【律师视点】黄斌：侵犯商业秘密罪中司法鉴定的采信——非公知性、同一性和重大损失鉴定

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级联席合伙人

摘要：侵犯商业秘密罪涉及技术信息时，公安、法院通常都依赖商业秘密司法鉴定，此时商业秘密司法鉴定的程序正义、内容缺失等对于我们辩护人就显得至关重要了。按照“疑罪从无”原则，只要找到合理怀疑及程序、内容缺失就可能为我们的当事人争取到其合法权益。

关键词：侵犯商业秘密罪 司法鉴定 程序正义 内容缺失

侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或擅自披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，或违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，情节严重的行为。由于商业秘密的“非公知性”和“同一性”属于技术问题，我国法官大都为文科生不懂技术，因此对此块过度依赖于知识产权鉴定。而我国知识产权鉴定刚刚起步，存在诸多问题如：鉴定内容不规范、甚至对“是否构成侵犯商业秘密”进行鉴定，鉴定人员不规范、比如机械专家对化工领域商业秘密进行鉴定，鉴定报告形式瑕疵，甚至有鉴定人员不签名或只有一名鉴定人员签名等。

一、商业秘密的概念及特征

《与贸易有关的知识产权协定》将商业秘密界定为“未披露信息”，具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。美国《统一商业秘密法》将商业秘密界定为“特定信息”，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。《侵权行为法重述》将商业秘密界定为“权利人连续使用的信息”，能使权利人获得市场竞争优势的可能性。2019年版《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。秘密性，又称“非公知性”，是指没有为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即没有在公开出版物或者其他媒体上公开披露，其他公开渠道的公开并不必然导致被不特定的人所知悉，“知悉”应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握，“知悉”不能仅仅是一知半解；价值性是指具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，商业秘密的价值性一般体现在提高技术能级、生产质量及效率等方面，竞争优势则一般是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人而享有的领先优势。研发过程的成功成果可直接使用或供下一步研究之用，可带来研发上的领先优势；研发过程的中间体成果同样能够为权利人带来竞争优势，具有一定的经济价值；即使是研发过程的失败教训，虽然无法直接取得现实的经济利益，但能够帮助拓宽研究思路，同样具有价值性；采取保密措施，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，这里的保密措施，可以是行政措施、技术性措施或法律措施，可采取的形式多种多样，并没有一成不变的标准，通常只要求采取了与商业秘密价值相对应的保密措施如规章、制度、保密协议等，将知情人控制在相对合理的范围之内而已。

二、商业秘密鉴定的范围

商业秘密的鉴定属于知识产权司法鉴定，商业秘密鉴定只能对事实问题（如技术信息的非公知性、同一性）进行鉴定，而不能对法律问题（是否构成商业秘密）进行鉴定，只能对技术信息的非公知性、同一性和重大损失进行鉴定，对经营信息的重大损失进行鉴定。司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第十六条规定：对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定，对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定。因此，商业秘密鉴定主要包括以下三类：

（1）“非公知性鉴定”，是指公众对该技术信息的非知悉性进行鉴定，并不包括经营信息，此处的“公众”是指与特定技术信息的所有人或者使用人具有竞争关系领域的人员，而非普通的社会公众；

（2）“同一性鉴定”，是指案涉技术信息与该商业秘密的秘密点是否构成相同或等同进行鉴定。技术信息与专利具有相似性，要求具有新颖性、创造性，但新颖性、创造性标准不如专利标准要求高，即不能用专利的三性去评价商业秘密是否构成。技术信息应当具有秘密点，秘密点相当于专利的技术特征，但不要求秘密点构成一个完整的技术方案；

（3）“重大损失鉴定”，是指通过市场份额的减少出现亏损甚至破产、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等进行鉴定。

三、商业秘密鉴定的程序和内容

根据《司法鉴定程序通则》（第132号），商业秘密鉴定应当依照相关法定程序进行：

（1）应当有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；

（2）鉴定委托书必须明确鉴定事项、目的、要求，不得对是否构成商业秘密进行鉴定；

（3）鉴定材料应当真实、完整、充分且取得方式合法；

（4）司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择具有该鉴定事项执业资格的二名司法鉴定人进行鉴定；

（5）鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明；

（6）犯罪嫌疑人和被害人可以就鉴定事项的有关问题向鉴定机构和鉴定人提出自己的意见，鉴定机构和鉴定人应当答复；

（7）当事人对鉴定意见有异议且人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。商业秘密鉴定书应当具有下列内容：

