日盈观点|两碗“耳光馄饨”的真假之争

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　　近期，上海市徐汇区人民法院就上海尔广餐饮管理有限公司（以下简称“尔广公司”）诉上海再高餐饮管理有限公司（以下简称“再高公司”）不正当竞争一案作出一审判决：再高公司构成不正当竞争，要求其立即停止侵权行为，并向尔广公司赔偿总计近200万元的经济损失。

　　本案原被告各自经营商品名称或商标名称为“耳光馄饨”的餐饮服务，并引起了如《西游记》中“真假猴王”的两碗“耳光馄饨”的真假之争。

图左：尔广公司“耳光馄饨” 

图右：再高公司“耳光馄饨”

　　本案争议点可归结为2个法律问题：

　　1、有一定影响的商品名称是否属于《商标法》规定的在先权利？

　　2、注册商标与他人有一定影响的商品名称混淆的,是否构成不正当竞争？

一

有一定影响的商品名称是否属于《商标法》规定的在先权利

　　2012年10月，港资美亚投资控股有限公司（以下简称“美亚公司”）申请注册“耳光”、“耳光馄饨”、“网红耳光馄饨”、“再高耳光馄饨”等多个商标，并于2014年获批。2015年，美亚公司向再高公司转让“耳光馄饨”注册商标。

　　1997年，潘国仙、潘南云姐弟在肇周路上开设了一家名为“耳光馄饨”的馄饨摊，在后续经营中逐渐积累了一定的名气，甚至吸引了一些娱乐明星前去消费。胡歌在其微博上曾推荐过“耳光馄饨”。

　　尔广公司经营的“耳光馄饨”在二十多年中积累了一定的商誉，具有一定影响。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条所述的“在先权利”一般认为是著作权等专有权利，如申请注册的商标不得侵犯他人对文字作品、美术作品所拥有的著作权。同时，“在先权利”还应包括他人拥有的法益。“法益”可能未被归入法定权利类型，但亦能为拥有者带来现实利益，应当受到保护。

　　具有一定影响的商品名称通常具有较高的商誉，能够为经营者带来现实和潜在的经济利益，属于经营者拥有的法益。因此，具有一定影响的商品名称属于《商标法》第三十二条规定的“在先权利”。申请注册的商标不应侵犯他人拥有的法益。

二

注册商标与他人有一定影响的商品名称混淆的,是否构成不正当竞争

　　首先应明确，《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的是何种利益？近年关于不正当竞争的判例中，法官大多引用知识产权侵权的思路来审理案件。此种思路可概括如下：原告商业模式受法律保护，原告具有合法权利——被告存在实施行为的故意——原告权利受到损害——损害与行为之间存在因果关系。也许目前审理不正当竞争案件的法官多为审理知识产权案件出身，因此沿用了侵权案件的审理思路。

　　事实上，《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的是一种“动态的法益”。竞争必然存在损害，只要这种损害不超出必要限度、有助于创新、不影响正常的市场竞争秩序，此种竞争就应得到法律的确认。反之，若一种竞争行为严重损害其他经营者利益，无助创新，破坏正常的竞争秩序，其应受到反不正当竞争法的否定。

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，即为受法律否定的行为。该条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”此项混淆行为属于来源混淆，即消费者将B经营者的商品或服务误认为A经营者的商品或服务。混淆行为一方面严重损害被混淆者已有的声誉，属于典型的“搭便车”行为，破坏竞争秩序；另一方面也误导消费者，损害了消费者的利益。

　　本案中，再高公司使用的“耳光馄饨”注册商标与尔广公司经营的“耳光馄饨”文字相同，店招近似，不当使用了后者多年积累的声誉，属于“搭便车”的混淆行为，构成不正当竞争。

　　今年4月，广州市天河区人民法院审理的一起擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识的不正当竞争案，也说明了反不正当竞争法保护的是“动态的法益”——餐饮店的风格、装潢并未被归入法定权利类型，但属于经营者拥有的法益。

　　广西柳州“椰妹”餐厅发现广东广州“椰小婉”餐厅经营相同业务的椰子鸡餐厅，认为其使用近似品牌标识且仿冒装潢， “椰妹”餐厅遂将“椰小婉”餐厅告上法庭。法院认为，原告对“椰妹”餐厅特色装潢的设计和宣传有相当的投入，反映了原告的品牌形象及文化，意在使消费者产生印象，从而起到为其带来竞争优势的作用。被告广州椰某公司在内容和表现形式上大量抄袭原告装潢，虽不是所有细节均完全照搬，但其相似度已足以造成消费者误认。因此，被告广州椰某公司主观上具有“搭便车”的意图，构成擅自使用与他人有一定影响的装潢相同或者近似的标识的不正当竞争。

椰小婉餐厅、椰妹餐厅

　　因此，从竞争法的角度看，尔广公司的“耳光馄饨”得到法律正面评价。

本 文 作 者

陆 勇

法 律 顾 问

具有多年市场监管领域执法经验，丰富的政府资源。在上海市工商局任职期间，查办多起不正当竞争、反垄断及知识产权侵权案件。

本文系作者个人观点，用于学术交流和探讨，不代表上海日盈律师事务所的观点和立场。

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