关于发改委外债新规“666号文”的解读

作者：张琦 佘录录

      国家发展改革委办公厅于2019年6月6日发布《关于对地方国有企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》（发改办外资[2019]666号，以下简称“666号文”），在《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号，以下简称“2044号文”）、《国家发展改革委、财政部关于完善市场约束机制严格防范外债风险和地方债务风险的通知》（发改外资[2018]706号，以下简称“706号文”）的基础上，666号文针对发行外债的企业特别是地方国有企业提出了更进一步的要求，目的是为了防范中长期外债风险和地方政府隐形债务风险。结合目前正在进行的项目经验和相关政策法规，我们对666号文的6个条款和对现有及未来境外发债项目的影响作出如下解读：

一、666号文第1条 - 明确由境内企业申请备案登记

      企业境外发行债券可以由中国境内企业直接发行，也可以由中国境内企业控制的境外企业（以下简称“SPV公司”）或分支机构发行，实践中红筹结构或VIE公司以其在境外设立的SPV公司发行境外债券，因其主要经营实体在中国境内也属于境外发债。根据2044号文，前述企业在发行外债前应当向国家发改委申请办理境外发债备案登记手续，但此前国家发改委并未对不同发行方式下的申报主体进行明确，666号文首次明确规定了由境内企业向国家发改委申请备案登记，统一了不同发债模式下的申报主体，更加便利于企业办理境外发债备案手续。

二、666号文第2条 - 强调申请材料的真实性

      2044号文已规定申请人应对申请材料及信息的真实性、合法性和完整性负责，而666号文在申请材料的真实性方面提出了更加严格的要求，不仅要求申请备案登记应提交申请材料的真实性承诺函，而且要求增加企业主要决策人员（至少包括法定代表人、董事长、总经理、财务负责人等）作为责任承担的主体，主要决策人员需要对真实性承诺函签字确认，如有虚假承诺的情形，企业及主要决策人员违规行为将被国家发改委记入信用记录，并纳入全国信用信息共享平台，本条规定除明确了承诺函的出具主体和责任承担主体，同时也对违反该等规定的后果进行了规定，以督促企业和相关决策人员在发行外债时认真审核提报文件的真实、完整和准确情况，并作出审慎决策。

三、666号文第3条 - 要求地方国有企业发行外债需持续经营满三年

      此前国家发改委对于申请外债备案登记的企业在经营年限上并无要求（但申报文件中会要求提供过去3年的财务信息），而666号文明确要求地方国有企业发行外债申请备案登记需持续经营不少于三年。666号文的此条新规仅针对地方国有企业，据推测应是出于确定地方国有企业的还款能力、降低地方国有企业外债风险的目的，考虑到建立健全规范的公司治理结构、管理决策机制、财务管理制度需要一定的时间，同时参考了资本市场上比较常见的持续经营满三年的要求。因此对于新设的地方国有企业，如果其在申请发改委的外债备案登记时持续经营不满三年，其发行外债会受到666号文此条的限制。

      本条在执行过程中可能存在一定疑问，因为中国境内企业作为发行人直接到境外发债的项目相对数量较少，更多的是通过SPV公司发行，这种情况下理解申请办理2044号文登记的主体，即境内公司，满足三年持续经营期限的要求即可，但是某些地方国有企业可能是通过重组、兼并、整合或其他方式新设立，但其所持长期股权投资的子公司经营期限已超过三年，这种情况下，如果以子公司下属境外SPV作为发行人，是否可以通过子公司进行申报并不适用本条可能需要跟国家发改委做进一步沟通，也尚待市场先例出现为未来的操作提供参考。

四、666号文第4条和第6条 - 严禁地方政府及其部门为企业偿还外债或提供担保，以及严禁与政府信用挂钩的误导性宣传

      这两条其实都不是新的规定，只是国家发改委以文件的形式在境内企业申请境外发债备案时提出明确要求。近年来国家对地方政府性债务的监管力度逐渐加大，一系列文件相继出台，如《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号，以下简称“43号文”）、《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》（财金[2018]23号，以下简称“23号文”）等等都有类似的规定，706号文严禁企业以各种名义要求或接受地方政府及其所属部门为其市场化融资行为提供担保或承担偿债责任，切实做到“谁用谁借、谁借谁还、审慎决策、风险自担”，并且要求在债券募集说明书中，不得披露所在地区财政收支、政府债务数据等可能存在政府信用支持的信息，严禁与政府信用挂钩的误导性宣传，并在相关文件中明确，地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任，相关举借债务由发债企业作为独立法人负责偿还。666号文再次对该等原则进行重申，强调地方国有企业作为独立法人承担外债偿还责任，地方政府及其部门不得直接或者承诺以财政资金偿还地方国有企业外债，不得为地方国有企业发行外债提供担保。地方国有企业发行外债应加强信息披露，在债券募集说明书等文件中，严禁掺杂可能与政府信用挂钩的误导性宣传信息。

