学军每日一案：现行著作权框架下的网游知识产权司法保护（上）
广东省高级人民法院民三庭 张学军
根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的定义，网游是指以电脑为客户端，互联网络为数据传输介质，必须通过TCP／IP协议实现多个用户同时参与的游戏产品，用户可以通过对于游戏中任务角色或者场景的操作实现娱乐、交流的目的。该定义从网游传播途径和产品形态出发告诉受众何谓网游，并不涉及网游的知识产权法律属性问题，网游究竟是何种类型的知识产权，也就是说网游究竟属于何种知识产权的客体？关系到网游是否可以受法律保护，至关重要。
一、知识产权法定原则是确定网游知识产权的基本准则
司法的特性决定了其必须在现行法律框架下行使国家强制力。知识产权法定原则，按照郑胜利教授的说法，是指“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”[1]该原则要求司法保护知识产权必须在现行法律框架下，根据法律规定对请求保护的权利的主体和客体予以确定，对权利的边界进行界定，无权利则无权益，也就无保护。
非法定的创新成果能否受法律保护？司法能否针对现有知识产权法定客体类型的不足，自创规则将更多的智力成果纳入知识产权客体的范畴？主张法律适用创新者认为可以。实践当中，很多游戏开发者作为原告起诉时，都会想当然的认为游戏中的场景、服装、道具、游戏方法、规则等都应该像法定权利一样无条件的获得保护。司法者内部也一直都不乏主张法律适用创新并将之付诸实践的人。笔者个人对此持异议的态度。因为，首先，“法律适用创新”，应该严格限制在司法者适用法律处理案件时解释法律，或者在法律缺乏规定或者规定模糊不清时，根据立法精神和宗旨创造规则处理纠纷。相反，绝非在法律有明确规定的前提下，根据司法者自己理解的“更好的、更为公平的、更有价值的规则”修改和否定已经存在的具体法律规定。司法者无权代行全国人大的职责和功能制定具体的法律条文。其次，立法是通过一套法定程序，历经各方利益博弈，最终达成一致行为规则并推向全社会实施的活动。既然是通过法定程序保障的各方利益博弈的结果，即便与司法者自己认识的最终“公平”和“保护创新的价值观”有差距，司法者也不应以自己的主张替代这种既成规定。第三，知识产权法定的最终价值在于，以明确的法律规定划清权利边界，使行为人对自己的行为有明确的预期，在按照既有法律规定行为时不会动辄得咎。若是非法定的创新成果可以按照法定知识产权那样获得保护的话，就意味着行为人在行为之前无法预期他人权利的边界，也无法规范自己的行为，可是在行为之后就可能面临被惩罚的后果。因此，知识产权法定实质是社会公权公益与知识产权私权私益之间的平衡。
知识产权的权利类型分为专利权、商标权和著作权三种，另外不正当竞争法赋予了相关主体部分法益。如果网游无法确定为上述三种权利的客体，或者反不正当竞争法保护的法益的，则意味着未经许可实施网游的行为并不被知识产权法禁止，则 “无权利者不受保护，无权益者不受保护”。同时，更为重要的是，当网游维权者主张自己知识产权的时候，其可以选择用上述三种权利或者不正当竞争法规定的法益来请求保护，而无论选择哪一种权利，都受该种权利所属部门法所确立的判断标准和侵权成立标准所规范。例如当权利人主张商标权时，法院需遵循商标法内在逻辑体系、特点和规则规范来判断侵权成立；主张著作权时，著作权法的逻辑体系、特点和规则规范又不同于商标法。而现在的司法实践中，不乏权利人希望把专利法、商标法和著作权法的侵权成立要件拆开来，综合拼接成一套对自己最有利的规则，这显然违反知识产权法的内在规律。
二、网游的知识产权客体类型
（一）网游是否构成软件作品
网游运行的核心部分是软件。《计算机软件保护条例》第二条规定，软件是指计算机程序及其有关文档。 第三条规定，程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。一个网游软件的源程序、目标程序及程序设计说明书等，均是著作权法保护的客体即软件作品。
（二）网游是否构成美术作品
我们来看下面的例子：
单机游戏《见龙在田》截图
网游《天机》截图：
网游《炉石传奇》截图：
《著作权法实施条例》规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。我们根据该定义来审视上述截图，其属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，构成美术作品。
造型艺术作品的特征是：1）二维平面或者三维立体；2）由线条、色彩以及其他方式构成；3）与外观设计的联系是：外观设计和美术作品在创作手法上均由形状、色彩、图案三要素来表达。二者区别之处在于：美术作品的功能是为了满足人类对审美的追求和表达感情的需要；而外观设计是工业产品的实用功能和装饰美感的结合。外观设计是在保障工业产品的实用功能和增强其装饰美感二者之间不断协调和统一的过程。当原告请求以美术作品来保护其网游截图时，法院应当根据美术作品作为造型艺术作品的特征来判断其权利边界和比对原则。
（三）网游是否构成以类似摄制电影的手法创作的作品
《著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。从这个定义我们可以发现以类似摄制电影的方法创作的作品具有以下特点：1）需要某种介质作为载体，例如胶片、磁盘等；2）有伴音或者无伴音；3）以一系列画面形成动画效果；4）借助设备和装置传播；5）电影作品与录像制品之间的区别在于是否具有独创性，达到一定独创性属于电影作品，独创性不高的机械录制成果，则属于制品。
笔者认为，区别电影作品与录像制品的“独创性”主要表现为：电影作品一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。相反，对戏剧、小品、歌舞等表演进行拍摄时，拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计、将场景从室内改变到室外等摄制方式，均不能够产生电影作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。因此，当一个网游开发者希望得到放映权等只有作品才享有的权利时，其必须证明自己的网游开发投资较大，综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多个创作手段，具有丰富的故事情节和创作者独特的思想个性、作品风格，属于作品。
（四）与网游有关的其他类型的知识产权客体
有些网游服务开发商和提供商为自己的网游注册了商标。网游商标能够注册的商品类别主要是：1）第9类：已录制的计算机程序、软件这里特别应该指出的是：第9类商品是指仪器、器具、机械等有形商品，因而权利人将商标用于软件注册并获得授权的是已录制在相关载体上的程序和软件。即该软件固定在硬件介质上成为有形物。2）第41类：服务商标，包括个人或者团体提供的人财物智力开发方面的服务，以及用于娱乐或者消遣时的服务。[2]例如，暴雪娱乐有限公司为魔兽世界大型网游注册了“魔兽世纪”文字商标。其中在第9类上注册了“可用于个人用电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”；在41类上注册了“在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略”。
（待续）
[1] 参见李杨《略论知识产权法定原则》，载《电子知识产权》第2004-8期。
[2] 参见《类似商品和服务区分表——基于尼斯分类第九版》，国家工商行政管理总局商标局，2007。
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