武在接受公诉机关讯问所作的供述也存在先供后翻的特点，存在不稳定性，本案对被告人陆武在侦查阶段和审查起诉阶段所作出的重复性供述应当予以排除。

在吸收司法实践成功经验的基础上，《决定》第五条明确，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。”不得不说，将排除刑讯逼供后的重复自白明文确定下来，在非法证据排除上前进了一大步。

不过，面对重复自白排除的例外，有个问题值得认真对待：在被刑讯逼供后更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，以及审查逮捕、审查起诉期间，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果后，有罪供述就一律不得排除？全国闻名的赵作海案，面对明摆着的冤案，出于对刑讯逼供的恐惧，赵作海即使到了审查起诉和审判阶段仍然不敢如实辩解，仍然做有罪供述，甚至在法官去监狱通知他要改判时，他仍然不敢改变自己此前违背自由意志的不实供述。很可能就是吸取了这类案件的深刻教训，《决定》特意加上了这两种例外情况下不排除有罪供述的条件——“犯罪嫌疑人、被告人自愿供述”。

因此，在刑事辩护过程中，在更换侦查人员后仍然作有罪供述，在审查逮捕、审查起诉时在检察人员面前仍然作有罪供述的案件，如果被告人在开庭前或者庭审中又翻供的，要结合整个案件进行分析，分析其有罪供述是否“自愿”。如果认为是不自愿的，在这两种情况下也要果断地提出非法证据排除。

五、对在看守所讯问室以外讯问笔录的排除含糊其词

犯罪嫌疑人被刑事拘留、逮捕之后，羁押在看守所里，看守所有一套内部操作规则与监督制度约束侦查讯问行为，为保障犯罪嫌疑人的安全与权利，《刑事诉讼法》第一百一十六条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其讯问，应当在看守所内进行。现实中却存在另外一种现象，为了避开看守所内部的约束，将犯罪嫌疑人带出看守所进行讯问以获取有罪供述。

为保障犯罪嫌疑人权利，司法实践中就如何裁判将犯罪嫌疑人带出看守所进行讯问获取口供问题，积累了一些成功经验。在海南省第一中级人民法院办理的冯善顺故意伤害案中，侦查机关违反法律和有关规定将被告人冯善顺提押到看守所外进行讯问，并将被告人冯善顺在看守所外羁押过夜，而被告人冯善顺此前并不认罪，正是此次所外讯问后才开始认罪，后又在审查起诉阶段否认犯罪事实。就此，法院认为，鉴于法律和有关规定明令禁止将犯非嫌疑人提押到看守所外讯问，对于侦查机关违反法律规定将犯罪嫌疑人提押到看守所外讯问的情形，如果被告方对供述的合法性提出质疑，侦查机关不能证明取证合法性的，对有关供述应当予以排除。

针对这一问题，《决定》第九条一方面明确要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。同时规定：“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这是一个非常含糊的表述，没有就一般情况下在看守所讯问室以外的场所进行讯问应当排除因此获取的口供明确表态，明显落后于司法实践已经取得的成果。更令人忧虑的是，只规定“应当作出合理解释”，却没有就解释不合理确定不利后果。这很可能会容忍甚至鼓励侦查人员将犯罪嫌疑人带出看守所讯问室以逼取口供，侦查机关这样操作后只要对其违法行为提出一个“合理解释”就行。

六、重复了非法收集证人证言、被害人陈述、书证、物证的排除

对于非法收集的证人证言、被害人陈述，《规定》第六条规定：采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。这一规定只是简单重复了《刑事诉讼法》第五十四条的相关内容，没有任何新意。

对于违反法定程序收集的物证、书证，《决定》第七条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”这一规定也只是简单重复了《刑事诉讼法》第五十四条的相关内容，没有任何新意。

对于《决定》所明文规定的非法证据排除范围，在刑事司法及辩护过程中，有几个问题值得思考。

问题一

《决定》内容与此前的解释及实践不一致的如何处理？

如前所述，《决定》在非法证据排除的实体规则方面，在以刑讯逼供等非法方法获取的口供，以威胁、欺骗、引诱方式收集的口供，以及在看守所讯问室以外的地方讯问笔录的排除问题上，与此前的司法解释及司法实践明显不一致，倒退非常明显。在办案时就面临一个选择与判断问题，是否与《决定》内容不完全一致的相关司法解释及典型案例就不能再适用？我的看法，此前的司法解释及典型案例在非法证据排除中完全可以适用。