五、666号文第5条 -限制承担地方政府融资职能的地方国企外债用途

      本条应属于666号文对未来地方国企境外发债最具有影响力的条款，原因在于本条限制了承担地方政府融资职能的地方国有企业发行外债仅限用于偿还未来一年内到期的中长期外债。我们理解这里的中长期外债指的是2044号文中规定的“以本币或外币计价的、按约定还本付息的1年期以上债务工具，包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等”，即受限制的地方国企新发行的境外债券仅能用于“置换”已发行并即将到期的存量境外债券。

      但本条款的核心在于如何界定“承担地方政府融资职能的地方国有企业”，我们就此对有关法律法规的规定和演变进行了简要梳理：

     （1）2010年6月10日，国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号，以下简称“19号文”），首次明确将地方政府融资平台公司定义为由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。

     （2）2010年7月30日，财政部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布《关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预[2010]412号，以下简称“412号文”，该文件已失效）将融资平台公司定义为由地方政府及其部门和机构、所属事业单位等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，具有政府公益性项目投融资功能，并拥有独立企业法人资格的经济实体，包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。

     （3）2010年10月28日，财政部发布《关于印发<地方政府融资平台公司公益性项目债务核算暂行办法>的通知》（财会[2010]22号，以下简称“22号文”），地方政府融资平台公司是指在中华人民共和国境内依法设立的、符合19号文和412号文相关规定的融资平台公司。

     （4）2010年11月20日，国家发展改革委办公厅发布《进一步规范地方政府投融资平台公司发行债券行为有关问题的通知》（发改办财金[2010]2881号，以下简称“2881号文”）对地方政府投融资平台公司作出了定义，是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，从事政府指定或委托的公益性或准公益性项目的融资、投资、建设和运营，拥有独立法人资格的经济实体。

     （5）2011年3月31日，中国银监会发布《关于切实做好2011年地方政府融资平台贷款风险监管工作的通知》（银监发[2011]34号，以下简称“34号文”）将地方政府融资平台定义为由地方政府出资设立并承担连带还款责任的机关、事业、企业三类法人，不含由中央政府直接投资设立的部门和机构。银监会对政府融资平台实行名单制管理，并划分为“仍按平台管理类”和“退出为一般公司类”两类进行管理。

      以上文件对地方政府融资平台的定义并不完全相同，在19号文的基础上，412号文增加了“具有政府公益性项目投融资功能”的要求，2881号文增加了“从事政府指定或委托的公益性或准公益性项目的融资、投资、建设和运营”的要求，而34号文更加强调“地方政府承担连带还款责任”。从以上文件我们可以看出，国家发改委、财政部、银监会对于地方政府融资平台的监管口径并不完全一致。

      国家发改委目前尚未对666号文中提到的“承担地方政府融资职能的地方国有企业”作出明确的定义或解释，或提供具体判断标准，但由于其是666号文的发文单位，其他部门（包括财政部、银监会、人民银行等）关于“政府融资平台公司”的定义只能作为参考，实操中具体哪些企业会被认定“承担政府融资职能”应以国家发改委的判断为准；另外，需要注意的是，666号文使用了笼统的“承担地方政府融资职能”进行表述，而非直接使用“融资平台公司”的字样，应该也是为未来进行解释和判定时留有一定空间。

      综上，虽然银监会的名单是判断企业是否属于政府融资平台的重要标准之一， 但666号文限制的对象可能并不局限于银监会列入政府融资平台名单的企业，并且从另一个角度来讲，被列入银监会名单的企业，特别是一般公司类的地方国有企业，如果已不再承担地方政府融资职能，且能提供足够的证明文件支持（国家机关或当地政府部门出具的正式文件，现有业务模式说明和证明文件等等），实际上也可以向国家发改委申请不适用于666号文第五条的限制性规定。因此，建议该类企业在向国家发改委提交外债登记备案之前，提供证明其已不再承担地方政府融资职能的支持性文件并与国家发改委进行充分沟通，受限于每个企业情况各异，能否被国家发改委接受并豁免本条也属于个案，不具普适性。

      除上述外，666号文颁布后各方关注的问题也包括：在666号文发布之前已经取得发改委的备案文件但尚未完成外债发行的企业应如何适用该文件，特别是第五条？就此，根据我们在目前执行项目上境内企业通过地方发改委与国家发改委的沟通，已经取得并尚在有效期内的国家发改委备案文件继续有效，相关企业可以按照之前备案文件的要求和申请文件中描述的资金用途继续开展境外债券发行工作。但如果备案文件到期前仍未发行成功，其是否能够如以往一样取得国家发改委的延期备案具有不确定性，可能会被要求按照666号文的规定办理，因此我们建议已取得备案文件的企业合理安排外债发行时间。