学军每日一案：现行著作权法框架下的网游知识产权司法保护（中）
广东省高级人民法院民三庭 张学军
（续前）
三、网络游戏知识产权归属
（一）归属软件著作权权利人？
《著作权法》第十一条规定，作品权利属于创作作品的公民。第十六条规定，软件构成特殊职务作品的，作者仅仅享有署名权，其余权利属于软件开发者等。据此，网游软件的权属应当属于程序编写人或者属于网游开发公司等等。
（二）归属美术作品著作权权利人？
一般情形下，根据《著作权法》第一十条的规定，美术作品的著作权归作者。但是当原告以网游单幅截图作为美术作品来请求保护的时候，究竟权利归属美术作者例如漫画家，还是归属网游开发公司，必须结合网游的电影作品权利归属来考虑，不能简单化的认为其权利归属美术作者本人。
（三）归属以类似摄制电影的手法创作的作品的制片者？
《著作权法》第十五条规定，电影作品的著作权归属制片者。对于该条款，全国人大常委会出版的《中华人民共和国著作权法释义》阐明，根据创作产生著作权的原则，首先应当承认电影作品是由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者创作完成的。考虑到制片人的巨额投资和电影作品的商业运作，将电影作品的著作权赋予制片人，在理论上讲是将著作权法定转让给了制片人。但是，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仍享有署名权以及取得报酬权。也就是说，与创作产生版权不同的是，著作权法对电影作品著作权归属的立法目的主要是保护投资人；制度设计的核心是协调作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者与制片人的关系。
根据第十五条的规定，电影作品的整体著作权归制片人，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。这里“单独使用”主要是指脱离电影作品本身而另行制作。如编剧作者另行出版其创作的剧本；词曲作者另行将其为电影创作的词曲许可给其他表演者表演，或者将该表演录制为录音录像制品等等。但是，这里的“可以”也就表明了并非所有电影中包含的作品都可以“单独使用”。笔者认为，“可以单独使用”成立的要件应当包含：1）可以以一种不同于电影或者电影画面的形式另行制作出版；2）这种重新制作出版不会影响电影制片者的权益；3）可以单独使用的作品的著作权与电影作品的著作权是分别独立的权利。
按照此要件进行判断，则电影中的角色形象不属于可以单独使用的美术作品。例如，从《新复仇者联盟》中截图产生的“美国队长”角色形象（见下图），恐怕就很难另行复制发行，因为这个形象无法区别于电影中的画面表达；而一旦复制发行，就会影响电影作品著作权人的复制发行权。这里如果要主张角色美术作品著作权的话，适格的原告应该是电影作品的著作权人即制片者。
在某动漫电影作品制片人作为原告起诉被告某网游公司的案件中，原告主张被告根据其享有权利的知名动漫电影改编的网络游戏画面侵害了原告所享有的电影截图的美术作品著作权。有人认为，动漫电影作品的制片人对于被告使用的电影画面和人物形象不享有著作权，著作权应该由电影美工人员即漫画作者享有。笔者对这种主张持有异议。如前所述，因为动漫电影的画面不属于可以脱离电影作品自身而单独使用的作品，电影美工人员即动漫作者无法单独就动漫电影的角色形象和画面享有美术作品著作权。动漫电影的角色形象和画面如果作为美术作品的，其著作权权属也应该归属电影制片者。
有人主张，网游的特点是玩家的参与以及玩家之间的互动，这种参与和互动是一种创作行为，因而，玩家参与之后呈现出来的网游画面和情节演进构成一部新的电影作品。玩家这个新的电影作品的创作人和权利人。若是不将玩家每次“打出来”的游戏结果认定为新作品，就无法解释为何每次玩家“打出的”结果都不一样。笔者认为这种主张非常值得商榷。
