从“功夫熊猫”案 扒一扒影视产业商品化权的“走红”之路
2016年，《功夫熊猫》系列第三部即将闪亮登场，中文版配音阵容也是星光熠熠，黄磊、杨幂以及周杰伦都将倾情加盟。可想而知，这只“名叫阿宝、会功夫、喜欢吃包子、父亲是只鸭子”的传奇熊猫又将掀起一阵中国元素的旋风。
想当年《功夫熊猫》第一部横空出世时，这只充满了中国特色的萌物在好莱坞的镜头的包装下，俘虏了全世界的眼球和钱袋。“出口转内销”来到到中国以后，也依旧好评如潮。然而尽管打着中国风的旗号，过亿票房也只属于好莱坞，于是乎，向来喜欢跟风的国人动起了歪心思——将这部外国影片中的中国元素，再次“洋为中用”，却不料引起了官司一场：
2008年12月22日，胡某向商标局提出了商标注册申请，欲将《功夫熊猫》的英文名：“KUNG FU PANDA”（注册号第6806482号）商标指定使用在第12类的“方向盘罩”等商品上。这一行为“撞车”了梦工厂早在2006年6月6日已被核定使用在第9类“计算机外围设备”和第28类“活动玩具玩偶”等商品上的同名注册商标“KUNG FU PANDA”。
虽说商品种类不一样，但胡某“蹭名牌”司马昭之心路人皆知，梦工厂公司焉能忍气？“揭竿而起”开始了重重“异议”之路——首先，它向商标局提出了商标异议裁定，被驳回后，又再次向商标品审委员会提出了异议复审申请，理由即是：自己旗下的电影因为热映从而对电影名称拥有了一种带有专属性质的“商品化权”，因此应该排除他人对同名商标的注册。
商评委依然不买账，2013年11月11日，商标评审委员会在该裁定中认定：“商品化权”在我国并非法定权利或者法定权益类型，且梦工厂公司并未指出其请求保护的“商品化权”的权利内容和权利边界，亦不能意味着其对“KUNG FU PANDA”名称在商标领域享有绝对的、排他的权利空间。继续裁定对异议商标予以核准。
梦工场公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主张被异议商标损害其“在先商品化”权，请求撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出复审裁定。
然而，一审法院同样认为，法定权利是指法律明确设定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确设定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将所谓“商品化权”设定为一种法定权利，故其并不属于2001年《商标法》第三十一条中所规定的在先权利中的法定权利。此外，“商品化权”亦非法律所保护的民事权益，其权益内容和权益边界均不明确，亦难以认定梦工场公司对“KUNG FU PANDA”名称在商标领域享有绝对、排他的权利空间。因此，被异议商标的申请注册并未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。一审法院判决维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
一审法院治不了梦工厂的不服，官司一路打到了北京高院。终于，北京高院圆了梦工厂的Dream，其指出，梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成“商品化权”并成为商标注册中的“在先权益”。
梦工厂一路叫嚣的“商品化权”总算获得了认可。这一争议焦点到底是个什么鬼？且听周公为你科普：商品化权，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、虚构的人及动物形象）付诸商业性使用的权利。
商品化权保护的形象包括指向真实人物形象和虚构角色形象的各种形象元素，包括人物肖像（包括身体部位，如腿模广告中的模特的腿部）、姓名、作品、具有人格属性的物品等，当这些品被商业化使用时，能收到与使用所指向的形象主体的姓名、肖像相似的效果。只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。
商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认，但是英国、德国等并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入商品化权。
尽管如此，我国对于商品化权的保护，依然有例可循的。
2002年3月22日，谢某向商标局申请注册商标“邦德007bond”,指定使用商品为第10类子宫帽、避孕套、非化学避孕用具。而“007”系列电影的制片人乔丹公司于2001年12月14日向商标局申请注册引证商标，其中，在第28类玩具等商品和第41类教育、娱乐等服务上都注册了“007及图”以及“james bond”商标。
彼时的乔丹公司和商评委本着和此次梦工厂如出一辙的“不服”精神，一路将官司打到了二审北京高院。在该案中，法院确立了虚拟角色名称的法律保护新思路：虚拟角色名称可以作为在先权利进行保护。理由在于：
“007”、“JAMES BOND”作为乔丹公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，“007”、“JAMES BOND”作为系列电影中的角色名称已经为相关公众所了解，其知名度的取得是乔丹公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是乔丹公司投入大量劳动和资本所得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。
功夫熊猫案的判决与007案的整体思路一致，然而更进一步的是，在功夫熊猫案中，高院不仅承认了“功夫熊猫KUNG FU PANDA”作为知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先的“商品化权”得到保护，还对于商品化权的保护范围作出了一定的限定。法院认为：
在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：
一是知名度高低和影响力强弱。
知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权范围，与其知名度及影响力相关。该商品化权的保护范围与知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。
二是混淆误认的可能性。
商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。在目前的商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了多类商品，但商品化权的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应根据诉争商标指定使用的商品或服务与电影衍生商品或服务是否密切相关，是否彼此交叉或者存在交叉可能，容易使诉争商标的权利人利用电影的知名度及影响力获取商业信誉及交易机会，从而挤占了知名电影权利人基于该电影名称及其人物形象名称而享有的市场优势地位和交易机会等因素综合判断。
法院的上述阐释无疑为日后此类案件划定了标准。
尽管本案中法院将商品化权认可为商标法第31条规定的在先权利予以保护。但实际上，影视角色商品化权的保护仍然任重道远：
虽然在“功夫熊猫”案和“007”案中法院支持了影视公司关于商品化权的主张，但在其他案件中也有过相反的判例。所以这一招并非万试万灵的。
所以保险的做法还是采取《商标法》的强保护策略，但若想通过保护商标权的模式保护商品化权，则权利人还需把商品化权的角色名称申请成注册商标。由于虚拟角色的名称、整体形象、部分形象、标志性特征等都有可能被商品化，因此权利人为防止被侵权，就必须把所有可能被商品化的部分逐一申请商标，这无疑也是不现实的。
影视角色商品化权是随着影视产业的发达而出现的新型权利，目前相关理论还未完善。然而这一权利业已受到法院认可，周公相信，未来的商品化权保护之路定会越见清晰。