【律师视点】杜和浩：承包人向陷入债务危机的发包人主张工程价款并减少损失的八大对策
北京德和衡律师事务所
高级合伙人
坚持“房住不炒”定位，坚持全面落实稳地价、稳房价、稳预期的长期调控目标以来，国家实施了一系列的配套政策措施，随着配套政策措施的不断落实和完善，以房地产企业为代表的建设单位资金日益紧张，众多房地产企业频频陷入资金和信用危机。特别是今年某超大型房地产集团公司资金链出现严重断裂，濒临破产所引发的连锁反应，造成了大批施工企业无法按时收到工程价款。
对于经营状况恶化但又不符合破产条件的发包人即濒临破产的发包人，如何实现向发包人主张工程价款并减少损失，实现早拿钱、快拿钱、多拿钱目标是众多施工企业共同关注的问题。为此，笔者围绕上述目标，根据司法实践提出以下八大对策，仅承包人参考。
1.未约定仲裁条款的建设工程施工合同，承包人应尽早向建设项目所在地人民法院起诉。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2020〕20号）第二十八条规定和《民事诉讼法》第三十三条规定，建设工程施工合同纠纷案件属于专属管辖，由建设项目所在地人民法院管辖。承包人获悉发包人濒临破产后，应当尽早向建设项目所在地法院起诉，否则，承包人和发包人的建设工程施工合同纠纷案件可能会按照最高人民法院的要求执行导致被集中管辖，比如发包人是恒大集团有限公司及其关联企业的建设工程施工合同纠纷案件均按照网传但未公开的《最高人民法院关于将涉恒大集团有限公司债务风险相关诉讼案件移送广东省广州市中级人民法院集中管辖的通知》执行导致被集中管辖到广州市中级人民法院。
2.未约定仲裁条款或仲裁条款约定不明或仲裁条款无效的建设工程施工合同，承包人应当尽早与发包人协商达成仲裁条款，并尽早申请仲裁。
承包人应当尽早和发包人协商达成合法有效的仲裁条款，约定向仲裁效率高的仲裁机构申请仲裁，比如潍坊仲裁委员会等。潍坊仲裁委员会之微信公众号“潍坊仲裁”2021年11月16日发表题为《增长350%越来越多银行选择潍坊仲裁》文章称“有案必立，有案即立，当天立案，当天开庭”。依据《仲裁法》第五条规定，仲裁条款有效的案件由仲裁机构审理，法院不予受理；故仲裁条款有效的案件可以排除最高人民法院发布的集中管辖政策。
3.约定仲裁条款的建设工程施工合同，承包人应当尽早与发包人协商变更仲裁条款，并尽早申请仲裁。
承包人应当尽早和发包人协商变更仲裁条款，约定向仲裁效率高的仲裁机构申请仲裁，比如潍坊仲裁委员会等。
承包人应当尽早按照《仲裁法》第二十八条和《民事诉讼法》第一百零一条等法律法规规定以及各地司法实践操作，尽早申请诉前或者申请仲裁前财产保全；依据《民事诉讼法》第一百零三条等法律法规规定采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法对发包人的财产进行财产保全。
1.应当尽早通过以房抵款这一协议折价方式向发包人主张优先受偿权。
依据《民法典》第八百零七条规定，除涉案工程不宜折价外，承包人可以与发包人协议将案涉工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；将有争议的工程款和无争议的工程款进行区分，先就无争议的工程款通过以房抵款的协议折价方式向发包人主张优先受偿权。如果发承包双方就案涉工程价款存在争议，可以先就无争议的工程价款先行通过以房抵款这一方协议折价方式向发包人主张优先受偿权，有争议的工程价款再另行主张优先受偿权。实务中，也有典型案例支持该观点。
南通置鑫装饰工程有限公司与南通五洲商业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2016）苏06民终3508号；南通市中级人民法院认为，本案在二审中的争议焦点为五洲投资公司要求少支付置鑫装饰公司工程款1359124元的请求是否于法有据。解决该争议焦点首先应确定案涉《以房抵款协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，符合上述法条规定的精神。
本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《以房抵款协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《以房抵款协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。
2.无法通过第1种协议折价方式主张优先受偿权的，应尽早申请仲裁或者起诉主张优先受偿权。
