顶层规划设计不重要？从国内家族信托执行第一案说起
（本文刊发于2021年6月22日《中国银行保险报网》）
近日，一份涉及到家族信托的执行案件，引起了行业内外的广泛讨论，暴露出了家族信托并非天然的财富守护工具，其功能和优势的发挥建立在专业规划、系统服务的前提之上。家族财富管理是百万亿级的蓝海，家族信托是重要的基石工具，然而，如果不尊重专业、不进行顶层设计，家族信托这一工具，并不能帮助财富家族守住财富、行稳致远！
”
凭借信托制度的灵活性，家族信托逐渐获得高净值人士的认同。《2020年中国家族信托报告》显示，家族信托在各类财富传承安排方式中提及率超过30%，家族信托在高净值人群中的渗透率大幅提升。私人银行、信托公司、家族办公室及财富机构等也纷纷布局，将其作为重要的业务方向。
然而，在快速发展的市场中，出现了鱼龙混杂、客户认知不到位的现象。个别从业人员夸大其词，将家族信托作为理财产品对外销售，夸大其词，甚至错误宣传，以“逃债”、“避税”、不当利益输送、规避法律或监管等方式诱导客户，影响恶劣。
许多客户的认知仍然不够成熟，要么认为国内信托法制不健全，不具备设立家族信托的环境，要么认为家族信托天然就是万能神器，只要“购买”了，就能自动具备风险隔离、财富保护及久远传承的功能。可以说，不重视顶层专业规划，不愿意为专业的咨询服务付费，是目前普遍的市场状况。
近日引起圈内热议的“国内家族信托执行第一案”——“杨某丽与张某丽不当得利纠纷执行异议案”，为忽视顶层规划、专业设计的家族客户敲响了警钟。
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案件事实
杨某丽与胡某刚系夫妻关系，胡某刚与张某丽系婚外同居，并生有一子张某。杨某丽以不当得利为由起诉胡某刚、张某丽。2019年11月6日，武汉中院基于杨某丽（执行申请人）的申请，裁定查封、扣押、冻结张某丽银行存款4200万元或其他等值财产。2020年7月24日，武汉中院要求某信托公司协助冻结张某丽在221号家族信托中出资的2800万元。张某丽（执行异议人）、案外人张某提出异议，认为武汉中院无权对221号家族信托资金及其收益采取保全措施。[1]
221号家族信托系张某丽设立的信托。2016年1月28日，张某丽与某信托公司签署信托合同，设立“**信托·福字221号财富传承财产信托”（即“221号家族信托”），指定其儿子（张某）、父亲、母亲、舅舅和外婆等5人为受益人。2月5日，张某丽向受托人转账3080万元。
该家族信托主要情况如下：
本案的法律关系可总结如下：
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对“国内执行第一案”的深层分析
（一）武汉中院的裁判理由
武汉中院驳回了张某丽的执行异议。法院的理由主要有两点：
第一，要求受托人停止向委托人及其受益人或其他第三方支付221号信托合同项下的所有款项，该冻结措施不涉及实体财产权益的处分，不影响信托期间内受托人对信托财产进行管理、运用或处分等信托业务活动，只是不得擅自将张某丽的本金作返还处理，不属于对信托财产的强制执行。
第二，在执行程序上，需要考虑异议主体是否适格的问题，如认为该院执行行为损害信托基金受益人的权益，可由案外人张某向法院提出排除执行异议。661号裁定认为张某丽提出此项异议，主体不适格。784号裁定则支持了案外人张某的异议，中止对张某丽在221号家族信托项下的信托收益的执行。
法院的上述理由及裁定，引起了各界强烈的讨论甚至论争。本文认为，该法院主要从民事执行程序层面进行了解释，其背后的利益考量可能非常复杂。（参考阅读：《钟向春：关于信托财产独立性制度设计的一点思考——从“国内家族信托被强制执行第一案”引发》）
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笔者认为，从法院谨小慎微的论理过程来看，法院并没有得出家族信托资金归属于委托人或者可以直接划扣执行等结论。因此，本案并没有从根本上否定信托财产独立性及其风险隔离的功能。
