嘉源研究 | 嘉源关于境内企业境外发行证券和上市新规征求意见稿的解读（二）——Q&A

作者：孙笛、张汶、文梁娟

2021年12月24日，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）发布了关于就《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知、关于就《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知，标志着境内企业境外发行证券和上市监管制度的完善与改革进入了实质性阶段，我们对上述规定的征求意见稿进行了梳理（详见本系列第（一）篇），本篇我们专门以Q&A的形式对上述征求意见稿中市场比较关注的问题（比如过渡期安排、VIE架构等）进行了解读，谢谢。

Q1

《管理规定》和《备案管理办法》（以下合称“新规”）对于境内企业境外发行证券和上市的整体境内监管方式有何影响？

新规项下整合了境内企业境外直接和间接发行上市的监管方式，实现了所谓“H股”与“红筹”模式的并轨运行，同时将各类股权性质证券的各种发行上市交易类型（首发、再融资、发行股份购买资产等）均囊括其中。总体上与境内监管现状相比，“H股”和“大红筹”模式作了“减法”（从事前审批变为备案），“小红筹”模式作了“加法”（从无需审批变为备案），对应的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》和《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》届时也将被正式出台后的新规所废止。

Q2

境内企业境外发行证券和上市的条件是否受新规影响而发生变化？

新规设置的最核心条件是《管理规定》第七条规定的六种“禁止情形”，除了一些在现行监管下可能也会对境外上市项目构成重大不利影响的合规事项之外，其中“（一）存在国家法律法规和有关规定明确禁止上市融资的情形”和“（二）经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市威胁或危害国家安全的”两种情形，以法规形式为中国证监会与有关行业主管部门审核境外发行上市项目进一步提供了裁量空间，尤其是对于“红筹”模式而言，过往此类型项下常见的房地产行业、类金融行业、互联网行业等企业是否会受到影响尚有不确定性，原因主要如下：（1）第（一）项情形下存在明文禁止上市融资规定的比较少见（比如“双减政策”下的K12教育培训以及更早些的幼儿园行业），但是该种情形下“有关规定”是否包括了监管的窗口指导意见，或者是否可比照境内上市的有关禁止情形执行，仍然有待后续新规或实操中予以明确；（2）第（二）项情形目前主要针对的是外商投资安全审查和网络安全审查事项，其中网络安全审查事项受限于同样尚未正式出台的网络安全审查新规（主要包括2021年7月10日公布的《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》、2021年11月14日公布的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》），尤其是适用于安全审查的情形以及具体程序等仍需要进一步的指引。

此外需要关注的是：（1）《备案管理办法》还规定了，对于存在上述“禁止情形”或者存在可能影响发行上市的重大事项的，中国证监会、国务院有关主管部门应当要求境内企业暂缓或者终止境外发行上市，已经备案的，中国证监会可以撤销备案；（2）上述情形不仅适用于IPO，同样也适用于上市后再融资，因此存在相关“禁止情形”的现有上市公司后续资本运作预计也会受到影响。

Q3

新规对于境内企业境外发行证券和上市的监管程序要求为何？

监管程序以“发行上市备案”+“重大事项报告”为主，其中关于“发行上市备案”的申报时点，首发上市及二次或多次上市的，应当在递交上市申请文件后3 个工作日内申报（如不涉及境外提交申请文件的，为首次公告相关交易安排之日起3个工作日内），上市后再融资或发行股份购买资产等情形，应当在发行完成后3个工作日内申报。

Q4

申报备案需要提交哪些材料？哪些情形可能会需要行业主管部门监管意见或出具安全评估审查意见？

首发上市及二次或多次上市的备案申报材料包括：（一）备案报告及有关承诺；（二）行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件（如适用）；（三）有关部门出具的安全评估审查意见（如适用）；（四）境内法律意见书；（五）招股说明书。上市后再融资或发行股份购买资产的，包括（一）和（四）。 