首先，网游玩家的行为实质是在网游公司创作好的场景中，以网游公司创作好的角色身份，按照网游公司设计好的游戏规则，进行智力游戏和娱乐。这种智力闯关活动实质上类似于体育竞技活动，与编剧的剧本创作活动有本质区别，与制片者的投资活动更有天渊之别。其次，玩家每次过关或者过关失败，都会产生不同的情节和结果，可是这种情节和结果是按照网游公司设计的游戏规则和技巧自动生成的。即使不同的玩家，只要竞技水平相同，就可以得出相同的结果，这就说明这种“闯关”活动不具有创作所特有的个人思想和独特表达的特征。第三，每次闯关活动成功或者失败产生的游戏进程和结局都不同，但是很难说这些不同之间构成作品之间的实质区别，尤其是在作品的场景和人物形象仙童的情况下，仅仅情节和结局不同能否构成新的电影作品，值得认真观察分析。
四、网游知识产权保护的困境与出路
在我国知识产权各部门法制定之时，网游尚未如今时今日一样具有如此广泛的用户即所谓玩家，更不具备广泛的产业规模和影响力。没有一个部门法针对网游，系统的去考虑其知识产权属性。网游自身的综合性使其权利客体具有多样性，而这种多样性后面却又隐含了非专门性和边缘性。也就是说，将网游作为任何一种知识产权客体去保护时，其实都有很大的局限和困难。
（一）作为软件作品的保护困境
软件作为作品，著作权保护的是其表达而非思想。TRIPS协议第9条第2款规定：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念本身。与传统作品不同，计算机软件中的构思技巧和技术方案恰是软件作品中最具有价值的部分，是程序作品的精华。专业人士只要掌握这种构思，即可开发出大同小异的软件，版权保护不能解决采用不同表达方式抄袭同一程序方案的问题。另外，将流程图代码化的工作对于专业人士来说是件非常简单的事情。针对一些著名的大型网游软件进行“改写”，将其构思技巧、技术方案和流程等为核心重新编译代码，就可以得出一个完全不同表达形式的新的软件作品。鉴于这种困难，司法实践中，网游开发者和服务提供者一直向法院主张：网游的游戏规则、技巧、商业方法属于高科技创新和智力成果，应当受到著作权法保护；如果在著作权法架构下无法实现的，则应当通过不正当竞争法予以调整。例如在暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司擅自使用知名商品特有装演纠纷、虚假宣传纠纷、其他不正当竞争纠纷一案中，暴雪公司指控被告抄袭原告游戏规则的行为具有明显的不正当性，违反了反不正当竞争法的基本原则。法院判决认为：
“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”[1]
对以上判决理由和结果是否符合知识产权法定原则，是否给予了网游软件不符合现行法律标准的保护，笔者认为可以从以下几个方面进行分析：
1.从软件的专利化问题出发看游戏规则是否应当获得保护。
把软件作为思想来予以保护，一直是软件业界选择作为改善软件保护条件和环境的最合适路径。《专利法》对于是否给予计算机程序专利未予明确。2010年《专利审查指南》第二部分第九章《关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定》中指出，根据《专利法》第二十五条第（二）项的规定，涉及计算机程序的发明专利申请不授予专利权的情况主要有：1）其发明主题仅是该计算机程序本身或者仅是存入存储器内，磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本身；或因该计算机程序实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权；2）该程序是一种特定的数学方法，例如存入公知计算机存储器内的除法捷径算法，也不能授予专利权。也就是说，我国的专利授权审查的标准是，涉及计算机程序的发明专利申请只有在构成专利法第二条第二款规定的“技术方案”的条件下，即运用技术手段解决技术问题并获得技术效果时，才能成为专利权保护的客体。计算机程序本身、程序是智力活动的规则和方法时、或者程序是特定的数学方法时，都无法授权专利权，专利法对于该等程序不予保护，以此防止科学研究的“基本工具”被独占。