如果发承包双方就案涉工程价款存在争议，可以先就无争议的工程价款先行申请仲裁或者起诉并主张优先受偿权，有争议的工程价款再另行主张优先受偿权。
四、尽早争取第三方对工程价款
承担支付责任
争取第三方对工程价款承担支付责任的途径主要有：
（1）承包人应当尽早向发包人争取并由其协调第三人就工程价款支付提供担保责任。
（2）承包人向发包人争取并由其协调第三人作为共同发包人。
（3）承包人向发包人争取并由其协调第三人加入债务，承包人可以依据《民法典》第五百五十二条规定要求加入债务的第三人承担支付工程价款的责任。
案涉工程未完工的，承包人应当依据《民法典》第五百二十七条的规定依法行使不安抗辩权，尽早停工，减少损失。新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案件可资参考。
新乡市津都奶业有限公司与新乡市鑫福钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2013）民申字第2398号；最高人民法院认为，关于鑫福公司（承包人）中止履行合同行为是否属于行使不安抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，二审另查明的事实为，在二审诉讼过程中，津都奶业公司（发包人）陈述：津都奶业公司与鑫福公司签订建设工程施工合同时，津都奶业公司向鑫福公司介绍津都奶业公司系中国扶贫会会员单位，津都奶业公司奶牛养殖建设项目是中国扶贫会计划投资项目，中国扶贫会拟对该项目投资4000万元，后中国扶贫会终止该项目投资计划。在本案审理过程中，津都奶业公司未提供其系中国扶贫会会员单位，以及中国扶贫会有对该公司奶牛养殖投资计划及实际投资的证据。从上述事实看，鑫福公司是基于对津都奶业公司奶牛养殖建设项目为中国扶贫会计划投资项目的信任而进行全额垫资施工。在合同履行过程中，鑫福公司获知中国扶贫会没有对津都奶业公司奶牛养殖项目投资计划后而停工行为符合合同法规定的不安抗辩权的构成要件。津都奶业公司在鑫福公司中止履行合同后支付共计142.4448万元工程款的事实表明鑫福公司履行了通知津都奶业公司的义务。鑫福公司不安抗辩权的行使符合亦符合合同法规定的条件。
六、尽早协商解除或依法解除合同，
减少损失
案涉工程未完工的，承包人应当尽早和发包人协商解除或者依法解除建设工程施工合同；否则，承包人施工内容越多，可能亏损越多；另外，解除建设工程施工合同时，可通过录音录像或者公证或者会议纪要等形式固定施工界限，以便后期结算工程价款。
承包人开具发票后，应当先按照税法规定缴纳税金；承包人可以依据《民法典》第五百二十七条规定向发包人主张依法行使不安抗辩权；暂不开发票。
《仲裁法》第五十五条规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决；《民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。在仲裁或者诉讼中，可以就无争议的工程价款部分及对应的优先受偿权申请先行裁决或者先行判决。最高法（2014）民申字第643号案件可供参考。在该案件中最高人民法院认为，二审法院经审理，认定东方蓝桥公司（发包人）拖欠浦东国际公司（承包人）工程款263.5683万元、其他款项70万元、垫资利息20万元，以及浦东国际公司延误工期49天等事实后，先判决东方蓝桥公司支付浦东国际公司333.5683万元（工程款263.5683万元及其他款项70万元）、约定利息20万元及其他款项70万元的利息，浦东国际公司向东方蓝桥公司支付逾期竣工违约金29.4万元，再另行撤销一审法院对万某的判项，发回重审，符合《中华人民共和国》第一百五十三条、第一百七十条第一款第四项之规定。
作者简介
杜和浩
北京德和衡律师事务所高级合伙人
杜和浩，建设工程业务中心总监、高级合伙人。担任北京市律协破产法委员会委员北京安徽企业商会理事。从事建设工程与房地产、不良资产处置、银行与金融领域专业法律服务二十余年。代理了数百件建设工程等各类合同纠纷案件，其中包括由最高人民法院审理的经典案例。其拥有丰富的商事诉讼经验和专项法律服务的行业背景经验。其过硬的专业能力和丰富的办案经验，在业内受到广泛好评，并得到客户高度认可。
擅长领域：房地产与建设工程、不良资产处置、银行与金融领域的诉讼与仲裁
著作：《无效的边界：建设工程施工合同无效时补充协议的效力认定》、《浅析“以物抵债”在案外人执行异议之诉中的认定》
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