第一，《决定》没有明文排除以前司法解释的适用。《决定》第四十二条规定：“本规定自2017年6月27日起施行。”而没有明示以前的解释与本规定不一致的以本规定为准，没有排除其他解释的适用。

第二，此前的解释与《规定》的内容虽不完全一致但也不冲突。

在法律上，不一致与冲突是两个不同的概念。在前后的规定相冲突时，根据“新法优于旧法”原则适用新法。如果前后的相关规定只是内容表述上存在不一致，而不相互冲突时，可以相互补充适用。

关于通过肉刑及变相肉刑逼供问题

《规定》第二条这样表述：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”

意见中的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”我们就可以将其理解为《规定》中的“变相肉刑”。意见中没有出现“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”这一明文表述，我们可将《规定》中的这一表述理解为根据日常经验法则不需要证明的事实。如果公诉人提出威胁没有达到这种程度，我们在辩护中就可以提出，只要采用了“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述”，根据经验法则就可以认定“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”，无需举证证明。为达到有效抗辩，对于这一点，我们可在庭前询问犯罪嫌疑人、被告人时就将其在笔录中固定下来，并在法庭调查时，通过询问被告人，通过被告人的口直接表达出来。

关于通过威胁取得供述问题

《规定》第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”最高人民法院在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十一条规定，采取威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除。

意见中也没有“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”这一明文规定，如果公诉人提出威胁没有达到这种程度，我们在辩护中同样可以采用与前述相同的办法予以应对。

关于在职务犯罪中以引诱、欺骗方法获取口供问题

最高人民检察院在《职务犯罪侦查工作八项禁令》第七条明文规定对于“以引诱、欺骗等非法方法获取犯罪嫌疑人供述的，一律不得作为证据使用”，该规定在《规定》没有涉及，也没有明确否定，二者并不冲突。更重要的是，《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，最高检的此条禁令与刑事诉讼法的规定完全一致，其法律效力不容置疑。

第三，“两高”出台的司法解释比《规定》的法律效力高。

虽然我们已经对“两高”与公安部、司法部以及其他国务院下属部委联合下文已经习以为常，也从实质上把这种文件视为“司法解释”，与司法解释一样在司法实践中适用。

但是，如果我们严格从法律上分析，可以发现二者存在明显不同。在宪法上，“两高”是与国务院平级的国家最高司法机关，公安部、司法部属于国务院的下属部门，不是同一法律层级的机关。

两高与国务院部门对法律所作的解释性质不同，分属司法解释与行政解释。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条明确规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”第三条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”

《立法法》属于国家宪法性质的法律，2015年修订后的《立法法》第四十五条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。第一百零四条规定，最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。却对国务院及其下属部门的“行政解释”均未作规定。

从法律规定可以看出，两高出台的解释是“司法解释”，国务院部门出台的解释是“行政解释”，司法机关在司法过程中应适用司法解释而不是“行政解释”，司法解释的法律效力要高于行政解释。两高单独或者联合出台的法律适用意见是司法解释，与公安部、司法部联合下发的法律适用意见虽然也体现了两高的意志，但是其中最低层级单位的性质决定了这种意见不是标准意义上的司法解释，其效力等级相对司法解释要低。更重要的是，“两高”单独或者联合下发的司法解释，体现“两高”的意志更为全面、彻底，按照“两高”尤其是最高法院的解释排除非法证据，更加符合最高司法机关的意志。

因此，虽然在与公安部、安全部的博弈中，这次出台的排除非法证据规定在实体规则，尤其是在排除非法获取的口供方面，存在明显的退缩，但由于前述三个原因的存在，在刑事辩护中提出非法证据排除时，我们还是可以适用以前相关司法解释及典型案例中所确定的裁判规则。