1.委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

2.委托鉴定的材料；

3.鉴定的依据及使用的科学技术手段；

4.对鉴定过程的说明；

5.明确的鉴定结论；

6.对鉴定人鉴定资格的说明；

7.鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

四、“机械装置构成技术秘密”的认定

机械装置要构成技术秘密及形成相关秘点，不仅应当有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸，还应当有尺寸公差、技术要求等技术信息，还可能有具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。因为系统零部件的位置、结构、配置关系完全可以在公开出售的机器上直接观察得到，具体的尺寸也可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得。在蒋光辉侵犯商业秘密罪案中，法院认为：秘点1、2中涉及的结构类技术特征，一般缺乏可保密性。鉴定意见⑤在总结秘点1、2时，描述了“可离合移动副”机械活动的现象“往复直线运动”、“摆动油缸”的“摆动幅度”，还描述了尾气进出装置的过程、滤板与所选风机参数相匹配，却未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。蒋光辉、武利军及辩护人提交的数份鉴定意见提出秘点所涉的机械活动、设备构造现象等可观察，符合秘点为结构类技术特征而缺乏保密性的特点，系合理质疑，鉴定意见⑤不应予以采信。

五、“单个秘密点不具有非公知性，

不等同于多个秘密点构成的技术信息

不具有非公知性”的认定

技术信息与专利具有相似性，要求具有新颖性、创造性，但新颖性、创造性标准不如专利标准要求高，即不能用专利的三性去评价商业秘密是否构成。技术信息应当具有秘密点，秘密点相当于专利的技术特征，但不要求秘密点构成一个完整的技术方案。技术信息中的秘密点单个拿出来不具有非公知性，不等同于多个秘密点构成的技术信息不具有非公知性。在无锡市安迈工程机械有限公司侵犯商业秘密罪案中，法院认为：受无锡市公安局直属分局委托，上海市知识产权司法鉴定中心对涉案三项技术信息进行了鉴定，分别为：

1、回转器结构；

2、回转器齿轮组件的传动比和中心距；

3、回转器中主轴紧固镶嵌的花键套与芯管外花键的公差配合尺寸。

作为具有鉴定资质的鉴定机构鉴定人员，通过文献检索比对，及补充情况说明，对涉案三项技术做出了不为公众所知悉的鉴定意见。本院认为，上海市知识产权司法鉴定中心的鉴定方法本身未全面考虑《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对于“不为公众所知悉”所规定的情况；其于2月17日出具的说明，仅补充说明了涉案三项技术信息“不是无需付出一定的代价而容易获得的”；被告单位和被告人提供的相关反向证据已经涉及三个秘密点，其中照片、说明书针对密点1，本科毕业设计针对密点2，均相近或相似，至于密点3的数据则可以在机械设计手册第四版第1册、第2册中查询得到。在本院明确要求的情况下，鉴定机构未对上述情况是否影响相关密点的非公知性进行说明。本院无法根据该鉴定意见得出唯一的、排他性的结论，该鉴定意见应当不予采信。

六、“程序缺失导致鉴定结论

不成立”的认定

根据《司法鉴定程序通则》（第132号），商业秘密鉴定应当依照相关法定程序进行，程序正义是保障实体正义的关键。在马长根等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：其一，科技评估中心作为浙江省科技信息研究院的内设机构，不能以其名义接受司法机关委托而作出司法鉴定报告，故该两份材料就性质而言并非具有独立性的司法鉴定报告；其二，从内容而言，该两份材料仅是对查新报告结论的进一步说明，体现了出具人对受托事项在技术层面的个人看法，但因程序缺失其结论不具备司法鉴定的法律效力；其三，对于技术信息的新颖性问题，法院作为审判机关可以径行认定，本院对涉案两项技术信息具有新颖性的认定与该两份材料的相关认定内容一致。