即便在对于软件保护水平最高、强度最大的美国，利用计算机实施的发明的主题是否能够授予专利权也一直备受争议。2010年美国联邦最高法院在Bilski v．Kappos案中判决一项商业方法属于抽象概念，不具有可专利性。在2014美国联邦最高法院终审的Alice Corp．Pty．Ltd．v． CLS Bank Int’l案中，全体大法官一致认为应当适用“Mayo二步分析法”判断涉及自然规律、自然现象和抽象概念的发明的可专利性问题，并在此基础上判决一项利用计算机实施的商业方法及相关计算机系统和存储媒介不具有可专利性。该判决表明了美国联邦最高法院近年来对专利政策的调整，以及抑制专利制度的过于扩张的立场。联邦最高法院认为，对利用计算机实施的发明，尤其是涉及商业方法的发明进行过度保护，难免会将一些本属于公共领域的基本概念、理论和业务方式等划归私人垄断，因而在判断此类发明的可专利性问题时必须非常谨慎。[2]
据此，我们可以看出，即便将网游程序中体现的智力活动规则、技巧或者商业方法作为专利权的客体去予以保护，前提也必须是其权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，即该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。因而，如果网游软件仅仅是智力活动规则、技巧或者商业方法时，其无法获得专利权保护。也就是说，其在著作权领域从表达角度得不到保护的东西，在专利权领域的思想角度，依然不是法律保护的客体。
2.从法定的权利产生程序出发看游戏规则是否应当获得保护
与著作权由创作产生不同，专利权由国家授权产生。网游软件的开发者和服务者主张其游戏规则应作为智力成果获得保护的，首要的权利义务是向国家授权机关申请专利。申请和授权的程序有一整套法律规范予以调整。该程序是否具有可专利性，是否属于包含了智力活动规则和技术特征的技术方案，应当经过专利授权机关审查。相反，在侵权民事诉讼中，司法者对于一项尚未获得专利权的程序，无权限审查其是否具有可专利性。也就无权决定某个程序中是否既包含智力活动的规则、技巧、商业方法，也包含技术特征，属于技术方案，因而认定该程序所体现的商业方法和智力活动规则等应当作为法定创新成果和知识产权的客体去获得保护。
3．从知识产权的立法精神和司法政策出发看游戏规则是否应当获得保护
首先，《专利法》和专利授权审查标准之所以不对单纯的智力活动规则、技巧、算法和商业方法计算机程序授予专利权，是因为自然规律、自然现象和抽象概念是人类智慧的基础单位，是科学和技术工作的基本工具，对这些基本工具赋予垄断性权利将会阻碍创新，将不利于专利制度目的的实现。这正是知识产权利益衡平原则的具体体现。其次，从我国的现行知识产权司法政策来考量，如果一项智力成果既不属于著作权法保护的表达，也不属于专利权法保护的技术方案即思想，更不属于不正当竞争法中保护的技术秘密的，也就意味着这些信息本身就属于公众的权利范畴，不应当被个人所垄断。同时，一个单纯的智力活动规则或者商业方法网游软件，在被专利法认定为人类智慧的基础单位和科学、技术工作的基本工具的情况下，认定未经许可去模仿和使用该等规则和方法的人，属于违反基本的商业伦理道德和诚实信用原则，因而构成不正当竞争法应当制止的行为。这种逻辑推理的起点和过程都无法使人看到知识产权各部门法之间的协调性和目标价值一致性。第三，从国家创新政策出发，网络游戏与动植物和人类疾病的诊断方法相比，与事关国计民生的重大科技发现发明相比，并不具有足以使司法超越立法去赋予其更高标准保护的现实迫切性。综上所述，笔者认为，“炉石传奇案”关于现代大型网络游戏通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，不利于为游戏产业营造公平合理的竞争环境的主张，实在值得再思考和讨论。
（待续）
[1] 参见（2014)沪一中民知初字第22号民事判决书。
[2] 参见李洁琼《利用计算机实施的发明的可专利性研究——美国联邦最高法院确认“Mayo二步分析法 ”的适用》，载《中山大学学报（社会科学版）》2015年第2期。
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