琼瑶诉于正 引出认定抄袭三原则
2014年5月，因认为《宫锁连城》电视剧和剧本抄袭《梅花烙》小说和剧本，琼瑶起诉了《宫锁连城》编剧于正和投资方。琼瑶委托律师诉称，被告的行为严重侵犯了她的改编权、摄制权，因此提出2000万元的索赔。2014年12月，一审法院认定侵权成立，判决支持500万赔偿金及剧集禁播。整整一年后，二审法院作出终审判决，驳回于正及投资方的上诉，维持原判。自此，此案以琼瑶一方最终胜诉而告一段落。
在既往的编剧维权案件中，因署名引发的纠纷居多，因抄袭提起的诉讼较少。此外，因为剧本抄袭的认定困难，因此此类纠纷中原告胜诉的案例极少。但琼瑶诉于正案，还是让众多编剧受到了启发和激励，纷纷抄起了法律的大棒。以至于一时间集中出现了一批编剧维权案件：《小麦进城》的编剧诉《我在北京挺好的》的编剧及出品方、《芈月传》小说作者起诉同名电视剧出品方、两编剧起诉《北平无战事》编剧刘和平。
因此，将2014和2015年称之为“编剧维权年”也毫不为过。
琼瑶诉于正案之所以引发了如此巨大的反响，很重要的一个原因就是：一审法院不但确认了于正的剧本构成抄袭，支持了高额的赔偿金，更是史无前例的判决侵权剧集禁播。对于长期处于行业末端忍气吞声的编剧们来说，这无疑是一次扬眉吐气的胜利。
当然，在一片欢腾之中，也不乏质疑之声。除了“如何认定抄袭”这个技术层面的争议之外，主要的异议其实来于电影行业的投资方，他们普遍认为因为编剧这一个环节出现问题而让整个剧组承受停播的损失，实在是过于严苛的选择。
此案出来后，网上各种角度的分析文章可谓呈排山倒海之势，不少还夹杂着带有偏见的私人情绪。但所谓乱花渐欲迷人眼，各位看官可能至今对于最基本的问题还是懵懵懂懂：于正的剧本为什么构成抄袭？
摒弃没有意义的人格指摘，让我们以琼瑶诉于正案及既往相似案例为基础，单纯从法律技术层面分析一下：当我们在谈论剧本抄袭时，我们到底在谈论些什么？
在面对一起抄袭事件时，普通人脑海中首先蹦出的念头很可能是“这到底算不算抄袭？”面对同样的疑问，律师脑海中首先想到的一定会是“接触+实质性相似”原则，因为这是正确拆解抄袭类案件的不二法门，也是司法实践中普遍运用的基本原则。
所谓“接触+实质性相似”原则，意思是判断被告作品是否抄袭原告作品，主要看两个基本要素：首先，被告作品是否有接触原告作品的合理可能性；其次，被告作品与原告作品是否构成实质性相似。
如何才能证明被告“接触”过原告的作品呢？很简单的两个字：“常识”。因为很多时候原告无需证明被告事实上接触过作品，只需要证明被告有接触作品的合理可能性即可。这一点对于已出版发行过的作品来说更容易，因为从时间上来说，发表在后的作品可以被合理推断为接触过在先的作品。
在琼瑶一案中，一审法院对此有着精辟的阐述：“接触可以分为两种情况，一是作品未发表但有证据证明被告实际接触了该作品，二是作品已发表，处于公之于众的状态。所谓公之于众即作品处于不特定的人能够通过正常途径接触并可以知悉的状态，并不要求必须存在有人已经实际知晓、接触的事实发生。电视剧的公开播出即可推定为相应剧本的公开发表。
在本案中，电视剧《梅花烙》的公开播出即可达到剧本《梅花烙》内容公之于众的效果，受众可以通过观看电视剧的方式获知剧本《梅花烙》的全部内容。因此，电视剧《梅花烙》的公开播出可以推定为剧本《梅花烙》的公开发表，故可以推定各被告具有接触剧本《梅花烙》的机会和可能，从而满足了侵害著作权中的接触要件。”
由此可见，判断“接触”与否并非难事。既然如此，核心问题自然就集中到了如何判断“实质性相似”上。但是各位看官莫急，因为在判断近似之前我们必须先排除一些障碍才行。
若论著作权法上最重要的原理，非“思想与表达二分法”莫属。简单来说，此原理是指著作权法只保护作品实在可见的具体表达，而不保护虚无飘渺的创意和思想。这里面有两个考量因素：一是从可操作性角度考虑，灵感和思想就算再惊为天人，如果不具化成图画、文字或者影像，除了作者之外的人连接触都困难，遑论用法律加以保护？二是从促进文化创新发展的角度考虑，如果对思想加以垄断保护，那后来者何以站在巨人的肩膀上创作出更好的作品？
了解了上述知识背景，我们回到上个问题的答案：判断两个作品是否构成“实质性相似”，前提要先把作品中属于“思想”的部分剔除掉，就剩余的“表达”部分进行相似性对比。