问题二

职务犯罪侦查权转隶监察委员会后，非法证据排除的出路在哪？

职务犯罪侦查权转隶监察委员会后，非法证据排除的出路在哪？

如今，监察体制改革已在北京市、山西省与浙江省全面铺开，职务犯罪查处权已经全部移交监察委。不出意外，这种改革很快就会在全国铺开。

从所在的浙江省刑事司法来看，近年来公安机关侦办的案件中刑讯逼供与通过威胁获取口供的现象日益减少。虽然职务犯罪侦查中通过违法手段获取口供较为严重，但在职务犯罪查办权移交监察委之后，这个问题将发生变化。现今，官方不把监察委办理职务犯罪案件的行为视为侦查行为，既如此，以后对于职务犯罪侦查中非法证据排除的法律空间极可能被清除。

既然职务犯罪的非法证据排除将失去立足之地，非职务犯罪的非法言词证据又在明显减少，在这样的司法背景下，以后非法证据排除的重点需要从以言辞证据为主转向以书证、物证等其他证据为主。

对于物证、书证，按照规定，除了违反法定程序之外，还需要具备“可能严重影响司法公正”，且“不能补正或者作出合理解释”，才应当予以排除。当辩护人对违反法定程序收集的物证、书证申请排除后，侦查机关必然会进行补正与解释，且声称该行为不会严重影响司法公正。

此时，辩护人可以如此抗辩：《刑事诉讼法》作为国家的基本法律，其所规定的程序本身就是保障司法公正所必需,违反法定程序收集证据本身就是一种严重影响司法公正的行为；既然证据已经收集，程序已经完成，刑事诉讼法已经被破坏，后来补办的手续无法补正法律程序已经被破坏的事实，就如一个行为犯罪既遂后就无法回到原点一样；解释的理由无非就是行为当时工作疏忽，而工作疏忽绝对不是一种合理解释，因为工作疏忽就是一种玩忽职守，玩忽职守是一种违法，严重的构成犯罪，怎么能认为是一种合理解释呢？只有当情况万分紧急，来不及依照程序、办理手续时，才有可能是一种合理的解释。

问题三

对于程序违法的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据能否提出非法证据排除？

对于程序违法的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据能否提出非法证据排除？

如果就这些证据提出非法证据排除，司法机关一定会讲这些证据都不在《刑事诉讼法》第五十四条所规定的非法证据排除范围之内。但是，我们可以如此抗辩：《刑事诉讼法》第五十条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。如果鉴定意见的检材收集程序违法，勘验、检查等笔录的制作程序违法，视听资料、电子数据等证据的提取、保存程序违法，都属于以其他非法方法收集证据，这些证据就都属于非法证据，对于非法证据，当然可以提出非法证据排除。

无论这种辩护理由是否能被采纳，作为辩护律师一定要记住一点：只要有法律依据、且有利于当事人的事情，就可以且应当积极努、大胆地去做，去尝试，即便不能达到排除非法证据的目的，也会对法官的心证以及法官对整个案件的判断产生影响，会对侦查机关的调查取证行为产生压力，进而维护法律的有效实施与尊严。在不断的努力与推动之下，很可能意见就被法官采纳了，司法制度因此而进步了。要知道，制度的进步依靠的就是这种不懈的努力。最体现英美刑事庭审特色的交叉询问规则，就是在威廉•加罗律师等刑辩英雄的努力实践下促成的，中国刑事司法制度的进步同样有赖于刑辩律师的努力与探索。

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作者介绍

邓楚开，行政法学博士，刑法学博士后，浙江厚启律师事务所执行主任、中国人民大学商事犯罪研究中心浙江分中心主任。

浙江工业大学法学院副教授，杭州市人民检察院人民监督员，浙江省法理法史研究会常务理事，浙江省刑法学研究会理事。

曾在省级人民检察院从事法律政策研究和公诉工作12年，因业务突出被浙江省人民检察院确定为第一批“全省检察系统专家型人才”，被最高人民检察院确定为第一批“全国检察理论研究人才”。

专业从事刑事辩护以来，主要办理经济犯罪与职务犯罪领域的重大疑难复杂案件，所办案件不乏再审改判无罪、绝对不起诉、定罪免刑、重罪改轻罪、缓刑等成功案例，办案效果良好。

在《法学家》、《中国刑事法杂志》、《人民检察》、《人民法院报》、《检察日报》等重要法律报刊上公开发表论文60余篇，撰写调研报告20余篇，研究成果获省部级以上奖励10次。

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