（二）对本案的深层次分析
进而言之，基于若干份关联裁判文书披露的事实，可以认为，法院之所以作出上述折中方案，是基于实质正义理念下，对家族信托本身合法有效性、委托人极大保留权力（随意变更受益人）及其利用该信托取得不当得利的深切担忧。换言之，案涉家族信托自身的问题，才是导致其被法院“强制冻结”的核心原因。上述问题应当引起从业者及家族信托客户的高度重视。
我们来看案涉家族信托存在哪些主要问题？
1. 221号家族信托合法性、有效性问题。
案涉家族信托最大的问题是，注入信托的财产来源于非婚同居者的夫妻共同财产，可能导致家族信托无效或者被撤销。
张某丽异议称，杨某丽起诉张某丽不当得利，涉案的3383万元中绝大部分是胡某刚出于法定抚养义务为他与张某丽的非婚生子张某设立的家庭信托基金（见661号裁定书）。据此可知，221号家族信托虽然是张某丽作为委托人设立，但信托财产最终来自于胡某刚。
问题在于，胡某刚在婚姻关系存续期间，将3000多万财产交给张某丽，这笔财产是否为胡某刚的个人财产？从本案“不当得利纠纷”案由及其他事实来看，这笔资金极有可能属于夫妻共同财产。胡某刚在婚姻关系存续期间，无权对婚内共同财产单方面进行重大处分，其未经配偶杨某丽同意转移到张某丽名下，属于无权处分，对此，张某丽在主观上显然属于明知。根据《民法典》第311条，杨某丽有关张某丽构成不当得利的主张很可能得到法院支持（目前不当得利纠纷尚未终审判决），张某丽应将3000多万财产返还。
在这种情况下，从理论的角度分析，杨某丽可能有以下几种方式取回案涉家族信托财产：
方式一：以“委托人以非法财产设立信托”为由，主张家族信托无效。信托财产的注入，是信托生效的基本要件。根据我国《信托法》第7条规“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产”，与第11条“有下列情形之一的，信托无效：（三）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托”，既然装入家族信托的财产并非张某丽合法所有，那么家族信托在法律上无效，应恢复原状，将案涉财产返还给杨某丽。
方式二：以“信托目的违法”为由，主张家族信托无效。杨某丽可以基于《信托法》第6条“设立信托，必须有合法的信托目的”，与第11条“有下列情形之一的，信托无效：（一）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”，以胡某刚和张某丽系婚外同居，试图以家族信托方式将胡某刚与杨某丽之间的夫妻共同财产转移给张某丽、构成信托目的违法为由，主张家族信托无效。对此，案涉家族信托最初设定的受益人包括了张某丽的儿子、父亲、母亲、舅舅及外婆，这一事实可以佐证前述主张。
方式三：以设立信托损害债权人利益为由，撤销该家族信托。前已述及，法院可能会在不当得利纠纷中支持杨某丽，那么，张某丽与杨某丽之间构成债权债务关系。虽然债权债务关系的司法裁判发生在家族信托设立之后，但由于这笔债权与张某丽设立的家族信托存在关联性，并且在该信托设立当时具有一定的可预见性，因此，案涉家族信托可能会受到不利影响。
以上三种方式系理论层面分析，究竟哪种方式更有实效，取决于多方面的综合因素及利益诉求，没有唯一的答案。
2. 信托财产来源存疑，可能给受托人带来声誉及监管风险。
根据《信托法》第7条，信托财产必须是委托人合法所有的财产。为了防范洗钱等风险，各国都要求营业受托人对委托人进行KYC调查，审查委托人的资信及信托财产来源的合法性，如香港制定有《信托或公司服务提供者遵从打击洗钱及恐怖分子资金筹集规定的指引》，要求信托或公司服务持牌人必须进行风险评估、客户尽职审查、持续对客户进行监察、可疑交易举报、备存记录及员工培训等管控措施。我国也制定了《反洗钱法》《金融机构反洗钱规定》等系列法律规范。2021年1月，中国人民银行反洗钱局制定了《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险自评估指引》，对反洗钱提出了更高的要求。