那到底该如何区分“思想和表达”呢？这可以说是著作权法里最著名的疑难杂症了。
周公在此尝试简明扼要的解释一下：就小说、剧本等文字作品而言，一些公知素材、必要场景、有限表达，统统可划归思想领域，不受著作权法的保护。
这些名词看似高深莫测，实际上并不复杂：先拿“公知素材”来说，文艺作品从古发展至今，其实已经很难有太多创新的余地，更多时候就是在先人素材的基础上的摆列组合。所以一些人所共知的惯常情节或素材，实际上已经进入了人类思想的共有领域，任何人都可以从中汲取营养，不会受到著作权法的制约。例如聊起早年的韩剧，兄妹恋、失忆症、意外车祸等词不自主的就会往外蹦，像这种老百姓都能编的情节，很难说还有什么独创性需要保护。
在琼瑶案中，法院将双方争议的21个相似情节中的3个情节确定为“公知素材”，从而将其排除出了受著作权法保护的“表达”阵营。我们可以摘出其中两个情节，看看所谓的公知素材到底长什么模样：
情节序号 | 《梅花烙》 | 《宫锁连城》 |
情节6 （弃女失神，养亲劝慰） | 皓祯一个月未见吟霜，白胜龄发觉吟霜对皓祯的情愫，劝说吟霜两人身份地位悬殊，吟霜羞涩否认对皓祯的感情。 | 恒泰一个月未见连城，宋丽娘发觉连城对恒泰的情愫，安排连城相亲被拒绝后，劝说连城两人身份地位悬殊，连城羞涩否认对恒泰的感情。 |
情节14 （纳妾） | 皓祯救下被兰馨动用私刑的吟霜，向全家宣布正式纳吟霜为妾。 | 恒泰为连城洗脱冤案后，向全家宣布正式纳连城为妾。 |
再来看看“必要场景”和“有限表达”。这两个词的含义其实和“公知素材”类似，最高人民法院在“《高原骑兵连》诉《最后的骑兵》剧本侵权纠纷”一案中对此做过阐释：“必要场景，指作者选择某一类主题进行创作时，不可避免而必须采取某些事件、角色、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达方式不受著作权法保护；表达唯一或有限，指一种思想只有唯一一种或非常有限的表达形式，也不给予著作权保护。”
在此案中，法院认为以特定历史时期骑兵连的撤编过程为主线创作的军旅题材作品，一般均会涉及官兵上下级关系、军民关系、三角恋爱关系等必要场景，这些内容因表达方式有限，不受著作权法保护。
公知素材、必要场景和有限表达可谓“思想”阵营的典型代表。除此之外，一些常见题材的故事主线、较为概括的一般性叙事模式，都因过于抽象或类似的其他原因而难以受到著作权法的垂怜。如果想要顺利转正进入“表达”阵营，就要用独创性把自己丰满起来，不要看起来再那么骨感。
综上所述，面对任何一起抄袭类的事件，首先要排除“思想”部分，保留“表达部分”。因此如果能灵活掌握思想和表达区分的界限，等于是打通了著作权法中的任督二脉，再分析其中利害就如庖丁解牛，无往而不胜。
既然排除了作品中“思想”的干扰，接下来就要进入判定“实质性相似”的关键阶段：就两个作品属于“表达”部分的相似情节一一进行比对。实践中最常见的做法就是，将两个作品中的相似故事情节做成一个比对表，逐一进行分析。当然，比对也是要讲究逻辑的，如果概括起来，一般体现为“从细节到整体”三个层面。
初始环节：人物关系和人物设置比对
就像细胞是人体的最小单元一样，对于小说或者剧本来说，人物之间的交互关系和人物身份的设置正是故事最小单元，所有的情节都是在“角色”的基础上展开的。这是判断两个作品是否相似的出发点。但需要说明的是，因人物关系和故事情节往往是密不可分的，所以在进行此部分比对时不能脱离情节机械的只对比人物，否则可能离目标渐行渐远。
正如琼瑶案中法官所言：“文学作品中, 塑造典型人物关系的基础是特定情节的配搭，脱离情节而单独就人物关系进行比较，将可能构成在思想领域或公知素材维度上的比对，以此认定结论无论对于在先作品的作者还是在后作品的作者而言都是不公平的。但如果用于比对的作品中，人物关系结合基于特定人物发生的故事情节高度相似, 则可以认定侵害著作权成立。”
核心环节：具体情节比对
几乎所有的剧本抄袭纠纷，最终都要落实到“故事情节的比对”上来。有多少个故事情节存在相似，是认定抄袭的关键。
因此，如果说“实质性相似”是判定抄袭的核心，那“情节比对”就是判定“实质性相似”的核心，简称核心中的核心，飞机中的战斗机。