七、“鉴定结论内容不符合

法律形式要件，导致鉴定结论

不成立”的认定

根据《司法鉴定程序通则》（第132号），商业秘密鉴定书应当具有下列内容：

（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

（2）委托鉴定的材料；

（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；

（4）对鉴定过程的说明；

（5）明确的鉴定结论；

（6）对鉴定人鉴定资格的说明；

（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪案中，法院认为：辩护人提出公诉机关的鉴定报告上没有鉴定人的签名，不能作为证据使用。但公诉机关在提交国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书的同时，还向本院提交了其他的相关鉴定文件，包括附件一：公安部和深圳市公安局经济犯罪侦查局的鉴定委托函、鉴定聘请书；附件二：科学技术部知识产权事务中心关于参加鉴定的各位专家的姓名、工作单位、职务、从事的专业工作及成果等个人情况的说明；附件三：各专家签名的接受邀请的函；附件四：有专家签名的专家签到单、专家鉴定会议纪要；附件五：关于补充《技术鉴定报告书》专家签名。

上述材料说明，各专家依法参加鉴定，召开了鉴定专家会议，形成了结论性意见后即有签名，该意见与此后形成的技术鉴定报告书的结论相一致，并且公诉机关提交的《关于补充〈技术鉴定报告书〉专家签名函》，亦证实当中的六名参加鉴定的专家再次签名对国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书予以了确认，到庭参加庭审的其中两名鉴定专家同样对此予以确认。因此，辩护人认为在国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书上无鉴定人签名而否认其效力的意见与实际情况不符合，本院不予采纳。但由于公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36号技术鉴定报告书上既无鉴定专家的签名，亦无其他有专家签名的相关文件予以确认，不符合鉴定结论的法律形式要件，故本院采纳辩护人的意见，对公诉机关提交的国科知鉴字[2003]36号技术鉴定报告书不予采信。该鉴定报告书的内容仅是对国科知鉴字[2003]10号技术鉴定报告书的内容进行补充，因此，该技术鉴定报告书的法律形式要件不完善，并不能否定国科知鉴字[2003]10号和12号两份技术鉴定报告书所形成的鉴定意见。

八、“鉴定人的专业背景与本案涉及的

专业技术领域无关，

导致鉴定结论不成立”的认定

鉴定机构及鉴定人员不仅要求具有知识产权司法鉴定这一执业类别的鉴定资质，鉴定机构还要求具有案涉相关行业专业鉴定资质，鉴定人员还要求其专业背景与案涉行业专业领域有相关性，并且鉴定人员还要求对案涉行业专业领域非常熟悉，也就是我们通常所说的“专家”。在吴广侵犯商业秘密罪案中，法院认为：关于硅鉴定所的鉴定意见，出具该鉴定意见的三名鉴定人虽具有知识产权司法鉴定这一执业类别的鉴定资质，但二名鉴定人的专业背景与本案涉及的专业技术领域无关，一名鉴定人虽具有材料物理与化学专业的博士学位，但其在当庭质询过程中就涉案技术相关基本问题的回答情况，反映出其对涉案领域的问题也并不十分熟悉，故该鉴定意见及鉴定人的质询意见难以作为本案定案的根据。

九、“未排除合理怀疑，

不构成犯罪”的认定

要认定被告人构成犯罪，案件事实应清楚，证据要确实、充分。证据要确实、充分，应对所认定事实已排除合理怀疑。当有多份鉴定意见相互冲突时，如果不能排除合理怀疑，按照“疑罪从无”应当判定被告人不构成犯罪。在浙江福瑞德化工有限公司、张一×等侵犯商业秘密罪案中，法院认为：京洲司法鉴定中心001号《司法鉴定书》认定联力公司生产三乙基铝的技术信息为非公众知悉的信息时均加注了“没有反证”的前提。紫图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》将福瑞德公司的上述五项技术信息从技术特征的角度与公开文献中的相关技术信息进行比对得出了与京洲《司法鉴定书》完全相反的意见，足以使京洲《司法鉴定书》产生“合理怀疑”。该意见能否成为京洲《司法鉴定书》的反证关键在于判断紫图《鉴定意见书》所引用的公开文献中的技术信息与福瑞德公司的上述五项技术信息是否具有同一性，而该判断属于技术判断的范畴而非司法判断的范畴，公诉机关应当承担相应的举证责任。而京洲司法鉴定中心的鉴定人在出庭接受询问的过程中明确表示不进行上述判断，公诉机关亦未出示其他证据排除紫图《鉴定意见书》提出的“合理怀疑”。故依据京洲司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》无法认定联力公司与福瑞德公司在三乙基铝生产工艺中具有同一性的五项技术信息为非公众知悉的技术信息。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。

专业领域：公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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