在家族信托中，进行反洗钱、反资助恐怖主义系统核查，查明资金来源并佐证财富来源，是营业受托人履行职责、防范风险的重要步骤。假如有一位月收入3000元且非富二代的人要设立几千万的家族信托，信托公司能否忽视其中可能牵扯的利益输送、洗钱风险等问题？一旦发生洗钱或其他违法事件，很可能给受托人造成很大的声誉风险及监管处罚后果。
3. 委托人保留过大权利，极大地削弱了家族信托的风险隔离功能。
即便本信托不存在信托财产、信托目的等因素导致的效力问题，由于委托人张某丽保留了过大的权利，对于本信托的风险隔离功能也造成了很大的不利影响。
传统上，委托人在设立信托之后，就退出了信托关系，不再参与信托财产的运营管理及利益分配等问题，这在遗嘱信托中体现最为明显。现代信托法为了适应社会需要，逐渐授予委托人较大的保留权利与监督权利。然而，委托人享有的权利大小，与信托的风险隔离功能成负相关的关系。当委托人保留的权利大到一定程度时，信托的风险隔离功能就丧失了。
虽然我们很难量化或精准界定丧失的临界点，但从英美判例来看，一般认为，如果委托人可以随意撤销信托，可以随意变更受益人或决定信托利益的分配，或者受托人被认定为了委托人的傀儡，那么，这个信托的有效性、信托财产的独立性及风险隔离功能就会受到挑战，导致信托被宣告无效、被刺破面纱或者委托人仍然享有信托财产所有权。
在这方面，221号家族信托至少存在以下问题：
其一，在信托期限上，221号家族信托被设计为“可撤销+固定期限”，即“本信托运行满5年后的30日内，委托人可以提前终止信托……”显然，授予委托人撤销权，削弱了家族信托的风险隔离功能，让法官觉得家族信托仍由委托人控制和支配。不仅如此，这类家族信托在实践中，可能会出现法官强制要求委托人行使撤销权的情况。
其二，委托人可以随意变更受益人，即在诉讼发生后，委托人张某丽通过签订《信托受变更函》，将受益人由5人变更为张某一人。同时，结合信托文本设定的利益分配机制（从2018年1月起向受益人张某每月分配6万元），尤其是信托财产从设立时的3080万减少到1100余万（截至2020年7月31日），不难推断，委托人可能具有信托利益大额临时分配的权利。
客观来说，上述问题超出了委托人的认知。委托人往往对将财产完全交给他人顾虑重重。然而，专业的服务机构却能够意识到相关的风险，并适当引导和矫正客户的不当需求，在客户保留权利与信托财产独立性之间，进行精妙的平衡，真正帮助客户达成目标。
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顶层专业规划设计
是家族信托行稳致远的根本
“只有当潮水退去的时候，才知道是谁在裸泳。”
随着中国财富传承窗口期的来临，百万亿级的家族财富管理蓝海已经启动。家族信托是家族财富管理众多工具中的一种，因其重要性、灵活性及机制优势，属于基石性工具。然而，没有专业规划、顶层设计的家族信托，相当于没有任何专业装备、方向指引的裸泳，在浅水湾戏耍一时还行，要想穿越狂风巨浪，抵达富过三代的彼岸，无异于痴人说梦，无法担当起守护财富、基业长青的大任。
家族信托是一项对专业度、决策流程及运营系统等要求极高的“知识密集型”服务，需要集合法律、信托、财务、税务、治理等各领域的专业资源，在合法合规的前提下，进行顶层规划设计。
顶层规划设计的核心是，对客户进行深入的尽职调查，精准把握客户的真实需求，然后协同信托、法务、税务、金融、离岸等各个领域的专家，从整体性、前瞻性的视角，为客户提供综合性的系统解决方案，既要合法合规地解决客户的需求，又要确保方案能够实操落地，同时，还要根据客户的实际需求及环境的变化，进行适当的调整与完善。否则，可能解决了客户的这个问题，却又引发了新的问题，甚至从根本上与客户的目标背道而驰。
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