在琼瑶案中，原告提出被告剧本抄袭的情节共21个，法院经过详细比对，排除了3个属于“公知素材”的情节，9个经过被告艺术加工后获得独创性的情节，最终判定剩余的9个情节构成“实质性相似”。大家可以看看这其中最为出名的“偷龙转凤”情节的比对：
情节序号 | 情节安排 | |
《梅花烙》 | 《宫锁连城》 | |
情节1： 偷龙转凤
（注：情节设计的戏剧目的在于实现男女主人公的身份调换） | 清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。 | 清朝乾隆年间，富察将军府，福晋映月连生三女，将军膝下无子，并宠幸侍女如眉以致如眉怀孕，映月府中地位受威胁，生男生女将可能直接关系到映月的命运；于是映月与郭嬷嬷谋划，如再生女儿则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当日，映月生下女婴，郭嬷嬷趁乱掉包，将女婴遗弃溪边。女孩送走前，映月发现女婴肩头部位有一片朱砂记。 |
可以说，对于这9个情节的定性为本案最终判决奠定了坚实的基础，这也是继“庄羽诉郭敬明一案”之后，法院第一次判定情节抄袭的案件。但如果说法院判定相似仅依据具体的情节，那也不尽然。因为本案较以往案件最大的突破还在于，对剧本整体比对的开创性阐释。
收尾环节：剧本整体比对
目前的编剧界有一种说法：天下情节一大抄，只要抄的时候像把一杯水倒在一桶水里面一样就没问题。大概意思就是把抄袭的情节散落在故事各处，如果单一对比的话不一定能显现出来。这就是所谓的“高级抄袭”。
结合这种行业现状来看，在判定相似时中同时采用“整体对比”的方式无疑是必要的。正如琼瑶案中法院所言：“就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情一节及素材进行独立比对，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧炒安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。”
虽然上述理论分析确实鞭辟入里，但具体的比对方式在现实中却遭到了不少疑议。因为法院选取用来整体比对的对象仍是原告指控相似的21个情节。而被告认为这21个情节并不能概括主要的故事脉络，同时还有选择的遗漏了很多重要情节。此外，根据被告提供的材料显示，如果按照剧集的时长来算，这21个情节仅占被告剧集的4.5%。
用不到5%的内容代表整个剧集构成“实质性相似”，是否有以偏概全之嫌？更何况这种判定带来的是“剧集禁播”这种最严重的后果。
虽然说抄袭的比例和抄袭结果认定之间并不一定有关联性，但在既往的类似案例（《我是太阳》诉《激情燃烧的岁月》一案）中，虽然抄袭情节的数量较之本案要更多，法院确实做出过与琼瑶案相反的认定：“虽然《激情燃烧的岁月》在部分情节、细节及对白抄袭自《我是太阳》享有著作权的内容，但只占很小部分，因此不构成实质性相同。”
上述问题在业内引起了广泛的讨论，对此，琼瑶一案的二审法院做了如下阐述：
“剧本《宫锁连城》虽然在故事线索上更为复杂，但是陈喆（琼瑶）主张的上述情节的前后衔接、逻辑顺序均可映射在剧本《宫锁连城》的情节推演中，即使存在部分情节的细微差别，但是并不影响剧本《宫锁连城》与涉案作品在情节内在逻辑推演上的一致性。陈喆主张的上述情节，如果以剧本《宫锁连城》中的所有情节来计算，所占比例不高，但是由于其基本包含了涉案作品故事内容架构，也就是说其包含的情节设置已经占到了涉案作品的足够充分的比例，以致于受众足以感知到来源于涉案作品，且上述情节是《梅花烙》的绝大部分内容。因此，剧本《宫锁连城》与涉案作品在整体上仍然构成实质性相似。”
由此可见，简单而言，法院最终的观点是：即便涉案情节在《宫》剧中占比很小，但在《梅》剧中缺占了绝大部分内容，因此从整体来看仍构成实质性相似。
剧本作为“一剧之本”，编剧作为最重要的行业人员，长期以来受到漠视其实是一种极不正常的现象。从这个角度来说，即便琼瑶诉于正案判决结果存在可商榷之处，但为行业带来的影响力和关注度，再大都不过分。
中国的文艺界和法律界向来交集不深，即便偶尔因为热点事件有交集，但基本也在各自语境内隔空喊话，深层次的有益交流并不太多。
希望本文能成为一个小小的桥梁，如果能做到，让普通人面对判决书中长篇累牍的法言法语分析也能看出点门道来，那就善莫大焉了。