学军每日一案：现行著作权法框架下的网游知识产权司法保护（下）
广东省高级人民法院民三庭 张学军
（续前）
（二）作为电影作品保护的困境
网游作为以类似拍摄电影的手法创作的作品来请求保护的，与一般电影作品相比，也有其自身特点带来的困难。主要是：首先，网游的特点是让玩家按照角色性格，在设定好的场景中，依照一定的游戏规则去进行智力测试活动并得出相应的结果。因而，网游的故事情节和人物性格一般相对比较简单，有的甚至没有情节。因而其作为电影作品要体现创新程度较为困难。其次，作品名称、题材、主题和情节本身不属于著作权法保护的客体。如原告使用“斗破苍穹”网游名称，被告使用“斗破乾坤”名称，原告很难主张“斗破苍穹”四个字属于著作权保护的作品。再例如前述“见龙在田”游戏，讲述一个流落民间的小王子，经过游历和历险，拜访形形色色的人物后，最后终于到达目的地，成为一代帝王的故事。就这个三行字就可以描述完毕的情节和构思本身，很难由某个著作权人将其予以垄断。第三，在原告网游电影作品的场景、朝代、人物形象被置换后，电影作品整体就“改天换面”为另外一个新的作品。如前述暴雪公司的“炉石传说”纠纷。
（三）将游戏中的画面和人物作为商品或者服务的装潢来保护？
鉴于上述困难，网游公司转而希望通过商标法以及反不正当竞争法中的商标、知名商品的特有名称、包装装潢来保护网游。如前所述，网游公司在刻录在磁盘中的软件、娱乐服务等商品和服务上注册商标，或者主张网游的名称为知名商品的特有名称，或者主张游戏中的画面和人物构成商品或者服务的装潢。
作品的名称是否可以构成知名作品的特有名称并通过不正当竞争法去进行保护，笔者在《作品名称应否作为独立作品获得著作权法的保护》[1]一文中有过详细的论述，在此不再赘述。当网游公司出版发行网游软件时，对软件的有形载体进行包装装潢的，也与普通商品的包装装潢没有本质区别。现在的难点和重点是，如何看待网游公司主张游戏中画面和人物构成网游商品或者服务的装潢这一焦点争议？
1.商品装潢成立的法律要件
装潢从语源上讲是指“装裱”，即古代书画用潢纸装裱。现代器物或商品外表的装饰称为装潢。在反不正当竞争法的架构下，商品装潢具有特定法律含义。国家工商局1995年《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案及其排列组合。从上述定义出发，笔者认为知名商品的特有装潢具备下列要件：1）识别性。所谓识别性，指装潢具有标示商品来源的功能，代表商品的质量和信誉，足以区别不同企业生产的相同产品或类似产品。只有具有识别性功能的装潢才是反不正当竞争法意义上的包装装潢；纯粹为了美化商品、消费者并不据此来区别商品的装潢不属于反不正当竞争法规范的范围。2）附着性。装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分。装潢作为商品或者商品包装的附着物，与商品或者商品包装融为一体。3）特有性，即装潢必须为某个商品独有而非同类商品通用，以此保证装潢权益人对该装潢的垄断。4)稳定性，为了保证公众便于识别装潢所标识的商品的来源，权利人必须将自己的装潢固定为某个特有的文字、图案及其排列组合，而不能主张文字、图案及其排列组合的多个、非固定的变化形式作为特有装潢。5）为知名商品所享有。
当装潢从商品外观扩张到服务外观时，就形成了服务装潢，服务装潢在必须具备上述5个要件的同时，其载体由商品变成了经营者营业场所的装修装饰，营业用具如杯碗碟筷、车辆，以及营业人员的服饰等等，这些综合起来构成具有独特和固定风格的整体营业形象。如“东北人”饭馆服务员穿着的红绿碎花乡土风格服装以及饭馆外墙装饰的红绿碎花图案等，就构成服务装潢。
2.娱乐商品或者服务的装潢应如何界定?