关于申报材料需要注意的是：（1）行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件理解系与《股份有限公司境外公开募集股份及上市（包括增发）审核关注要点》（“审核关注要点”）中的规定一脉相承，比如证监会答记者问提到的，“对特定行业领域主管部门以制度规则明确要求企业境外上市前履行监管程序的,企业提交备案申请前应当取得主管部门出具的监管意见、备案或核准等文件。比如,根据《中资商业银行行政许可事项实施办法》等规定,中资商业银行境外上市前须履行银行业主管部门的审批程序”；（2）有关部门出具的安全评估审查意见主要针对的是涉及外商投资安全审查、网络安全审查等情形；（3）关于备案报告和境内法律意见书的内容，目前新规主要是对发行人子公司（注意，此处并未限定在境内子公司）披露口径、划定标准以及控制关系等作了披露要求，但没有说明具体应涵盖的事项和内容，“H股模式”下预计与现行监管要求相差不大，但不排除中国证监会可能会对审核关注要点进行相应更新，比如增加是否符合新规项下的发行上市条件等，并要求在备案报告和境内法律意见书中进行披露，而“红筹模式”由于整体架构存在差异，所以可能无法完全套用“H股模式”下的披露内容要求，目前新规暂时未明确提及此等差异化的披露要求；（4）新规对于申报材料的表述均为“包括但不限于”，因此不排除后续中国证监会通过备案指引或窗口指导的方式对于申报材料的类别和内容提出其他更进一步的要求。

Q5

相关备案信息是否会对外公示？

目前新规仅规定了通过备案的，中国证监会会同步通过网站公示备案信息，但申报文件、可能的问询及回复是否会进行披露目前尚不明确。

Q6

备案有效期为多长时间？

新规规定首发上市及二次或多次上市类型的有效期为1年（其他类型交易主要为发行完成后备案，所以不涉及有效期的问题）。如果备案有效期内未完成发行上市，是否需要重新申报或者申请续期并未予以明确规定。

Q7

上市后有哪些重大事项需要履行报告程序？

发行人境外上市后发生以下情形之一的，应当事项发生之日起3个工作日内向中国证监会报告：（一）控制权变更；（二）境外证券监督管理机构或有关主管部门采取调查、处罚等措施；（三）主动终止上市或强制终止上市；（四）主要业务经营活动发生重大变化，不再属于备案范围的。前三项报告具体情况未作明确说明，第（四）项提交专项报告及境内律师事务所出具的法律意见，说明有关情况。

Q8

规定是否有过渡期，是否会对已经递交上市申请但尚未通过聆讯或者完成发行的项目有影响？

中国证监会在新规的相关说明以及答记者问当中表示，新规遵循法不溯及既往的原则，对增量企业和发生再融资等活动的存量企业,按要求履行备案程序；其他存量企业备案将另行安排，给予充分的过渡期。前述表述明确了新规会对存量企业设置过渡期，并且会有另行安排，但存量企业的范围（比如是否包括已经递交上市申请但尚未通过聆讯或者完成发行的项目）以及所谓“另行安排”为何，目前也尚未明确。我们理解，对于可能涉及《管理规定》第七条“禁止情形”的存量企业，无论是中国证监会或者是境外上市审核机构，可能均会予以特别关注，即使新规不会溯及既往，但不排除仍会在实践中对此类存量企业产生影响。

Q9

采用VIE架构的红筹企业是否会受到新规影响？

在新规出台之前，一些境内外媒体就曾有过境内监管机构计划对采用VIE架构上市的红筹企业加强监管的报道，当时中国证监会也正面澄清了一些不实传闻，此次新规出台后，其本身并未对VIE架构监管的要求进行明确表述或者区别对待，同时中国证监会在答记者问时也表示，在遵守境内法律法规的前提下,满足合规要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市。实践中，对于采用VIE架构上市的项目（尤其是港股项目），通常均会与境内运营实体的行业主管单位进行访谈，以确认架构安排的合规性，该等操作是否能够满足中国证监会的要求尚有待进一步明确。另外，中国证监会《关于创新试点红筹企业在境内上市相关安排的公告》规定，“存在协议控制架构的红筹企业申请发行股票，中国证监会受理相关申请后，将征求红筹企业境内实体实际从事业务的国务院行业主管部门和国家发展改革委、商务部意见，依法依规处理”，该等规定对于后续审核可能也具有一定借鉴意义，尤其是涉及敏感行业或敏感事项的情况。

Q10

境外证券机构开展业务有哪些要求？

境外证券公司从事境内企业境外发行上市保荐业务或担任主承销商的，应当在首次从事相关业务之日起10个工作日内向中国证监会备案，并应当于每年1月31日前向中国证监会报送上年度从事境内企业境外发行上市业务情况的报告。境外证券公司违反前款规定的，中国证监会责令改正并通报其所在国家（地区）证券监督管理机构；情节严重的，中国证监会三个月到一年内不接受相关机构出具的备案材料并予以公告。

END

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