（1）娱乐商品的装潢
以小说为例，一本小说的封面可能会有两个图案。如下图所示：
上图是三本书的封面，三个封面都分别出现了两个图案，一个是著名的小布老虎丛书的图案标识，三本均一致；另一个是作品中的插图，每一本书主题情节人物不同，插图也就各自不同。我们以上述装潢成立的法律要件来分析，明显可以看出能够作为商品装潢的应当是布老虎丛书图案。因为它具有稳定性，为了保证公众便于识别该装潢所标识的商品的来源于布老虎丛书系列，权利人必须将自己的装潢固定为特定的圆形老虎图案及“小布老虎丛书”文字组合。相反，权利人不能主张三本书各自不同的、不固定的插图全部构成自己的“小布老虎丛书”商品的特有装潢，因为不固定和多变的组合导致相关公众无法辨识文化商品来源。对于该等插图，权利人只能通过美术作品去请求保护。
（2）网游的装潢
同理，通过网络提供的大型网游中众多画面、角色形象、角色武打招式和道具图案，无法构成一个稳定不变的、固定的图案，以便相关公众识别该图案标识的商品或者服务来源。因而，网游公司不能主张其网游中的众多（或者说每一个截图中的）场景和人物、道具形象等构成网游商品或者服务的装潢，而只能以美术作品来主张权利。例如著名的网游“魔兽世界”的插图：
上图中下部位置由“魔兽世界英文文字及花边”组合而成的图案标识具有稳定性和唯一性，便于相关公众识别这是由暴雪公司提供的游戏商品和服务，可以用来作为装潢使用。而巨大魔兽的形象，在整部网游中不断变化外观，其功能是用于表达和审美而非识别商品和服务来源，自然不属于装潢。
(四）能否通过角色的形象化权益保护网游？
世界知识产权组织对“角色商品化权”的描述是：虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于该角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。也即是说，角色商品化权既可能是影视剧中由真实人物扮演的角色，也可能是动漫作品中虚拟人物扮演的角色。一个成功的动漫角色必然对公众产生强烈的广告效应和巨大的商业价值，动漫角色的权利人在此基础上所形成的把能够产生商品信用的动漫角色进行商业化使用的无形财产权，就称之为“动漫角色商品化权”。[2]
笔者认为，电影、美术作品的角色，是著作权人经过大量投资和创造性劳动创作产生的人物形象，该形象具有独特的视觉效果和个性特征，同时拥有较大的知名度。因而，将该角色的主要外观和个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，会使得消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。角色形象能够为著作权人带来巨大的经济效益。当其他经营者未经许可对该角色形象进行同样的使用的话，无疑会剥夺原属于著作权人的商业机会和商业利益。因此，应当将其作为不正当竞争法中的一种与知名商品的特有名称、包装装潢类似的权益来予以保护。由此，角色商品化使用的要件是：1）角色具有广泛知名度；2）表现形式为角色名称（文字）或者角色形象（美术作品）；3）未经许可进行商业化使用。以著名角色福尔摩斯为例，对其进行商业性使用就包括对该角色的名称权、角色形象权（包括角色穿着的特定服装、使用的特殊道具）进行商业性使用。
结论：对网游的司法保护应该遵循知识产权法定的原则，网游中包含的软件作品、美术作品和网游构成以类似摄制电影的手法创作的作品，依照著作权法的相关规定予以保护。网游软件开发者和经营者对于网游游戏规则、技巧和商业方法软件主张保护的，应该依法申请专利授权，并依照授权结果受专利权保护。网游的众多人物和场景画面不构成网游商品或者服务的装潢。未经许可商业使用网游作品的知名角色形象，通过将该形象与不同的商品或服务相联系而推广后者的，应当认定为不正当竞争行为。
（完）
[1] 参见张学军《作品名称应否作为独立作品获得著作权法的保护》，载于《人民司法》（案例版）2009年第10期。
[2] 参见牛巍、宋伟《自主创新视角下我国动漫产业发展及其知识产权保护》，载《科技与法律》2012年第6期。
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